Sentencia Civil Nº 201/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 323/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-15/011440

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2015/0011440

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 323/2016 - J

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 313/2015

S E N T E N C I A Nº 201/2016

JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: veintitrés de junio de dos mil dieciséis

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:GRUPO INTEGRAL NEGOCIADOR, S.L.P.

MINISTERIO FISCAL

ENTIDAD EN CONCURSO:CONSULTORÍA LUMÍNICA, S.L.

Abogado: JUAN JOSÉ MIRAVED VALLE

Procuradora: BEATRIZ AMANN QUINCOCES

PERSONA AFECTADA: Ildefonso

Abogado: MARIANO RAMALLO CARDEÑOSA

Procuradora: BEATRIZ AMANN QUINCOCES

PARTES:

1.DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA

Abogada: MARÍA DEL CARMEN ACHURRA GONZÁLEZ

2. Nicanor

Abogado:FRANCISCO JAVIER REQUEJO LIBERAL

Procuradora:MARÍA LUISA ALONSO GIMÉNEZ-BRETÓN

OBJETO DEL JUICIO: CALIFICACIÓN

Antecedentes

PREVIO UNO.-La Letrada de la Asesoría Jurídica del Departamento de Hacienda y Finanzas María del Carmen Achurra González, en nombre y representación de la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, presenta escrito de fecha 01.03.2016 solicitando su personación y mostrándose parte en la Sección Sexta.

La Procuradora María Luisa Alonso Giménez-Bretón, en nombre y representación de Nicanor , presenta en fecha 07.03.2016 escrito de alegaciones indicando hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

Por Providencia de fecha 08.03.2016 se tuvo por personado y parte a ambos.

PRIMERO.-En fecha 07.04.2016 la Administración Concursal presentó informe razonado y detallado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de la mercantil CONSULTORÍA LUMÍNICA, S.L.

Propuso la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista (i) en el apartado en el número 1º del apartado 2º del artículo 164 LC ( irregularidad contable relevante); (ii) apartado 1º del art. 165 LC ( incumplimiento del deber de solicitar el concurso) y; (iii) apartado 3º del art. 165 LC ( incumplimiento del depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios sociales 2.011, 2012 y 2013).

Identifica como persona a la que debe afectar la calificación al Administrador social único: Ildefonso .

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar personas afectadas por la calificación Ildefonso .

(iii) Inhabilitar a Ildefonso por plazo de cinco años.

(iv) Condenar a Ildefonso a la pérdida de los derechos que pudiera tener reconocidos en el concurso.

(v) Condenar a Ildefonso a pagar a la masa activa del concurso en concepto de daños y perjuicios por las irregularidades contables en el importe que sea preciso para garantizar el pago de todos los créditos concursales, esto es, a la cobertura del déficit patrimonial.

SEGUNDO.-Unido el informe de la AC por Diligencia de Ordenación de fecha 08.04.2016 se dio traslado al Ministerio Fiscal para emisión de dictamen por plazo de diez días, evacuando dicho dictamen en fecha 12.04.2016.

Propone la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista en el apartado en el número 1º del apartado 2º del artículo 164 LC ( Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara) y la causa prevista en el apartado 1º del artículo 165 LC ( haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso).

Identifica como persona a la que debe afectar la calificación el Administrador social único Ildefonso .

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar persona afectada por la calificación a Ildefonso .

(iii) Inhabilitar a Ildefonso por plazo de cinco años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona.

(iv) Declarar la pérdida del derecho que como acreedor concursal tiene la persona afectada por la calificación Ildefonso

(v) Condenar a Ildefonso a la cobertura total del déficit.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 14.04.2016 se dio audiencia a la concursada por plazo de diez días y se emplazó a Ildefonso por plazo de cinco días para compareciera en la Sección de Calificación.

CUARTO.-La Procuradora Beatriz Amann Quincoces, en nombre y representación de Ildefonso , presentó en fecha 26.04.2016 escrito de personación, acordándose por Diligencia de Ordenación de fecha 27.04.2016 darle vista de lo actuado por plazo de diez días para presentar escrito de alegaciones.

QUINTO.-La Procuradora Beatriz Amann Quincoces, en nombre y representación de la concursada CONSULTORÍA LUMÍNICA, S.L, presentó en fecha 03.05.2016 escrito de oposición a la Calificación de Concurso Culpable.

SEXTO.-La Procuradora Beatriz Amann Quincoces, en nombre y representación de Ildefonso , presentó en fecha 16.05.2016 escrito de oposición a la Calificación de Concurso Culpable.

SÉPTIMO.-Por Auto de fecha 19.05.2016 se convocó a las partes el día 01.06.2016 para la celebración de vista tras la admisión como medios de prueba del Interrogatorio de la persona afectada por la calificación y la documental ya aportada a autos.

OCTAVO.-La Procuradora Beatriz Amann Quincoces, en nombre y representación de Ildefonso , presentó en fecha 24.05.2016 escrito solicitando se fijara de una nueva fecha por coincidencia de señalamientos, acordándose por Diligencia de Ordenación de fecha 27.05.2016 fijar nuevo señalamiento para el día 29.06.2016 a las 12:00 horas.

NOVENO.- Raquel , representante de la administración concursal GRUPO INTEGRAL NEGOCIADOR, S.L.P, presenta escrito en fecha 03.06.2016 renunciando a la práctica de la prueba de Interrogatorio, interesando queden los autos vistos para Sentencia al no ser necesaria la celebración de vista.

DÉCIMO.-Por Providencia de fecha 07.06.2016 se tiene por renunciada la práctica de la prueba de Interrogatorio, se suspende el señalamiento y se acuerda traer los autos sobre mi mesa para resolver.

ÚLTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Régimen de Culpabilidad en sede Concursal.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja consiste en la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal recogida en el art. 164.1 LC : el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Dada la dificultad de la prueba del elemento subjetivo, se abre una vía complementaria, no propiamente una segunda vía, a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia. A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a señalar en su STS nº 122/2014, rec. 541/2012, de fecha 1 de abril de 2014 que esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita (-) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).

Ahora bien, la dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general ( art. 164.1 LC ), incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave y del nexo causal ( art. 165 LC ), se evidencia por la inclusión en la Ley (segunda vía) de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que imponen la declaración culpable del concurso de concurrir, en todo casodice el texto, sin mayor indagación de títulos subjetivos ni vínculos causales con la insolvencia. Cumplida la presunción, el concurso se declara culpable.

A efectos terminológicos, la STS nº 614/2011, de 17 de noviembre (Roj: STS 8004/2011 ), indica que los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso.

SEGUNDO.- Supuesto legal de culpabilidad. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad (-) hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara( art. 164.2.1º LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

La Administración Concursal identifica cinco (5) prácticas contables irregulares al haberse omitido o postergado en el tiempo operaciones contables, lo que ha supuesto que los balances y las cuentas de resultados no arrojaran información veraz en cada ejercicio.

En cuanto a la primera práctica contable irregular, comienza identificando la concreta forma de operar de la hoy concursada para la mejor comprensión de la irregularidad que imputa.

Así, la sociedad CONSULTORÍA LUMÍNICA, S.L. ofertaba sus servicios de Auditoría Energética a diferentes Ayuntamientos, con los que firmaba un Convenio donde se pactaba, básicamente, que la sociedad realizaría la Auditoría y ayudaría al Ayuntamiento a configurar los pliegos de un futuro concurso público a los que optarían empresas de servicios energéticos, y la ganadora de ese concurso público sería la responsable del pago de la Auditoría.

Relata que se han firmado tres tipos de Convenios, consistiendo la irregularidad en que al comenzar la ejecución de la Auditoría cada Convenio firmado debía haber tenido reflejo contable en ese ejercicio, cuando menos el gasto soportado por la consultoría en la ejecución del servicio prestado. Sin embargo, la contabilización no tuvo lugar hasta la emisión de las correspondientes facturas.

En cuanto a la segunda práctica contable irregular, se produce con el acreedor AIRIS TECHNOLOGY SOLUTIONS.

El contrato suscrito el 7 de Julio de 2014 establecía que si no se llegaba a unos umbrales mínimos de venta de luminarias (30.000 en seis meses), los anticipos mensuales por importe de 40.000 euros más IVA pagados en los tres primeros meses por AIRIS a la concursada debían ser devueltos por transferencia a la cuenta del Banco Sabadell designada por AIRIS. En total, 114.950 euros. Ante el incumplimiento de los umbrales, el importe tiene que ser devuelto.

La devolución debía producirse el día 8 de Julio de 2015.

La administración concursal imputa irregularidad porque la hoy concursada no contabilizó contingencia con este cliente, el cual representa el 25% del saldo total acreedor ordinario, y le ha reconocido un crédito ordinario por importe de 114.950 euros a favor de AIRIS TECHNOLOGY SOLUTIONS.

En cuanto a la tercera práctica contable irregular, se produce con el acreedor AYUNTAMIENTO DE TORRES DE COTILLA.

En este caso, la factura que emite el Ayuntamiento se cobra (118.338 euros) en el Banco Sabadell el día 9 de abril de 2015.

Examinados los movimientos del Banco Sabadell en el año 2015 resulta este ingreso se destina a hacer frente, sustancialmente, a (i) pagos en interés propio del administrador social (la cuenta se queda con saldo deudor siendo una cuenta acreedora), (ii) dos pagos de intereses por importe de 15.000 y 25.000 euros a cargo de FALEUMA, S.L. (propiedad del antiguo socio de la hoy concursada), (iii) pagos a trabajadores por importe de 13.311,16 euros correspondiente a las nóminas de Septiembre a Diciembre del 2014, todo ello saltándose pagos de vencimiento anterior, planteándose la administración concursal iniciar una Acción de Reintegración Concursal si el administrador social, y/u otros, no devuelven de inmediato los importes cobrados.

En cuanto a la cuarta práctica contable irregular, se produce con la sociedad ENERGEST.

Por de pronto, la administración concursal señala que el saldo deudor ha sido reclamado en fecha 21 de enero de 2016, pero la sociedad se hallaba en concurso siendo conocido este dato por la administración social sin haberlo puesto en conocimiento de la administración concursal.

Además, añade que la factura reclamada de fecha 19 de junio de 2013 tiene como concepto la venta de un vehículo Audi Q7 matrícula ....-WZW por importe de 16.000 euros IVA incluido.

En cuanto a la quinta práctica contable irregular, se produce con la sociedad SICE.

Señala la administración concursal que conforme al libro Diario resulta un saldo a favor de la hoy concursada de 8.470 euros si bien SICE aporta documentación de una factura de abono por idéntico importe girada por la hoy concursada.

Ante el Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Bilbao, en el procedimiento ordinario nº 328/2015, SICE reclama a la hoy concursada 24.000 euros por una factura de fecha 14 de noviembre de 2012 que SICE abonó a la Diputación Foral de Bizkaia por embargo de saldos deudores, pendiente por tanto de si se estima la reconvención por el importe contabilizado de 8.470 euros o si se convierte en un saldo acreedor por importe de 24.000 euros.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal comparte plenamente las conclusiones escritas de la Administración Concursal trasladando a su escrito pasajes del Informe del AC.

En el año 2014 el saldo total de clientes de dudoso cobro era de 354.487,65 euros, sin embargo se contabiliza como gasto un importe mucho mayor, 568.781 euros.

La factura se contabiliza en 2014 para posteriormente trasladar el saldo a clientes de dudoso cobroy posteriormente emite una nueva factura con su correspondiente factura de abono- lleva la factura a clientes de dudoso cobro para luego 'matarla'???? No es lógico, y no tengo aun acreditado que la lleva a clientes de dudoso cobro, más bien el AC dice que no ha provisionado nada-nadita-

Señala que la no llevanza de contabilidad y todas las irregularidades contables relatadas han supuesto una imagen distorsionada de la situación patrimonial y financiera real de la sociedad deudora.

C. Posición de la concursada.

La concursada niega que exista el hecho relevante que se le imputa y así entiende suficientemente acreditado que en ningún caso ha concurrido ignorancia de ningún perjudicado por la insolvencia de CONSULTORÍA LUMÍNICA, S.L. y, por supuesto, igualmente acreditado que los errores contables alegados por la administración concursal no serían más que irregularidades, en su caso, cubiertas por el principio de importancia relativa.

Señala que la causa de la insolvencia de Consultoría Lumínica se encuentra en el incumplimiento por parte de 25 municipios de los Convenios firmados para la consecución de una gestión energética eficaz y de ahorro, y así para a exponer que tras el encargo de una auditoría energética por un municipio, CONSULTORÍA LUMÍNICA, S.L. realizaba en una primera instancia una pre-auditoría para analizar superficialmente los costes y el estado energético del municipio antes de comenzar la auditoría, que se realizaría en caso de que la pre-auditoría saliera positiva. Que saliera negativa implicaba que o bien el municipio no tendría posibilidad de ahorro o bien que requería de demasiada inversión(-) El convenio preveía que la Empresa de Servicios Energéticos (ESE) que finalmente resultara adjudicataria vendría obligada por el Ayuntamiento mediante condición obligatoria de las bases del concurso público, a asumir el coste de la auditoría energética en el plazo de 30 días desde la adjudicación. En caso de que el Ayuntamiento desestimara sacar a concurso la adjudicación de los citados trabajos sería este quien se haría cargo de la minuta correspondiente a la auditoría. En caso de que se declarara desierto el concurso, por no ser de interés para ninguna ESE, Consultoría Lumínica asumiría el riesgo económico de los trabajos realizados.

Reconoce ser cierta la primera práctica contable que reseña la administración concursal, consistente en facturas de abono de los trabajos previamente facturados, bajo la explicación de que los abonos se practicaban tras la insistencia de los Ayuntamientos en que se les concediera más plazo para convocar el concurso público y así ser la ESE adjudicataria quien abonase la factura. No se anulaban las facturas por otro motivo.Y esta forma de proceder la considera lícita por cuanto señala que no se anulaban las facturas por evitar el pago del IVA, ya que si se mantenía la factura en contabilidad y se declaraba su IVA, después no se le podía emitir a la ESE adjudicataria, entendiendo que si en contabilidad consta reflejada la emisión de una factura, su posterior abono y luego su posterior emisión, el motivo se encuentra en el mayor plazo que de buena fe Consultoría Lumínica concedía al Ayuntamiento.

Considera que no resulta acreditada en qué medida la supuesta irregularidad contable afectaba a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, así como que no se acredita qué créditos concursales se han visto afectados(-) la AC enseguida ha podido comprender(la situación patrimonial o financiera de la sociedad) , y manifestar en su informe ex art. 75 con puntualidad.

No analiza el resto de irregularidades imputadas.

D. Posición de la persona afectada por la calificación Ildefonso .

El administrador único Ildefonso niega tajantementeque exista irregularidad en la contabilidad de CONSULTORÍA LUMÍNICA, S.L, y aun entendiendo a efectos meramente dialécticos que pudiera existir, considera que ni los documentos ni los argumentos recogidos en el Informe de Calificación acreditan ni la relevancia de la irregularidad ni mucho menos la concurrencia en la actuación de la concursada y por ende de él mismo dolo o culpa grave.

Por lo que respecta a la primera irregularidad contable imputada, aporta un informe de la economista Aurora donde señala que el criterio seguido por la empresa Consultoría Lumínica, S.L. en todas sus obras, ha sido la de no reflejar ingresos y no activar en existencias el coste de las prestaciones de servicios realizadas, hasta considerar que no existen dudas sobre su aceptación y cobrabilidad, tal y como establece el Plan General de Contabilidad, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 14 de abril de 2015 y en base a la propia definición de ACTIVO(-) llegando incluso a afirmar que en el momento en que Consultoría Lumínica entregaba su trabajo, no sabía a ciencia cierta:

1.- A quién dirigir la factura, si a la empresa adjudicataria o al ayuntamiento, ya que depende si el ayuntamiento saca a concurso la adjudicación o la desestima. Tampoco sabe con seguridad el importe a facturar ya que es posible que se requieran estudios adicionales.

2.- Existe una incertidumbre en cuanto a que a la recuperación de los gastos incurrido en la prestación del servicio de auditoría, es decir, si dichos gastos los va a poder facturar o cobrar ya que si el concurso se declaraba desierto el riesgo económico de la operación es a cargo de la Consultoría Lumínica.

3.- Y por tanto no se sabe, con seguridad, si lo va a cobrar ni a través de quién.

Posteriormente entra a analizar los distintos saldos deudores con los Ayuntamientos llegando a afirmar -a modo de ejemplo lo resalto- lo siguiente: (-) está más que justificado que Consultoría Lumínica demorara la emisión de la factura: Primero dependía del concurso público para saber a quién emitirla, y después tuvo que esperar el tiempo suficiente como para entender incumplido el convenio por parte del Ayuntamiento y poder reclamarle. Está igualmente justificado que ante la negativa del Ayuntamiento a abonarla por entenderla improcedente se procediera a su anulación, pues lo cierto es que además dicho convenio no aseguraba la viabilidad de dicha reclamación.

Por otro lado, señala que no hay ninguna base para sostener, en puridad, que la concursada no quería pagar el IVA,llegando a afirmarse en el escrito de oposición que en el correo electrónico que se envió a la administración concursal para elaborar el Informe del art. 75 LC se incluyó un cuadro excell donde se distinguía, por un lado, a los clientes con facturas emitidas y su detalle y, por otro lado, a los clientes pendientes sin facturar, entre los que se encuentran los Ayuntamientos de Alamillo, Chillon y Armilla.

Más adelante, e ilustrativo de la forma de proceder, señala que la factura la emite la sociedad cuando evalúa que el municipio ha incumplido definitivamente el convenio(Ayuntamientos de Artafe, Caldes dŽEstrac, Benalua de Guadix y Purullena) o que se emitió inicialmente la factura, anulada posteriormente por petición del Ayuntamiento que solicitaba más plazo(Ayuntamientos de Fontela, Albuñan, Cogollos, Chipiona y Ferreira).

A modo de conclusión, el informe elaborado por la economista Aurora y aportado por la persona afectada por la Ildefonso señala (-) se puede concluir que la práctica seguida por la empresa ha sido la siguiente: Jurídicamente reconoce un derecho de cobro porque existen unos convenios suscritos y firmados pero contablemente no se ha reflejado un ingreso o un activo en cumplimiento de los principios contables al existir dudas razonables sobre su cobro. En los casos que el ayuntamiento acepta la factura emitida o se reclama por escrito, se contabiliza y se lleva a cliente de dudoso cobro. Si se emite una factura o factura proforma y no se acepta bien sea porque el ayuntamiento solicita una prórroga para sacar el concurso de adjudicación o bien sea por otro motivo, si se ha contabilizado, se procede a su anulación a través de una factura de abono (-) Ante esta situación de incertidumbre en la aceptación de la factura y atendiendo a lo dispuesto anteriormente en el Plan General de Contabilidad y en la Resolución del Icac resulta evidente que la empresa no haya reflejado UN ACTIVO (EXISTENCIAS) / INGRESO por el coste de los trabajos realizados, ya que de haberlo hecho es cuando estaríamos ante un ACTIVO / INGRESO FICTICIO puesto que el mismo no ha aportado ningún beneficio económico a la sociedad.

Finalmente, en el informe se señala que Si dichos convenios con los ayuntamientos se hubieran reflejado como un ACTIVO en el epígrafe de existencias, hubiera supuesto UN INCREMENTO en los ingresos de la sociedad en concepto de variación de existencias por el producto en curso o producto terminado.

En cuanto a la segunda (AIRIS TECHNOLOGY SOLUTIONS) y cuarta (ENERGEST) irregularidad contable, el escrito de oposición se remite a lo manifestado por la Perito en su informe.

El informe que acompaña al escrito de oposición dice:

- -Adjunto en el anexo III BOE de fecha de fecha 13 de enero de 2015, donde se hace público el concurso de Energest.

- -Hasta el 7 de julio de 2015 la empresa no sabe con certeza si ha de devolver el dinero o no. Es en este momento, 7 de julio de 2015, cuando se devenga la deuda con AURIS TECNOLIGY SOLUCIONS S.L.

Hay que tener presente que el concurso de la Sociedad se declaró el 28 de mayo de 2015, así que difícilmente se podía haber reconocido dicha deuda en la solicitud de concurso.

En cuanto a la quinta irregularidad contable (SICE), señala que no se aprecia qué irregularidad se refiere la AC, indicando que la concursada presentó escrito de oposición a la demanda y reconvención, con la previa autorización de la AC.

E. Posición jurisprudencial del supuesto legal de culpabilidad ex art. 164.2.1º LC .

Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (vid. STS 17.11.2011; Roj: STS 8004/2011 ) los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:....». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1 ) 'la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

Por otro lado, en el caso concreto que nos ocupa ( art. 164.2.1º LC ), esto es, en este supuesto legal de culpabilidad, la STS 16.01.2012 (Roj: STS 525/2012 ) 'objetiviza' el supuesto aún más al indicar Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad, lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable.

Y transcribiendo a continuación la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, 04.12.2013 (Roj: SAP PO 2924/2013 ) El precepto ha de conectarse con lo dispuesto en el art. 25 Cco , que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. Sobre el modo de llevar los libros los artículos 28 , 29 y 30 determinan obligaciones específicas. Por fin, los arts. 34 y siguientes detallan el contenido de las cuentas anuales. La normativa se completa, para el concreto supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada, con las normas contenidas en el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital , en el Plan General de Contabilidad y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que pudieran resultar de aplicación.

Con base en este complejo normativo se entenderá en términos generales por irregularidad cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas, pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de 'relevante' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art. 1 del PGC: 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica', ello así porque como señalaba la EM del PGC de 1990, la imagen fiel es el resultado de aplicar sistemática y regularmente los principios contables.

F. Análisis de la prueba practicada.

En este caso concreto, ni la concursada ni el administrador único niegan los hechos, sino la correcta interpretación de la normativa contable que resulta de aplicación y, en consecuencia, la imputación de responsabilidad que el Informe de la Administración Concursal y el Dictamen del Ministerio Fiscal realizan.

La imputación de responsabilidad se basa en que el conjunto de prácticas contables irregulares relatadas se caracterizan por omitir o postergar en el tiempo operaciones contables, lo que ha supuesto que los balances y las cuentas de resultados no arrojen información veraz en cada ejercicio.

Por lo que respecta a la primera irregularidad contable, se señala que Consultoría Lumínica, S.L. suscribió tres tipos de Convenios (la AC menciona pero no analiza un cuarto Convenio).

El Convenio Tipo 1 se suscribió con tres Ayuntamientos en el primer trimestre del año 2011 y en el mismo no se establecía cuándo el Ayuntamiento había de convocar el Concurso Público de licitación de la obra consistente en la realización de las acciones correctoras precisas para mejorar la eficiencia energética del municipio en cuestión, las cuales habían sido objeto de Auditoría Energética por la sociedad Consultoría Lumínica, S.L.

Los convenios Tipo 1 firmados son los siguientes:

Ayuntamiento

Fecha ConvenioFacturaFactura de abono2ª FacturaCuantía reconocidaAlamillo26/01/201105/02/201412/11/2014- 5.445,00Chillon10/02/201105/02/201431/03/2014-11.737,00Escalante10/03/201121/10/201310/12/201305/02/201414.665,20

Estos trabajos no tuvieron reflejo contable hasta la emisión de su correspondiente factura en el ejercicio 2014.

El Convenio Tipo 2, firmado con la mayoría de los Ayuntamientos, establecía un plazo de sesenta (60) días desde la entrega de la Auditoría tras el cual el Ayuntamiento había de convocar el Concurso Público de adjudicación a una empresa de servicios energéticos para la realización de las acciones correctoras. En este Convenio Tipo 2 se pactó un precio de 120 euros multiplicado por el número de áreas del municipio, precio que debería ser abonado a la sociedad en concurso en un plazo no superior a treinta (30) días desde su adjudicación, haciéndose cargo el ayuntamiento de ese precio si no convocaba el Concurso Público.

Estos trabajos no tuvieron reflejo contable hasta la emisión de su correspondiente factura en el ejercicio 2014 y 2015.

Los convenios Tipo 2 firmados son los siguientes:

Ayuntamiento

Fecha ConvenioFecha EntregaFacturaFactura de abono2ª FacturaCuantía reconocidaAtarfe23/05/201104/11/201105/02/2014--63.597,60Caldes DŽEstrac07/06/201100/02/201221/05/2015-- 15.246,00Fonelas30/07/201100/01/201205/02/201401/04/201518/02/20158.566,80Armilla01/08/201102/02/201209/10/2013Si21/01/2016119.209,20Alquife02/09/2 01100/11/201105/02/201413/05/2014-10.018,80Benalua de Guadix21/09/201100/11/201107/02/2014--26.426,40Purullena21/09/201126/01/201207/02/2014-- 22.360,80Albuñan07/10/201100/03/201105/02/201401/04/201518/02/20158.131,20Cogollos de Guadix10/10/201100/01/201205/02/201401/04/201518/02/201512.342,00Ferreira17/10/201100/01/201205/02/201419/12/201405/11/20146.388,80Gor18/10/20110 0/01/201206/02/201404/03/201418/02/201510.744,80Villanueva de las Torres18/10/2011-06/02/201404/03/2014- 14.955.60Freila19/10/201100/01/201207/02/2014--12.342,00Zujar19/10/201100/08/201207/02/2014--30.346,80

Total Convenios 2011 392.524,00

Marchal16/01/201226/11/201306/02/2014--8.712,00Coripe13/12/201200/03/201312/02/201418/11/2014

01/04/201518/02/201510.164,00

Total Convenios 2012 18.876,00

Sariñena14/01/201309/04/201312/02/2014--36.300,00Morón de la Frontera17/04/201309/10/201312/02/2014

04/06/2014

18/11/2014

11/02/201504/03/2014

18/11/2014

15/01/2015

101.349,60

Total Convenios 2013 137.649,60

El Convenio Tipo 3 establecía un plazo de noventa (90) días desde la entrega de la Auditoría tras el cual el Ayuntamiento había de convocar el Concurso Público de adjudicación a una empresa de servicios energéticos para la realización de las acciones correctoras.

El convenio Tipo 3 firmado es el siguiente

Ayuntamiento

Fecha ConvenioFecha EntregaFacturaFactura de abono2ª FacturaCuantía reconocidaChipiona22/03/201309/10/201318/03/201401/04/201511/02/201587.846,00

Pues bien, en todos los Convenios la operativa ha consistido en que el trabajo ya finalizado no tuviera reflejo contable sino hasta que se emitió la factura, en fecha posterior al inicio de los trabajos.

En sintonía con lo señalado en el Informe de la administración concursal y el Dictamen del Ministerio Fiscal, cabe afirmar que la irregularidad reside en que al comenzar la ejecución de la Auditoría cada Convenio firmado debía haber tenido reflejo contable, cuando menos del gasto soportado por consultoría en la ejecución del servicio prestado.

El propio informe de la economista acompañado con el escrito de oposición resulta contradictorio cuando reconoce que la realidad jurídica no coincide con la realidad contable, y esta distorsión es precisamente la que el Plan General de Contabilidad pretende evitar, y abolir, por cuanto los principios contables buscan un equilibrio informativo de las cuentas con la realidad jurídica, que en este caso se observa sin mayor esfuerzo en el dato incontestable de que ni el administrador ni la sociedad en concurso ilustran de una sola fecha de inicio del trabajo de Auditoría, lo cual hubiera permitido conocer la fecha a la que imputar los gastos de la actividad y, correlativamente, el ingreso por la actividad desarrollada. Y no entro ahora a valorar la forma en que debía producirse la contabilización, porque creo suficiente indicar, en este primer análisis, que atender al criterio sostenido en el informe de la economista sería tanto como pretender mantener fuera de los libros de contabilidad dos años enteros de actividad empresarial de la hoy concursada, para aparecer estas operaciones, como nuevas o novedosas, en el instante que el adjudicatario del concurso público abonara el servicio y, correlativamente, imputar los gastos incurridos en la realización de la Auditoría.

Y no cabe entender correcta la pretensión sostenida en el Informe de la economista por sus propias palabras, porque reconocer que se emiten facturas que luego son retiradas (abonadas), no cumple con los criterios para proceder al abono de una factura (no olvidemos que ni siquiera se habla de una factura rectificativa -de algún error-, sino directamente de una factura de abono -sobre la totalidad-), y es que la ley del IVA señala que la expedición de una factura rectificativa se reduce a aquellos casos donde la factura original o bien no cumple alguno de los requisitos formales legalmente exigidoso bien la cuota de IVA repercutido se hubiera determinado incorrectamente o bien procede reducir la base imponible, sin perjuicio de aquellos otros casos debidamente justificados, que no es el caso, fruto de la conveniencia o interés particular.

Por tanto, esta operativa, insisto que sin cobertura legal, viene a reconocer de forma implícita que la factura se emite casial realizar el servicio y sólo se elimina por conveniencia, para conseguir mayor plazo (sic), lo que ilustra que la razón de la inexistencia de la factura no reside en las normas de la contabilidad sino en la necesidad o ventaja particular e interesada de una de las partes (el Ayuntamiento) que, sin embargo, más bien pudiera ser en la necesidad de no soportar el IVA, puesto que a factura emitida, impuesto a ingresar en Hacienda.

Y si entramos a analizar la forma de contabilizar, el Informe de la administración concursal y el Dictamen del Ministerio Fiscal señalan que no existe reflejo en la partida de existencias, ni en curso ni en producto terminado, correspondiente a los ejercicios 2013, 2014 ni 2015.

Hemos de tener en cuenta la Norma de Valoración 16ª punto 3 del Plan General de Contabilidad para PYMES, intitulada Ingresos por prestaciones de servicios, la cual establece cuándo contabilizar los ingresos por la prestación de servicios. Es evidente que la sociedad ha de partir en su escrito de oposición de la creencia de que no se cumplían las condiciones para contabilizar el ingreso. Esta tesis se contradice por el propio clausulado de los convenios y es que se preveía derivar el pago bien al adjudicatario bien al ayuntamiento, con la expresiva reflexión de que la sociedad asumiría el riesgo económico final. Y aquí poco o nulo riesgo económico se ha contabilizado. Esto es, el convenio revelaba una garantía de cobro luego el ingreso concurrían las cuatro condiciones de la referida Norma de Valoración, esto es, (a) El importe de los ingresos puede valorarse con fiabilidad; (b) Es probable que la empresa reciba los beneficios o rendimientos económicos derivados de la transacción; (c) El grado de realización de la transacción, en la fecha de cierre del ejercicio, puede ser valorado con fiabilidad, y (d) Los costes ya incurridos en la prestación, así como los que quedan por incurrir hasta completarla, pueden ser valorados con fiabilidad.

Y si existía duda, se echa en falta la Provisión por el riesgo de impago. Que ya digo no parece creíble por el contenido de las condiciones de pago contenidas en el convenio y aquella última asunción del riesgo empresarial.

En todo caso, si la parte indica que no se cumplían las condiciones de la Norma de Valoración, lo que no soporta un mínimo análisis contable es que no se hubieran contabilizado los costes en que se incurrió para la realización de cada Auditoría, activándose como existencias al cierre de cada ejercicio, bajo el criterio de que estos costes eran recuperables, porque si no lo fueran, la contabilización de los costes irían como gastos del ejercicio.

Y ni una cosa ni la otra. Se puede afirmar que se ha realizado una contabilidad a la carta.

Se realizan trabajos que son opacos para la contabilidad.

Desde el punto de vista contable se desconoce absolutamente todo de estos convenios hasta la fecha en que aparece la factura, cuando lo cierto es que como con acierto ha señalado la administración concursal, acompañado por el Ministerio Fiscal, la tarea se inició con anterioridad. La concursada y el administrador social callan en qué fecha comenzó la operativa, luego he de entender correcto el criterio de prudencia que aplica la administración concursal a la hora de señalar un periodo estimado de inicio de la actividad para cada ayuntamiento. Y desde esa fecha estimativa hasta la emisión de la correspondiente primera factura, la contabilidad no aporta ni un solo dato o elemento que permita conocer ni el ingreso que se le supone a la entidad (que no hay que confundir con el cobro del servicio) ni el gasto en que la sociedad ha incurrido, y que en este caso convendrá la autora del Informe que sí cabe entender que se está produciendo un gasto, mínimo si se quiere, pero cuando menos existente (-las auditorías son gratuitas?).

En todo caso, causa asombro a este Tribunal que una profesional del área económica defienda por escrito, para su aportación a un proceso judicial, la regularidad de la conducta contable de la sociedad, que ha mantenido oculta la realidad patrimonial y financiera de la sociedad, incluso reconociendo sin rubor que las facturas giradas se matabanpor el simple hecho de la conveniencia, realizando la consiguiente factura de abono, sin atender a los criterios establecidos que permiten abonar facturas. De hecho, la propia administración concursal trasluce en su Informe la reprimenda por esta irregularidad. Y pretender atribuir a la administración concursal y al Ministerio Fiscal un mayor esfuerzo probatorio de que esta operativa no perseguía eludir el pago del IVA o, por mejor decir, la carga del mismo a la hoy concursada, resulta exagerado por cuanto en el campo de las intenciones resulta difícil la práctica de la prueba pero no puede negar la parte, informe pericial mediante, que manifestar desconocimiento del destinatario de la factura no supone sino el reconocimiento implícito de la pretensión de acomodar una operación coloquialmente denominada de ingeniería financiera a la voluntad, y sin poder atribuir un desconocimiento técnico (vid. Informe administración concursal refrendado en la tesis sostenida en el tiempo en el Informe que acompaña al escrito de oposición), de cómo imputar los gastos habidos durante un proceso de asesoramiento, porque, en definitiva, la realización del servicio de asesoría es previo a la licitación pública, luego realizado el servicio contratado por el Ayuntamiento, éste ha de ser facturado. Cuestión distinta es que se hubiera previsto la imputación de su coste al adjudicatario el concurso público, ajeno en todo caso a las obligaciones de contabilizar la operación en las cuentas de la sociedad Consultoría Lumínica, S.L.

Llegados a este punto cabe calibrar que el impacto cuantitativo y cualitativo en las cuentas es suficientemente relevante.

No encontramos con una operativa demoledora para cualquier acreedor de la sociedad, con el uso de la contabilidad para ocultar la realidad económica de la sociedad, sostenida en el tiempo, a pesar de la firma de contratos con Entidades Locales, que se supone mantienen un control sobre el dinero público que gestionan y correlativamente sobre la sociedades con quienes se relacionan. Pero nada de esto ha ocurrido y ha tenido que entrar la sociedad en concurso para que un órgano independiente pudiera adentrarse en los soportes de las cuentas de la sociedad para averiguar la concreta operativa contable que venían desarrollando, conociendo las razones por las que se realizaban facturas de abono tras la reprimenda de la administración concursal (no se niega el dato y no se ha justificado con un mínimo de solvencia la licitud de esta práctica). En definitiva, la ausencia de contabilización de los trabajos encargados ha permitido a la sociedad excluir de la información contable la realidad económica y financiera de la sociedad.

Y no puede acogerse la tesis del Informe de la economista de la falta de impacto en las cuentas porque no es cierto que el hecho de atrasar la facturación por connivencia del cliente no distorsione de forma eficaz y perniciosa la imagen de la sociedad.

No podemos perder de vista que la sociedad, al dar inicio a los trabajos de auditoría, tuvo que incurrir, por de pronto, en costes de personal, a lo que cabría sumar en costes de gestión varios o costes de material. Estos costes afectan a la cuenta de resultados, pero ciertamente el Plan General de Contabilidad prevé el uso de la cuenta de Variación de Existencias de productos en curso, valorada al precio del coste incurrido, que se acompasa con la cuenta de Existencias, y será al finalizar y cobrar el servicio prestado, cuando se elimine la variación de existencias.

Ni que decir tiene que la sociedad no ha practicado esta operativa contable. Y ahí reside la apreciación de la administración concursal cuando señala que no existe reflejo en la partida de existencias, ni en curso ni en producto terminado, correspondiente a los ejercicios 2013, 2014 ni 2015. Es decir, operando en el mercado de espaldas a los libros de contabilidad.

En conclusión, la forma irregular de contabilizar, inexistente para ser precisos, tiene relevancia cuantitativa porque omite todo dato, se desconoce la realidad, la facturación, el pasivo y, en definitiva, convierte la sociedad en un patrimonio oculto.

Asimismo, tiene relevancia cualitativa porque la inexistente contabilización altera de forma completa la información que la sociedad pudiera trasladar a terceros, llegando al extremo de presentarse Balances carentes de rigor científico puesto que la base en la que se sustentan es desconocida, y eso cuando el Balance tiene por misión revelar la información existente a fecha cierta.

En cuanto a la segunda irregularidad contablerelevante, la concursada no desarrolla motivo de oposición y el administrador social señala que la sociedad no sabía con certeza si habría de devolver el dinero hasta el día 7 de Julio de 2015.

Lo cierto es que la administración concursal -no viene a manifestarlo pero lo deja a la lectura conjunta de los datos que aporta- la hoy concursada tenía contabilizado que había saldado la deuda a los 3-7 días de producirse.

Del libro Diario (y Mayor) se observa que las devoluciones a la cuenta del Sabadell se han registrado apenas 4-7 días después de que se produjera el adelanto por AIRIS.

Factura

Adelanto pagado por AIRISDevolución cc Sabadell

NUM000

NUM001

NUM002

Y tanto no es así que ha sido reconocido como acreedor concursal por el importe de la deuda 'saldada', esto es, la administración concursal ha reconocido un crédito ordinario por importe de 114.950 euros a favor de AIRIS TECHNOLOGY SOLUTIONS, y si las transferencias bancarias se hubieran producido la administración concursal no hubiera podido reconocerle la cualidad de acreedor.

Lo que me sirva para entender que la contingencia era conocida o gestionada por el administrador social, luego no cabe mostrar desconocimiento por el previsible impago de una deuda que en cuentas se mostraba como saldada.

En definitiva, varias irregularidades contables, y relevantes, de un acreedor que representa el 25% del saldo total acreedor, tanto por la notable alteración en libros como por la incongruente manifestación de desconocimiento del riesgo que representaba.

En cuanto a la tercera práctica contable irregular, la misma no supone tal más allá de que vía reintegración, entre otros modos, se consiga reequilibrar la debía regularidad de los pagos, pero ello no supone afectación de la normativa contable.

En cuanto a la cuarta práctica contable irregular, que se produce con la sociedad ENERGEST, el administrador social se limita a aportar la publicación en el BOE de la declaración de concurso. La mayor o menor colaboración del deudor no integra este caso legal de culpabilidad, acaso la presunción legal de culpabilidad del art. 165.1.2º LC , que no ha sido objeto de este incidente.

Donde sí se produce una práctica irregular contable relevante es la identificación como prestación de servicios de la venta del vehículo Audi Q7 matrícula ....-WZW por cuanto se desconoce que la sociedad ahora en concurso tuviera como objeto social la venta de vehículos. Práctica ésta de demoledores efectos por lo que supone de excluir patrimonio de la sociedad destinado a convertirse en masa activa de la sociedad en concurso, sirviendo de forma eficaz la contabilidad para ocultar esta salida de bienes de la sociedad y que únicamente puede ser puesta de manifiesto tras un chequeo profundo de la misma. Ni la concursada ni el administrador social ilustran dato alguno sobre este hecho.

En cuanto a la quinta práctica contable irregular, que se produce con la sociedad SICE, estando en sede judicial la vigencia del pago, acción mantenida con el conocimiento previo de la administración concursal, cabe entender que existen dudas bien de hecho bien jurídicas, que pudieran acoger como correcta esta forma de contabilización.

Por último señalo que la mención que realiza el Ministerio Fiscal en su Dictamen referente a la no llevanza de la contabilidad es un giro verbal referente a la forma de contabilidad defectuosa, que es precisamente la imputación realizada.

TERCERO.- Presunciones iuris tantum de culpabilidad. Retraso en la solicitud del Concurso ( art. 165.1 LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

Considera la AC que la concursada que a pesar de las irregularidades contables, que dificulta señalar la fecha de iliquidez de la sociedad, se advierte que el ejercicio 2013 es una auténtica ingeniería contable o contabilidad creativa, señalando que en el ejercicio 2012 la sociedad presenta deudas con las administraciones públicas (Diputación Foral de Bizkaia y TGSS) que acreditan la situación de insolvencia.

Aporta los informes individuales de los créditos de ambas entidades, con las fechas de vencimiento, cuotas, recargos e intereses.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal comparte plenamente las conclusiones escritas de la Administración Concursal trasladando a su escrito pasajes del Informe del AC.

Así señala que ya en el ejercicio 2012 la mercantil deudora se encontraba en situación de insolvencia, ya que no era capaz de atender los pagos y tenía deudas con la DFB y la TGSS por el valor de 261.947,17 euros y 45.134,27 euros respectivamente, y sin embargo el administrador social no solicitó el concurso en la fecha de los dos meses siguientes, a pesar de tener conocimiento del estado de insolvencia.

C. Posición de la concursada.

La concursada recoge una serie de resoluciones judiciales que indican la necesidad de prueba de la relación de causalidad para indicar que la administración concursal se limita a reiterar que la consecuencia de la supuesta irregularidad contable es el retraso en la solicitud de concurso, además de que no prueba ni razona en qué medida la sociedad era más insolvente que si hubiera solicitado el concurso en el año 2013.

D. Posición de la persona afectada por la calificación Ildefonso .

El administrador único Ildefonso señala que el art. 165 LC ha de interpretarse en el sentido de que la presunción no se extiende a la relación de causalidad.

Conforme al informe pericial acompañado a su escrito, señala que la deuda de la Diputación Foral de Bizkaia y de la TGSS no procede de impagos sino de aplazamientos de pago aceptados por ambas instituciones.

Además, la Diputación Foral de Bizkaia emitió certificado de fecha 18 de febrero de 2014 donde se hace constar que Consultoría Lumínica, S.L. está al corriente en sus obligaciones tributarias, no existiendo ninguna deuda de naturaleza tributaria y, si figuran, están aplazadas.

Indica que se dio cumplimiento en todo momento a los aplazamientos hasta noviembre del año 2014.

En cuanto a la TGSS, los pagos se cumplen en todo momento hasta Enero el año 2015.

Recoge la conclusión del informe pericial que la empresa se encuentra en insolvencia definitiva en el momento en que le notifican la denegación en los aplazamientos de pago, es decir, en el año 2015.

E. Análisis de la prueba practicada.

En este caso concreto, la prueba practicada se reduce a la documental.

En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, tal y como se ha ocupado de señalar el Tribunal Supremo con meridiana claridad en su Sentencia de fecha 1 abril 2014, rec. núm. 541/2012 : no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 LC con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad; y es que aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Por ello, no determinan la declaración de concurso aquellas situaciones temporales que dificultarían a corto plazo el cumplimiento de las obligaciones, pero no lo imposibilitarían. Tampoco las pérdidas societarias son sinónimo de insolvencia.

Además, la insolvencia debe ser definitiva y no meramente temporal o provisional.

En nuestro caso, ha de estimarse como correcta la apreciación de la administración concursal de la existencia de una contabilidad creativa por parte de Consultoría Lumínica, S.L. que dificulta de manera notable controlar la situación de insolvencia.

Pero lo que sirva para apuntalar su existencia es el dato no discutido de la existencia de recargos e intereses desde el IVA 2012 y Retenciones 2012, y de cuotas TGSS desde el mes de septiembre del año 2013.

Y la certificación que emite Hacienda Foral el día 18 de febrero de 2014 de inexistencia de deudas es contradictoria con los propios datos, por cuanto durante año y medio se han estado devengando cuotas impagadas, con sus consiguientes recargos e intereses, que han continuado después del referido certificado, en fecha tan cercana como el IVA del primer trimestre del año 2014, y siguientes.

Todo ello unido a las deudas con la TGSS anteriores, coetáneas y posteriores en el tiempo al aplazamiento de la DFB en febrero 2014.

Y el hecho de que la DFB conceda un aplazamiento tardío en el tiempo, por concurrencia previa de situación de insolvencia, no supone que la causa de insolvencia previa hubiera desaparecido, porque existía, resultando cuando menos distorsionador que la entidad encargada de la recta gestión de los tributos desconociera la existencia de relevantes irregularidades contables, lo que lleva a la conclusión de reforzar los argumentos expuestos en el fundamento anterior respecto de la causa de culpabilidad por cuanto las mismas fueron tan eficaces que permitieron soslayar los controles de Hacienda para la concesión de un aplazamiento.

En consecuencia, estimo que la sociedad estaba incursa en causa de insolvencia en el primer trimestre del año 2013.

CUARTO.- Presunciones iuris tantum de culpabilidad. Falta depósito cuentas anuales en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( art. 165.3 LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

Considera la AC que la concursada incurrió en causa de culpabilidad porque las cuentas anuales de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 se han depositado fuera del plazo legalmente establecido para ello (se han depositado en el mes de Agosto de 2014).

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal no formula calificación por esta causa.

C. Posición de la concursada.

La concursada señala que el retraso en el depósito de las cuentas no está expresamente contemplado en la norma.

Además, el depósito de las cuentas del ejercicio 2014 no es exigible hasta el mes de Julio de 2015, y el concurso se declaró a principios del año 2015.

D. Posición de la persona afectada por la calificación Ildefonso .

El administrador único Ildefonso señala que el art. 165 LC ha de interpretarse en el sentido de que la presunción no se extiende a la relación de causalidad.

Las cuentas del ejercicio 2014 se deben formular en el primer trimestre de 2015 y depositar antes del 31 de julio de 2015, y señala que así se hizo, en plazo.

Y en cuanto a los retrasos en el depósito de cuentas de ejercicios anteriores trae a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 373/2014, de 19 de noviembre que señala que la mera demora en el depósito de las cuentas (-) aunque constituya un incumplimiento de un deber legal, no tiene entidad bastante para aplicar la presunción del artículo 165.3º.

E. Análisis de la prueba practicada.

El depósito de las cuentas anuales ha de producirse antes de que transcurran seis meses desde el cierre del ejercicio (artículos 279 y 388 LSC) y en este caso se ha excedido el plazo para las cuentas de los ejercicios 2011 y 2013.

Este retraso puede ser relevante para informar otra causa o presunción de culpabilidad pero el precepto requiere la ausencia de depósito.

QUINTO.- Persona afectada por la calificación. Sanciones. Cobertura del déficit.

El art. 172.2.1º LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable determinará la persona afectada por la calificación del concurso. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación quienes hubieran sido los administradores de derecho de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

No es hecho discutido la condición de administrador único de Ildefonso . Por tanto, sobre el administrador ha de recaer la imputación de responsabilidad en atención a la infracción imputada, continuada en el tiempo y no corregida.

En cuanto a los sanciones que prevé la normativa concursal, el art. 172.2.2ª LC prevé la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En el presente caso, procede inhabilitar a Ildefonso para administrar bienes ajenos así como representar a cualquier persona durante un periodo de cinco años, dada el uso de mecanismos feroces de elusión del control de la actividad societaria, intensidad de la misma, al punto de permitir obtener certificados de la Hacienda Foral concediendo aplazamientos de deuda, y pluralidad de conductas cometidas, con el ejemplificativo supuesto de presentar cuentas anuales de dos ejercicios pasados con excesivo lapso temporal, conteniendo las mismas relevantes irregularidades contables.

Continúa el art. 172.2.3º LC indicando que la sentencia de calificación se ha de pronunciar sobre la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación(-) tuvieran como acreedores concursales o de la masay la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido dela masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Respecto a la primera parte del enunciado Ildefonso perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y deberá devolver a la masa los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente.

Se ha solicitado indemnización de daños y perjuicios en la cuantía del importe que sea preciso para garantizar el pago de todos los créditos concursales, esto es, a la cobertura del déficit patrimonial.

Considero que por esta vía lo que se pretende es una condena a cubrir el déficit concursal, que tiene una vía específica de aplicación, con su propia configuración (vid. STS 09.06.2016, rec. núm. 171/2014 ), siendo así que la indemnización por daño requiere del análisis típico de las acciones de responsabilidad, que no se realiza tampoco.

Por tanto, si la petición de condena no se ajusta al parámetro legal, no cabe imponer condena pecuniaria.

SEXTO.- Costas.

La estimación sustancial de la petición conlleva la condena en costas de las partes que se han opuesto al incidente ( arts. 196.2 LC en relación con el art. 394 LEC ).

ÚLTIMO.- Recursos.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación ( art. 172.4 LC ).

Fallo

1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil CONSULTORÍA LUMÍNICA, S.L. por concurrir la causa de haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, prevista en el art. 164.2.1º LC y la presunción de retraso en la solicitud del concurso prevista en art. 165.1.1º LC .

2. Determino como persona afectada por la calificación al Administrador de Derecho Ildefonso .

3. INHABILITO a Ildefonso durante un período de CINCO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Ildefonso tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5. Condeno a Ildefonso a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido dela masa activa.

6. Con condena en costas a las partes que se han opuesto a la estimación de este incidente de calificación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 54 0323 16, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. MAGISTRADO-JUEZ que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 23 de junio de 2016.