Sentencia CIVIL Nº 201/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 69/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0042791

Recurso de Apelación 69/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 344/2013

APELANTE:SHUCO INTERNACIONAL KG SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR: GUSTAVO GOMEZ MOLERO

APELADO:SOLARPLANT VERDE S.L.

PROCURADOR: MANUEL DIAZ ALFONSO

GESERV SL EN DISOLUCIÓN

PROCURADOR: FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 201/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 344/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada,SOLARPLANT VERDE, S.L.,representada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, de otra, como demandada-apelante,SCHÜCO INTERNACIONAL KG SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. Gustavo Gómez Molero, y como demandada-apelada,GESERV, S.L.,representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, en fecha 21 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando las excepciones de prescripción, caducidad y falta de legitimación activa y pasiva, alegadas por Shücko Internacional KG, debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de SOLARPLANT VERDE SL representada por el Procurador D. Manuel Díaz Alonso, contra GERSERV SL EN LIQUIDACION representada por el procurador D. Francisco Abajo Abril, y contra SHÜCO INTERNACIONAL KG SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el procurador D. Gustavo Gómez Molero debo condenar y condeno a ambas demandadas solidariamente a que sustituyan los módulos fotovoltaicos necesarios para el funcionamiento de la planta de la demandante a una potencia de 180kw/h. en el plazo de un mes a partir de la firmeza de la presente, siendo de su cuenta todos los gastos ocasionados, condenando a ambas solidariamente al pago de 35.551,28 euros y a los intereses legales desde el día de interposición de la demanda, con condena en costas a las demandadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de abril de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de Solarplant Verde, S.L.' contra Geserv, S.L., en liquidación, y Schüco Internacional KG Sucursal en España, en la que ejercita acción por la que pretende la condena solidaria de las sociedades demandadas a la sustitución e instalación de la totalidad de los módulos fotovoltaicos necesarios para el funcionamiento de la Instalación Fotovoltaica en las condiciones pactadas en el contrato de arrendamiento de obra suscrito con Geserv; así como al abono de la cantidad de 35.551,28 euros en concepto de lucro cesante.

SEGUNDO.-Frente a esa sentencia se alza la representación de Schüco Internacional KG Sucursal en España, interponiendo recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos:

1º) Infracción de normas o garantías procesales al afirmar la sentencia en su fundamento de derecho primero que la actora ejercita una acción extracontractual. Vulnerando los artículos 414 , 433.2 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ocasionando indefensión pues toda su prueba estaba dirigida a acreditar, como se acordó en la audiencia previa, que los módulos son aptos para su uso normal, no realizando esfuerzo probatorio alguno sobre el estado actual de los módulos en la planta, el modo en que la misma está mantenida, y otros puntos donde la sentencia reprocha a esta apelante inactividad probatoria, en la que se basa para condenarla.

2º) Error de derecho. Incongruencia al ser el tema a debatir, según se determinó en la audiencia previa, era si los módulos son inidóneos para ser considerados módulos, es decir, si Schüco entregó módulos u otra cosa, un aliud, y no, como se afirma en la sentencia, 'si Geserv cumplió o no su contrato o por el contrario la falta de potencia es debida a los módulos suministrados por Schüco'.

3º) Error de hecho y en la apreciación de la prueba toda vez que:

-No existe prueba sobre el estado y potencia de los módulos de la actora para concluir que ésta es de 160 W/h.

-Inversión de la carga de la prueba con infracción del principio de facilidad probatoria por no ser la actora debe probar los defectos de los módulos, sino que, por el contrario, es el demandado quien debe probar el correcto estado de los mismos... pese a llevar los módulos casi una década en poder y uso normal, constante e ininterrumpido de la actora, como se deduce de lo manifestado por esta y de la más documental que aportó en la segunda sesión de la audiencia previa. Además de tener más fácil acceso a dichos medos probatorios directos.

- Error en la apreciación de la prueba pues como confirmó el perito Sr. Emiliano , lo habitual y diligente es que el comprador mida la potencia de los módulos en el momento mismo en que los recibe, por lo que cabe esperar que la medición que no se ha aportado exista en realidad, pero no sea favorable a los intereses procesales de la actora.

- Error material de hecho en la apreciación de la prueba al atribuir al informe Inta afirmaciones y valoraciones sobre la potencia de los módulos que no figuran en él, sin que pueda ser considerado como el más imparcial al haber sido sufragado por los inversores y haberse ratificado en juicio.

- Error material en la apreciación de la prueba respecto del informe del perito de la actora, Sr. Jon , al no tenerse en cuenta que el perito declaró no conocer el contrato que se firmó entre la actora y la codemandada Gersev por lo que, difícilmente puede declarar con mínima credibilidad sobre si los módulos son conformes al contrato, valoración que, por otra parte, es jurídica y queda fuera de su especial conocimiento técnico; y no haber peritado los módulos, limitándose a hacer un cálculo de daños. Concurriendo en él un conflicto de intereses al estar encargado del mantenimiento con el que tienen que ver determinados defectos; además de afirmar que hay que medir todos los módulos, cuando no se ha medido ninguno.

- Error lógico en la valoración de la prueba cuando se afirma que la codemandada Geserv es responsable de'no comprobar que los módulos que le habían suministrado eran conforme a los contratado (sic) lo que implica una falta de diligencia en su gestión';por no existir prueba alguna de que Geserv no comprobase los módulos. Es más, lo obligado es presumir que sí lo hizo, y que los examinó a su contento, lo que permite afirmar que los módulos no eran defectuosos en el momento de la entrega. Siendo esos defectos de naturaleza aparente, pues pueden y deben detectarse a su entrega; sin entender por qué no se le hace este mismo reproche a la actora, que también pudo y debió examinar la mercancía.

- Error en la valoración de la prueba al conferir un gran valor al documento que firmaron en su día Schüco y Geserv, reconociendo una falta de potencia de los módulos pero en un momento posterior a la entrega. Tratándose de una prueba de descargo de la demandada, pues no alega ni reconoce que la menor potencia sea un factor totalmente inhabilitante del módulo para su uso normal.

- Error material sobre el objeto de la pericia del Sr. Segundo y del Sr. Emiliano al ser minusvaloradas.

4º) Subsidiariamente a los anteriores, la acción extracontractual está prescrita al ser eldies a quodel cómputo del plazo de un año el de entrega de los módulos y no la fecha en que fue definitivamente desestimado (por extemporáneo!) el intento de la actora de acogerse a la transacción judicial que fue objeto de homologación en los autos 728/10, es decir, en el día 25 de julio de 2012.

5º) Subsidiariamente a los motivos anteriores, incongruencia interna.

6º) Infracción de la doctrina de los actos propios.

Recurso al que se opusieron las respectivas representaciones procesales de la parte demandante y de la inicialmente demandada Geserv, interesando ambas su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.-Las partes reconocen que entre los meses de diciembre de 2006 y junio de 2007 se celebró entre Geserv y distintos inversores, hasta un total de veintiuno, entre los que se encuentra la demandante, un contrato marco para la construcción y explotación en la localidad de Corral de Almaguer de un parque fotovoltaico de 2.000 KW, dividida en 18 parques de 100 KW y 4 de 75 KW, por el que Geserv se obligó a la construcción de la instalación de esos parques bajo la modalidad 'llave en mano'; encargándose también del suministro de todos los materiales necesarios, por lo que Geserv contrató con Shüco el suministro de los módulos fotovoltaicos.

Centrándose la controversia en si los módulos suministrados por Shüco e instalados por Geserv no desarrollaron la potencia contratada de 180 KW para cada uno de esos parques lo que ocasionó graves daños, como admitió la llamada al proceso como litisconsorte, Shüco, al reconocer su responsabilidad en el acuerdo transaccional alcanzado en los autos de juicio ordinario número 728/2010, también del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, con parte de los inversores afectados, tal y como mantiene la demandante; o si, por el contrario, los daños son responsabilidad de Shüco, como sostiene Geserv, o si la merma de producción, caso de existir, no se debe a los módulos suministrados y sí a errores de diseño construcción y mantenimiento de la planta achacables a la demandante y a Geserv.

CUARTO.-El recurso de apelación muestra su disconformidad, esencialmente, con la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia a la que considera errónea, si bien inicia el recurso aduciendo la infracción de normas o garantías procesales en el sentido adelantado.

Infracción que no se aprecia. Así, interpuesta demanda por la que se pretende la condena de Geserv por el incumplimiento de las obligaciones por ella asumidas en el referido contrato al instalar unos módulos fotovoltaicos que no desarrollan la potencia de 180 KW, la demandada interesó la llamada al proceso como litisconsorte necesario de la entidad Shüco por considerarla responsable de los daños ocasionados por ese defecto de potencia en los módulos por ésta suministrados. En definitiva, lo que se discute es si esos módulos realmente reunían las características de potencia por los que fueron contratados por Geserv o sí, por el contrario, no eran idóneos para desarrollar esa concreta potencia, tal y como refirió el Letrado de la parte demandante en el acto de la audiencia previa después de aclarar que nos encontramos en un supuesto de responsabilidad extracontractual, y así lo entendió la defensa de la ahora parte apelante cuando mostró su agradecimiento al enterarse 'que es un aliud pro alio la acción que se ejercita contra nosotros.'

Manifestaciones que dejan claro las acciones que se ejercitan contra una y otra demandada. Siendo la dirigida a declarar la responsabilidad contractual de Geserv, precisamente por el referido incumplimiento de las obligaciones contraídas en el mencionado contrato; mientras que la ejercitada contra Shüco se encamina a exigir esa misma responsabilidad pero, ante el inexistente vínculo contractual entre ellas, con base al artículo 1902 del Código Civil por el suministro de unos módulos indebidos. Estando apoyadas ambas en que los módulos suministrados e instalados no desarrollan la potencia para los que se adquirieron, esto es, resultan inservibles para esa finalidad (aliud pro alio).

Correspondiendo a todas y cada una de las partes, según las normas sobre carga de la prueba, acreditar ese incumplimiento o, por el contrario, que los módulos suministrados cumplían las especificaciones para los que se contrataron. En definitiva, no se puede alegar indefensión cuando, ante su evidente falta de potencia, reconocida previamente por la apelante en los términos que después se dirá; independientemente de la acción contractual o extracontractual ejercitada, correspondía a ésta demostrar la idoneidad de esos módulos y que el defecto de potencia es debido a otras causas a ella ajenas.

Acumulación de acciones reconocida por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1985 , citada por la de 14 de noviembre de 1988 , cuando señala que '...resultado dañoso que indudablemente afecta a los demandantes, sin poder determinarse de forma individualizada las responsabilidades de los intervinientes en la ejecución de las obras, de aquí la condena solidaria establecida, que procede mantener, pues aun cuando pudiera admitirse que la responsabilidad viene atribuida por el artículo 1.591 únicamente al constructor por los vicios de la construcción generantes de ruina, y que el subcontratista no tiene relación contractual directa con los adquirientes de los pisos demandantes, lo cierto es que éstos han sufrido uno perjuicios, en cuya causación tiene participación, aunque en grado no determinado, la impugnante, a cuyo abono indudablemente ha de contribuir en la forma solidaria establecida, por aplicación del artículo 1.902 del Código Civil .'.En similares términos se pronuncian sus sentencias de 28 de septiembre de 1987 y 10 de octubre de 1997 .

QUINTO.-Los dos siguientes motivos del recurso de apelación combaten la valoración de la prueba, especialmente de las periciales.

Pese a las prolijas alegaciones en él desarrolladas sobre la errónea valoración de la prueba, no podemos obviar que en el acuerdo transaccional de 13 de marzo de 2012 alcanzado entre Shüco y el resto de inversores en el seno de los autos civiles número 728/2010 de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid en el que también se ejercitaban las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual del artículo 1902 del Código Civil contra Geserv y Shüco, (como se lee en el encabezamiento de ese acuerdo, documento número 2 de la demanda); la apelante, interesada en extinguir toda posible responsabilidad relacionada con los módulos y/o su suministro, se obliga a indemnizar a esos inversores en la suma de 800.000 euros en concepto de daños y perjuicios, con lo que se extinguirá automáticamente todos y cualesquiera garantías, derechos, relaciones o pretensiones que pudieran ostentar las partes, incluida Gersev, de la que anteriormente la actora había desistido de la continuación del procedimiento; por razón de los módulos suministrados por Shüco, incluso los que por cualquier razón no se hayan alegado en el proceso y los que no se hayan advertido o generado hasta la fecha.

Indemnización que, implícitamente, partiendo de las pretensiones de los demandantes, conlleva un reconocimiento de la responsabilidad de la ahora apelante en el suministro de los módulos suministrados a Geserv y que ésta debía instalar en el parque fotovoltaico; y que anteriormente también había sido ya insinuada como es de apreciar en el documento número 20 de la demanda en el que se recoge los acuerdos alcanzados en la reunión mantenida, tras otras previas, el 19 de enero de 2009 entre Geserv y Shüco. Admitiendo ésta la posible falta de 20 KW de potencia por módulo instalado, comprometiéndose a indemnizar a Geserv por esa deficiencia, a expensas del resultado final de las pruebas a realizar. Contemplando una serie de posibilidades que van desde la sustitución completa de los módulos hasta la resolución del contrato para el supuesto de que esas pruebas confirmasen el defecto de potencia.

Reconociendo finalmente Shüco en la misiva de 3 de abril de 2009 que dirige a Geserv (documento número 22 de la demanda) que los módulos, entre otros, de Corral de Almaguer suministrados durante el año 2008 tienen manchas, comprometiéndose a sustituirlos.

Deficiencias que pese a las críticas vertidas en el recurso que se analiza, fueron confirmadas por las pruebas practicadas, correctamente valoradas en la sentencia de instancia. Así, tal y como se recoge en esa resolución, los informes periciales aportados con la demanda como documentos números 8 y 11, también acompañado éste a la demanda rectora de los autos transados, ponen de manifiesto ese defecto de potencia, concluyendo que los suministrados no se corresponden con los comprados. Conclusiones no desvirtuadas por las periciales realizadas a instancia de la ahora parte apelante, al reconocer sus autores que no midieron su potencia en la planta en la que se encuentran instalados. Limitándose a realizar diversas consideraciones críticas sobre aquellas periciales y no teniendo en cuenta ni, por tanto, valorando la medición efectuada también con resultado negativo por la propia Shüco en noviembre de 2008.

SEXTO.-Siguiendo la sistemática empleada en el recurso de apelación, procede analizar la prescripción de la acción ejercitada contra la apelante por el transcurso de más de un año desde que pudo ser ejercitada, coincidente con el día en que se detectó el déficit de potencia, allá por julio de 2008; hasta la interposición de la demanda (8 de marzo de 2013).

Independientemente de que la motivación de la sentencia apelada se entiende como adecuada para el no acogimiento de esta cuestión; lo cierto es que las reuniones mantenidas y correspondencia intercambiada, algunas de ellas antes reseñadas, ponen de manifiesto, cuando menos, la existencia de reclamaciones extrajudiciales, suficientes de por sí para interrumpir ese plazo ( artículo 1973 del Código Civil ) hasta la fecha de interposición de aquella demanda rectora de los autos número 728/2010. Proceso éste que concluyó con el referido acuerdo transaccional, homologado por auto de 17 de mayo de 2013, con el que definitivamente Shüco reconocía su responsabilidad, zanjando la controversia, después de realizadas, lógicamente, las pruebas relacionadas y en los términos descritos en el documento número 20 de la demanda. No habiendo transcurrido tampoco ese plazo anual desde ese reconocimiento hasta la interposición de la demanda origen de este proceso.

SÉPTIMO.-Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Schüco Internacional KG Sucursal en España, contra la sentencia de 21 de diciembre de 2015 dictada en los autos civiles 344/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid ; debiendo acordar los siguientes pronunciamientos:

1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 11 de mayo de 2017.