Sentencia CIVIL Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 629/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00201/2019

Rollo Núm. 629/2018

Juzg. 1ª Inst. Núm 2 de Ocaña.-

J. Ordinario Núm.......... 146/2017.-

SENTENCIA

AUDIENC IA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSDª. MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARROD. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENC IA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 629 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, en el juicio Ordinario núm. 146/2017, en el que han actuado, como apelante BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. (LIBERBANK), representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García de la Torre Soto y defendido por el Letrado Sr. Naval Mairlot.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Mar Cabrejas Guijarro, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 7 de mayo de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'DOÑA Rosa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Lozano Martín Mora, y asistida por la Letrada Doña Helena Miñambres Gómez, contra BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., (LIBERBANK), representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel García de la Torre Soto, y asistida por la Letrada Doña María José Santos Gutiérrez en sustitución del Letrado Don Borja Naval Mairlot, y en consecuencia:

Se declara la nulidad de la CLÁUSULA OCTAVA de la escritura de elevación al público de documento privado de compraventa y subrogación de hipoteca de 29 de junio de 2010, en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, y se condena a BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., (LIBERBANK) a abonar a la actora, la suma de 666,68 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que la actora hizo su pago, todo ello con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se declara la nulidad de la previsión contenida en el apartado II.- relativo a 'CARGAS Y SITUACIÓN POSESORIA', en relación a los intereses de demora del 15%, de la escritura de elevación al público de documento privado de compraventa y subrogación de hipoteca de 29 de junio de 2010, debiendo subsistir el resto de su contenido no afectado por los intereses de demora cuya nulidad se declara, y se condena a BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., (LIBERBANK), a la devolución de las cantidades que, en aplicación de la previsión de intereses de demora declarada nula, hayan sido repercutidas a la actora desde el inicio del préstamo.

Todo ello sin expresa imposición de costas a la demandada'.-

SEGUNDO :Contra la anterior resolución y por BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A (LIBERBANK), dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

Primero .-Se formula recurso de apelación por la entidad ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, interesando con carácter previo, la suspensión de la tramitación del recurso de manera cautelar hasta tanto el TJUE se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por el TS en el Auto de fecha 22 de febrero de 2017.

En este punto siguiendo los razonamientos de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia dictada por la Sección 15ª, 339/2019 de 25 Feb. 2019, Rec. 220/2018 hemos de denegar la suspensión solicitada. Así a resolución citada establece que ' En este orden de cosas, uno de los principios fundamentales por los que se rige el proceso civil español, además del principio dispositivo, es que no se pueden tramitar dos procedimientos judiciales, ni simultáneos ni sucesivos en el tiempo, entre las mismas partes, con idéntico objeto y causa de pedir, pues el riesgo de incurrir en resoluciones judiciales contradictorias es evidente. Por este motivo, la ley rituaria arbitra mecanismos procesales para evitar este tipo de situaciones como, por ejemplo, a través del instituto de la cosa juzgada material, la litispendencia o la cuestión prejudicial civil.

Partiendo de ello, se puede entender que con esta petición la recurrente pretende asimilar el efecto suspensivo del artículo 43 Ley de Enjuiciamiento Civil , para la prejudicialidad civil, a la presentación de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE. Y, asimismo que el efecto suspensivo que en el procedimiento que tramita el tribunal que plantea la cuestión prejudicial se produce, se extienda al presente procedimiento .

9. Partiendo de ello, la solicitud de suspensión de las presentes actuaciones no puede ser atendida por la siguientes razones :

- El Derecho de la UE no regula ni prevé la cuestión que plantea la parte recurrente, esto es, que el Juez nacional que conoce de un asunto suspenda el mismo como consecuencia de que otro juez nacional haya planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE. En realidad, con ello , indirectamente , se puede considerar que se deja a la normativa nacional la determinación de si cabe o no suspender el procedimiento hasta tanto se resuelva la cuestión prejudicial ante el TJUE.

- Y al hilo de ello, el derecho español no prevé el efecto suspensivo que la demandada interesa.

En este orden de cosas , artículo 43 Ley de Enjuiciamiento Civil , sólo prevé el instituto de la prejudicialidad, que permite al Juez civil suspender su procedimiento, cuando, como no es el caso, está pendiente de resolución otro pleito civil nacional con el que el suyo presenta un determinado grado de conexión, pero no cuando está pendiente de resolución una cuestión prejudicial ante el TJUE.

El único precepto al que se podría acudir analógicamente el artículo 163 CE y concordantes de la LOTC, que regula la cuestión de inconstitucionalidad que un tribunal ordinario puede plantear ante el TC cuando se le plantean dudas de la validez constitucional de una ley o norma con rango de ley y para este caso se prevé que tampoco cabe la suspensión a la espera de que el TC responda a la cuestión suscitada por otro Juez y ni siquiera a la planteada por el propio juez en otro caso.

Por ello, en todo caso, se podría elevar cuestión prejudicial ante el TJUE o resolver el pleito con arreglo a la interpretación del Derecho Comunitario que se deriva del artículo 4.2 de la Directiva 13/1993 , doctrina desarrollada por el TJUE sobre el mismo, particularmente SSTJUE D de 21-12-2.016 y 20-6-2.017 y STS de 14-12-2 .017 , pero en todo caso, ello es una decisión del presente tribunal. '

Segundo :La parte recurrente pretende la revocación de la sentencia condenatoria en lo que a la imposición a la misma de la totalidad de los gastos devengados en la gestión del préstamo hipotecario que le fue concedido se refiere; de manera concreta, tras impugnar la declaración de abusividad de la cláusula decimoquinta de la escritura de elevación a público del documento privado de compraventa y subrogación de hipoteca de fecha 29 de junio de 2010, hace especial referencia a la condena al pago de los gastos registrales, notariales y de gestoría.

Pues bien, como ya ha expuesto esta Audiencia Sección en otras ocasiones, valga como ejemplo la Sentencia 383/2018 de 27 Dic. 2018, Rec. 613/2017, partimos '... del carácter abusivo de la estipulación que impone sin distinción alguna al consumidor el pago de todos los gastos a que se refiere la estipulación y que el TS ya llevó a cabo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 con fundamento en que la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación normativa permite una distribución equitativa de los mismos, pues si bien es cierto que el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio (préstamo) puede conceptuarse como el principal, no es menos cierto que la constitución de la garantía que la hipoteca supone no puede perderse de vista y ésta está claramente adoptada en beneficio del prestamista, por lo que es claro que produce desequilibrio que no se hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada y que además se recoge en el art 89.2 TRLGCyU como abusiva.

Resulta abusiva la imposición genérica e indiscriminada porque ante la posibilidad de pagar una (consumidor), otra (entidad) o ambas se adopta la posición de imponer la carga a la parte más débil contractualmente y decimos parte débil porque no tiene capacidad para influir en la negociación. En la medida en que ha sido el Banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad. El Tribunal de Justica así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2013 : ' El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible '. '

Tercero :El recurso comienza por impugnar la imposición a la entidad bancaria del pago íntegro de los gastos notariales y de registro.

Pues bien, de conformidad con la STS 705/2015 la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC Legislación citada), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c Legislación citada . y 2.2 LH Legislación citada y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) Legislación citada'.

En la sentencia impugnada se establece la obligación de pago de los gastos notariales derivados del otorgamiento de la Escritura de préstamo hipotecario a la entidad bancaria y al prestatario por mitad, y ello sin perjuicio de los gastos que se puedan derivar de la entrega de copias a instancia de cada una de las partes, declarando abusiva cualquier cláusula que impute al consumidor el pago íntegro de tales gastos.

En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría; en concreto el criterio en cuanto a los gastos notariales y de gestoría coincide con el recogido en la resolución apelada, esto es que su pago debe ser repartido por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y en atención a que el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido. Por lo que a los gastos registrales se refiere, la doctrina referida del Alto Tribunal ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca; de nuevo coincide con la decisión adoptada en la Sentencia impugnada por lo que procede su confirmación.

Tercero :Impugna el recurrente a su vez, la condena al pago de los intereses devengados por las sumas a devolver en concepto de gastos, solicitando la reducción a los devengados desde la reclamación judicial o extrajudicial.

Así la condena contenida en la Sentencia establece el devengo desde el momento del pago por el consumidor de cada suma. Pues bien, como ya ha establecido esta Sala las referidas cantidades también devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.

El motivo sostenido por la parte apelante no puede prosperar, haciendo nuestros los argumentos de la AP de Valladolid y Burgos , consideramos que siendo el momento del cobro aquél en que el prestatario se vio privado de una cantidad de dinero cuya satisfacción no le correspondía, ello implica un disfrute indebido por el prestamista, y por ello ha de ser desde dicho momento desde el que deberá satisfacer el interés legal.

Así debemos desestimar también el último motivo sostenido.

Cuarto:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 710, 736, 896, 1.475 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal del BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.2 de Ocaña con fecha 2 de abril de 2018, en el procedimiento núm. 146/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. María del Mar Cabrejas Guijarro, en au diencia pública. Doy fe.