Sentencia CIVIL Nº 201/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 559/2018 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00201/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0012095
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001093 /2016
Recurrente: Milagros
Procurador: MARIA TRILLO DEL VALLE
Abogado: MARIA ASCENSION GARCIA CASTAÑO
Recurrido: Prudencio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO,
Abogado: CRISTINA FUENTES NAYA,
S E N T E N C I A
Nº 201/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a tres de junio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001093 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000559 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Milagros , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TRILLO DEL VALLE, asistido por el Abogado D. MARIA ASCENSION
GARCIA CASTAÑO, y como parte demandada-apelada, Prudencio , MINISTERIO FISCAL, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Abogado D. CRISTINA
FUENTES NAYA, MINISTERIO FISCAL; sobre medidas paterno filiales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 06-06-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimado parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Trillo Del Valle, en nombre y representación de Doña Milagros , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para el menor Jose Luis : 1- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Jose Luis al padre, si bien la patria potestad es compartida.

2- La madre podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y si hubiese una festividad o puente escolar inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que la menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia. Este régimen quedará interrumpido en los periodos vacacionales escolares del menor y después de los mismos el primer fin de semana corresponderá al progenitor a quien no le haya correspondido la última mitad del periodo vacacional de que se trate. En las vacaciones de Semana Santa la madre podrá estar en compañía de su hijo desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad la madre podrá estar en compañía de su hijo desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano la madre podrá estar en compañía de su hijo del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares, y del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto en los años impares, debiendo la madre recoger al menor a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverlo a las 20 horas del último día del periodo.

Todas las recogidas y devoluciones del menor se harán en el domicilio de éste.

3- Se establece que la madre ha de abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo Jose Luis la cantidad de 200 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4- Que los gastos extraordinarios que genere el hijo menor de edad han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FENRÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia de medidas paterno filiales de 6 de junio de 2018 acuerda atribuir al padre, don Prudencio , la guarda y custodia del hijo Jose Luis , nacido el NUM000 de 2005, con un amplio régimen de visitas a favor de la madre, doña Milagros , de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta la 20 horas del domingo, reparto de vacaciones escolares, y fija en beneficio del hijo pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía de 200 euros mensuales, más gastos extraordinarios por mitad entre los progenitores.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación de doña Milagros , suplicando, la rebaja de la pensión alimenticia a 100 euros mensuales, al encontrarse en situación de desempleo, cobrando una prestación de 615 euros/mes, y la ampliación del régimen de comunicación con el menor, en referencia al día de cumpleaños del niño, y la estancia con el mismo respecto del día del padre y de la madre, con distinción en el reparto de tiempos si fueran lectivos o no dichos días; y reclama que se facilite la comunicación telefónica del menor con el progenitor que en ese momento no se encuentre en su compañía.

En trámite del recurso de apelación se solicita del tribunal la audiencia del menor, que pretende dar su parecer sobre su situación de atribución de guarda y custodia. Dicha audiencia del menor fue admitida y celebrada en fecha 11 ce junio de 2019, manifestando Jose Luis ante el tribunal que su deseo es pasar a vivir con su madre, y mantener un régimen de visitas con el padre, por cuanto por razones de trabajo del padre se encuentra en las tardes solo en su casa, hasta que llega la abuela paterna sobre las 17,30 horas, que va por la casa. Teniendo muy claro que estaría en estos momentos mejor en compañía de su madre.

Ante tan drástico cambio de parecer del menor, por cuanto en primera instancia manifestó su deseo de vivir con el padre, el tribunal acordó por auto de fecha 12 de junio de 2019 la práctica, como diligencia final, de la prueba pericial de informe psicosocial por parte de los técnicos del IMELGA, sobre el cambio de la guarda y custodia del menor establecido en la sentencia de primera instancia por el que sea más conveniente para el menor, régimen de comunicación, sistema de vacaciones, y otras medidas que consideren oportunas para preservar el interés y beneficio del menor.

Informe que fue suscrito por sus autores en fecha 23 de abril de 2020, proponiendo un sistema de guarda y custodia compartida semanal, con modificaciones en la que corresponda estar al niño con el padre por razón del horario de su trabajo. Recomiendan los técnicos, ante la deficiente comunicación entre los progenitores, que acudan al Gabinete de Orientación Familiar con el objeto de lograr nuevos canales de comunicación y cooperación, aspecto que necesita a todos los niveles, personal, afectivo, escolar y social para alcanzar mayor estabilidad el menor. Y como arrastra dificultades académicas desde antes de la separación de la pareja, la edad en que se encuentra y las dificultades de interacción familiar que pudieran surgir, se recomienda la derivación del grupo familiar a un programa de educación familiar en Centro de Servicios Sociales Municipales de la zona de influencia del instituto donde estudia el menor, a fin de recibir adecuada orientación y apoyo.

Dado traslado del informe emitido por los técnicos del IMELGA a la partes y al Ministerio Fiscal, Doña Milagros presenta escrito ante este tribunal reclamando, en interés del menor, en atención a sus deseos manifestados ante el tribunal, que se le conceda la guardia y custodia exclusiva del Jose Luis , con el correspondiente régimen de visitas a favor del padre, y el abono de una pensión de alimentos para el hijo y a cargo del padre en el mismo importe que venía ella obligada en la sentencia apelada.

En escrito de alegaciones presentado por don Prudencio , opta por respetar la voluntad del menor, que reconoce le ha manifestado en distintas ocasiones su deseo de pasar a convivir con la madre, motivo por que accede a que se produzca un cambio de custodia a favor de la progenitora. Y en caso de que así se acuerde, el mantenimiento del régimen de visitas estipulado en la sentencia de primera instancia en favor del progenitor no custodio. En cuanto a la fijación de pensión de alimentos, para el caso de cambio de custodia, se fije en razón de sus posibilidades económicas en cuantía de 100 euros mensuales. Y como se ha visto afectado por expediente de regulación de empleo por causas de fuerza mayor, Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, su ingresos económicos se han reducido en un 30%, por lo que son los correspondientes al gasto que soporta, suplica se fije en 50 euros la pensión, hasta que perdure la situación de desempleo.

Doña Milagros en posterior escrito, alega encontrarse desde el 16 de marzo de 2020 en situación de desempleo a consecuencia de la suspensión de su contrato de trabajo en expediente de regulación de empleo por causas de fuerza mayor, por el mismo motivo antes referido.

El Ministerio Fiscal interesa que se otorgue la guarda y custodia del menor a la madre, con la obligación de abonar el padre la cantidad de 150 euros en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo y se establezca a favor de dicho progenitor no custodio un régimen de visitas similar al establecido en la sentencia de primera instancia que se fijó a favor de la madre.



SEGUNDO.- De tal modo se viene a reconocer la necesidad del cambio de guardia y custodia de Jose Luis (nacido el NUM000 -2005), en la actualidad de unos 14 años de edad, establecido en la sentencia de medidas paterno-filiales, y ello tomando en consideración el interés superior del menor.

Y cabe recordar, como con reiteración se ha expresado la jurisprudencia ( SSTS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983, 27 de marzo de 2001, 9 de julio de 2003, 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre- 7 de julio de 2011, y otras muchas posteriores), que la decisión con respecto a la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio debe hacerse atendiendo al principio 'favor filii', es decir al del interés y beneficio del menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos tan delicados como el que nos ocupa. la STS de 19 de enero de 2012, que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior'.

Este principio se encuentra reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC, y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3, bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama: 'la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección'.

En definitiva, en esta materia confluye el interés del menor de edad, con prevalencia sobre cualquier otro por muy legitimo que fuere.

Y para ello es necesario conocer el parecer del menor, en las medidas que personalmente le afectan, lo que conforma un indiscutible derecho del niño, que los órganos jurisdiccionales han de posibilitar y proteger, siempre que cuente con suficiente juicio ( arts. 92.2 y 6 del CC, art. 777.5 LEC, art. 9 de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, art. 12 de la Convención de la ONU sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990 o arts. 23 b) 41.2 c) y 42.2 a) del Reglamento CEE 2201/2003. La jurisprudencia, por su parte, siempre ha tutelado y exigido el cumplimiento de tal audiencia, sirviendo a título de ejemplo las SSTS de 14 de mayo de 1987, 28 de junio y 12 de julio de 2004, 14 de febrero de 2005 y STC 71/2004).

Estando conformes todas las partes, en atención a todo lo antes expuesto, de revisión de la medida definitiva de atribución de la guardia y custodia del hijo exclusiva a favor de la madre, así la acordamos, de conformidad con el Ministerio Fiscal, cuando en esta materia confluye el interés de los menores de edad, con prevalencia sobre cualquier otro por muy legítimo que fuere.

Debe resaltarse la buena predisposición de las partes en la mejora de la relación en interés del menor, hasta el punto de ofrecer el padre unas pautas de comportamiento para superar la situación conflictiva entre los litigantes, y con ello facilitar la buena comunicación del hijo con el progenitor que en ese momento no se encuentre con él, en razón del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, que se acepta por don Prudencio , por lo que mantenemos el mismo a su favor.



TERCERO.- Deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hijo, como recoge el art. 93 del Código Civil. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido, la sentencia reciente del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 otorga 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En el presente caso, los ingresos económicos periódicos del padre, don Prudencio , derivados de su trabajo como dependiente en empresa de recambios de automóviles ascienden, con prorrateo de las pagas extraordinarias, sobre unos 1.300 euros mensuales. Así como entre sus gastos consta acreditado que abona una renta mensual de 360 euros por el alquiler de una vivienda para sufragar sus necesidades de habitación, más otros 11 euros de un seguro, y asume el pago de un préstamo de unos 133,11 euros, y el pago mensual de una tarjeta de unos 103,30 euros, consideramos que procede fijar la cantidad de 200 euros mensuales, atendiendo a las necesidades del menor.

Por otra parte, no es discutido que los ingresos de los que dispone la madre, doña Milagros , son los que percibe por su trabajo como peluquera, según nómina aportada por un líquido de 968,76 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias resultan unos ingresos mensuales periódicos de 1.067,88 euros. Así como resulta acreditado que en fecha 29 de julio de 2016 suscribe con don Isidro , su actual esposo, un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual, teniendo que abonar la cuota mensual de unos 400 euros.

Ahora bien, tanto don Prudencio como Doña Milagros se han visto afectados por expediente de regulación de empleo por causas de fuerza mayor, Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, suspendido su contrato de trabajo, por lo que sus ingresos se han visto reducidos en un 30%, razón por la cual se solicita por don Prudencio que se fije en 50 euros la pensión, hasta que perdure la situación de desempleo. Pues bien, en atención a todo lo expuesto, consideramos que procede fijar la pensión de alimentos en 100 euros mensuales mientras siga afectado por el ERTE.



CUARTO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza del proceso que nos encontramos propio del derecho de familia en el que confluyen los intereses de menores ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña en fecha 6 de junio de 2018, en el sentido de atribuir la guarda y custodia exclusiva del hijo Jose Luis a favor de la madre.

Mantenemos el régimen de visitas y reparto de vacaciones establecido a favor del progenitor no custodio en la sentencia apelada. Fijamos una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre en cuantía mensual de 200 euros, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPREM. Mientras se encuentre suspendido su contrato de trabajo por el expediente de regulación de empleo por causas de fuerza mayor, debido a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la cuantía de la pensión se determina en 100 euros mensuales. Mantenemos el reparto por mitad de los gastos extraordinarios del hijo. Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por razón de interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.