Sentencia CIVIL Nº 201/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 800/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00201/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: PG

N.I.G.36057 42 1 2017 0014420

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000800 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002401 /2017

Recurrente: Luis Manuel, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA

Procurador: PABLO PRIETO ESTURILLO, MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: SANDRA RIVAS ORTEGA, ELENA VALERO GALAZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 201/22

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

En PONTEVEDRA, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002401 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000800 /2021, en los que aparece como parte apelante/apelada, Luis Manuel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PABLO PRIETO ESTURILLO, asistido por el Abogado D. SANDRA RIVAS ORTEGA, y como parte apelante/apelada, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado D. ELENA VALERO GALAZ, sobre , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 Bis de Vigo, con fecha 25/03/21, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Dº Pablo Prieto Esturillo en nombre y representación de Dº Luis Manuel frente a UNIÓN DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO representada por la procuradora de los tribunales Dª Rosa Marquina Tesouro y en consecuencia:

1.- En virtud del allanamiento formulado, DECLARO NULA, por abusiva, cláusula SEXTA, apartado A), interés de demora, contenida en la escritura pública formalizada en fecha 13 de enero de 2004 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez, con nº de protocolo 71. Y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula, si bien el principal, en su caso, seguirá devengando el interés remuneratorio.

2.- En virtud del allanamiento formulado, DECLARO NULA, por abusiva, cláusula SEXTA, apartado A, interés de demora, contenida en la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez. Y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula, si bien el principal, en su caso, seguirá devengando el interés remuneratorio.

3.- En virtud del allanamiento formulado, DECLARO NULA, por abusiva, cláusula SEXTA, apartado A, interés de demora, contenida en la escritura pública formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas , con nº de protocolo 1904. Y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula, si bien el principal, en su caso, seguirá devengando el interés remuneratorio.

4.- En virtud del allanamiento formulado, DECLARO NULA, por abusiva, cláusula SEXTA, apartado A, interés de demora, contenida en la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas. Y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula, si bien el principal, en su caso, seguirá devengando el interés remuneratorio.

5.- DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula 4ª apartado a), comisión de apertura, contenida en la escritura pública formalizada en fecha 13 de enero de 2004 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez, con nº de protocolo 71.

6.- DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula 4ª apartado a), comisión de apertura, contenida en la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez.

7.- DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula 4ª apartado a), comisión de apertura, contenida en la escritura pública formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas , con nº de protocolo 1904.

8.- DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula 4ª apartado a), comisión de apertura, contenida en la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas.

9.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por subrogación del deudor prevista en la estipulación primera 4ª apartado c) de la escritura pública formalizada en fecha 13 de enero de 2004 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez, con nº de protocolo 71.; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

10.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por subrogación del deudor prevista en la estipulación primera 4ª apartado c) de laescritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

11.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por subrogación del deudor prevista en la estipulación primera 4ª apartado c) de la escritura pública formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas , con nº de protocolo 1904; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

12.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por subrogación del deudor prevista en la estipulación primera 4ª apartado c) de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

13.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por modificación de condiciones prevista en la estipulación primera 4ª apartado d) de la escritura pública formalizada en fecha 13 de enero de 2004 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez, con nº de protocolo 71.; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

14.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por modificación de condiciones prevista en la estipulación primera 4ª apartado d) de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

15.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por modificación de condiciones prevista en la estipulación primera 4ª apartado d) de la escritura pública formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas , con nº de protocolo 1904; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

16.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de comisión por modificación de condiciones prevista en la estipulación primera 4ª apartado d) de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

17.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de comisión por posiciones deudoras prevista en la estipulación primera 4ª apartado e) de la escritura pública formalizada en fecha 13 de enero de 2004 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez, con nº de protocolo 71.; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

18.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de comisión por posiciones deudoras prevista en la estipulación primera 4ª apartado e) de laescritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

19.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de comisión por posiciones deudoras prevista en la estipulación primera 4ª apartado e) de la escritura pública formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas , con nº de protocolo 1904; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

20.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de comisión por posiciones deudoras prevista en la estipulación primera 4ª apartado e) de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

21.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de comisión por certificación de saldos prevista en la estipulación primera 4ª apartado f) de la escritura pública formalizada en fecha 13 de enero de 2004 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez, con nº de protocolo 71.; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

22.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de comisión por certificación de saldos prevista en la estipulación primera 4ª apartado f) de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

23.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de comisión por certificación de saldos prevista en la estipulación primera 4ª apartado f) de la escritura pública formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas , con nº de protocolo 1904; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

24.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de comisión por certificación de saldos prevista en la estipulación primera 4ª apartado f) de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

25.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de escritura de cancelación prevista en la estipulación primera 4ª apartado g) de la escritura pública formalizada en fecha 13 de enero de 2004 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez, con nº de protocolo 71.; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

26.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de escritura de cancelación prevista en la estipulación primera 4ª apartado g) de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

27.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de escritura de cancelación prevista en la estipulación primera 4ª apartado g) de la escritura pública formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas , con nº de protocolo 1904; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

28.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cláusula de escritura de cancelación prevista en la estipulación primera 4ª apartado g) de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

29.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª bis, apartados B)a), B) a)3º, 5º,6º., B)b), cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura pública formalizada en fecha 13 de enero de 2004 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez, con nº de protocolo 71; y, en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

30.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª bis, apartados B)a), B) a)3º, 5º,6º., B)b), cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez.; y, en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

31.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª bis, apartados B)a), B) a)3º, 5º,6º., B)b), cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura pública formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas , con nº de protocolo 1904; y, en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

32.- DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª bis, apartados B)a), B) a)3º, 5º,6º., B)b), cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas; y, en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

33.1- DECLARO la nulidad , por abusiva al consumidor, de los apartados a), b), d) y f) de la cláusula 5º de la escritura pública formalizada en fecha 13 de enero de 2004 por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez, con nº de protocolo 71. La cláusula nula se expulsa del contrato, el cual mantiene su validez sin la citada cláusula.

33.2.- CONDENO a la entidad bancaria demandada a abonar a los demandantes la cantidad principal de 581,025 € por gastos de notario, de registro y de gestoría, más los intereses legales de este importe, generados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas hasta sentencia, devengándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses del art. 576LEC.

34.- DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de los apartados a), b), d) y f) de la cláusula 5º de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha por Dº Luis Manuel , Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Cambados Dº José Ángel Dopico Álvarez.. La cláusula nula se expulsa del contrato, el cual mantiene su validez sin la citada cláusula.

35.1- DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de los apartados a), b), d) y f) de la cláusula 5º de la escritura pública formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas , con nº de protocolo 1904. La cláusula nula se expulsa del contrato, el cual mantiene su validez sin la citada cláusula.

35.2.- CONDENO a la entidad bancaria demandada a abonar a los demandantes la cantidad principal de 1.082,745 € por gastos de notario, de registro y de gestoría, más los intereses legales de este importe, generados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas hasta sentencia, devengándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses del art. 576LEC.

36.- DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de los apartados a), b), d) y f) de la cláusula 5º de la escritura pública póliza original de contrato mercantil de préstamo formalizada en fecha 28 de septiembre de 2006 por Dº Luis Manuel, Dª Piedad y la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., otorgada ante el Notario de Vigo Dº Jaime Romero Costas. La cláusula nula se expulsa del contrato, el cual mantiene su validez sin la citada cláusula.

No procede ningún pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción

1. El objeto de recurso tiene origen en la demanda presentada por un prestatario en la que se pretendía la nulidad de una pluralidad de estipulaciones de cuatro contratos de préstamo, -dos préstamos hipotecarios y dos préstamos personales-, formalizados, respectivamente, el 13 de enero de 2004, y el 28 de septiembre de 2006. La demanda precisaba que los dos segundos eran ' refinanciaciones' de los dos iniciales, que tuvieron por objeto la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios.

2. La demanda, cuya sistemática arrojaba notable confusión, pretendía la nulidad de ocho estipulaciones del contrato: 1) condición general 2ª, anatocismo, apartados a), b), c) y d) del préstamo hipotecario, sistema de amortización del préstamo y anexo I; 2) cláusula de cálculo de los intereses ordinarios con base en el año comercial; 3) en relación con el préstamo personal, devengo del interés con arreglo al año comercial, no comunicación de la variación de intereses, y limitación a la variabilidad del tipo de interés; 4) cláusula 3ª bis, apartado 2, a) y b), y 3, ap. 4.3, a) y b) en relación con la nulidad de la cláusula IRPH; 5) comisión de apertura, de posiciones deudoras, de cancelación y de subrogación de la acreedora; 6) gastos a cargo de la prestataria; 7) interés de demora y vencimiento anticipado; y 8) cláusula 12ª, cesión del contrato. El cuadro que se incluía en la súplica de la demanda no precisaba con claridad qué estipulaciones eran las impugnadas en relación con cada uno de los cuatro contratos, introduciendo un grado de confusión que ha permanecido a lo largo del litigio.

3. La entidad prestamista se opuso a la demanda en un extenso escrito, con argumentos formales y de fondo. La contestación sostenía la falta de acción por encontrarse el préstamo cancelado, se allanaba a la nulidad del interés de demora, y defendía la validez de las cláusulas impugnadas, por superación de los controles de incorporación, transparencia y abusividad de la cláusula IRPH. Más adelante se precisarán en detalle los argumentos del banco, en la medida en que resulten relevantes para resolver las cuestiones que permanecen en esta alzada.

La sentencia de primera instancia

4. La sentencia hizo resumen de las posiciones de las partes, proclamó el carácter de consumidores de los prestatarios, fijó el marco jurídico aplicable, y aceptó el allanamiento parcial a la nulidad de la cláusula sobre interés moratorio.

5. El fundamento jurídico sexto analiza la validez de la cláusula sobre la inclusión del pacto de anatocismo, (cláusula 2ª, apartados a), b), c) y d). La juez afirma que la estipulación es una condición general, que supera el control de incorporación, pero que no supera la transparencia material, ('de la información suministrada puede partirse que realmente no es suficiente la misma'); sin embargo, con una argumentación por remisión, considera que la cláusula no es abusiva.

6. Con una sistemática y una argumentación confusas, la sentencia considera que la cláusula IRPH resulta válida. El fundamento noveno declara nula la comisión de apertura, pero no considera justificada la pretensión de su restitución; anula la comisión por subrogación; anula la comisión prevista en la estipulación 4ª sobre modificación de condiciones, así como la comisión por posiciones deudoras, y anula la comisión por cancelación. Seguidamente, en su fundamento jurídico décimo, la sentencia anula la estipulación sobre vencimiento anticipado, y en el undécimo la de imposición de gastos, con las consecuencias previstas en la doctrina jurisprudencial vigente, con condena a la restitución de cantidades. La sentencia no condena en costas.

7. Contra la sentencia interponen recurso de apelación ambas partes.

Recurso de apelación formulado por la representación demandante.

8. El recurso insiste en la nulidad de las estipulaciones que fueron declaradas válidas por la sentencia: a) la cláusula sobre capitalización de intereses remuneratorios, que introducía el pacto de anatocismo; b) la cláusula sobre cálculo del interés por referencia al año comercial; c) la cláusula de interés remuneratorio por referencia al IRPH; d) la procedencia de la restitución de la comisión de apertura; e) la nulidad de determinados gastos impuestos a los prestatarios, que la sentencia erróneamente no había incluido; y f) la absolución en costas.

Recurso de apelación formulado por la representación demandada.

9. El único motivo del recurso del banco demandado se centra en la impugnación del pronunciamiento que declaró la nulidad de la comisión de apertura.

Valoración de la Sala.

10.Todas las cuestiones planteadas por los recurrentes han sido objeto de pronunciamientos anteriores de este tribunal. Analizaremos conjuntamente ambos recursos, comenzando con el tratamiento del problema del control de la validez de los intereses remuneratorios, agrupándose así los motivos relativos al índice IRPH como referencia de aquel interés, y la fórmula que permitía la capitalización de los intereses remuneratorios, con el pacto de anatocismo.

11.El interés remuneratorio en el contrato de préstamo constituye un elemento esencial del contrato. No se discute en esta segunda instancia que la fórmula empleada para su determinación constituya una condición general de la contratación, y no existe en el caso ningún elemento que haga pensar que se está en presencia de una negociación individual en ninguno de los cuatro contratos de préstamo, hipotecarios y personales, que protagonizan el litigio.

Cláusula de determinación del interés variable referenciado al IRPH; (estipulación tercera bis, apartados 2, a) y 2 b) de los préstamos hipotecarios, y apartados 4.3, a) y b) de los personales).

12.La estipulación preveía que, una vez transcurriera el término de los tres años iniciales del contrato, el tipo de interés se determinaría aplicando a un tipo de interés de referencia un margen constante de 0,25 puntos. El tipo de interés de referencia previsto era el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro, y como sustitutivo de dicho índice se fijaba el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre.

13. La cuestión sobre la validez de la cláusula de los préstamos hipotecarios a tipo variable que referencia el interés remuneratorio al índice IRPH cuenta con una conocida historia jurisprudencial, que se ha visto completada últimamente con nuevos pronunciamientos del TJ y del TS. En el estado actual de las cosas, tras la STJ de 3 de marzo de 2020, ( C-125/2018), el Pleno de la Sala Primera del TS ha fijado doctrina, en el sentido de apreciar que la cláusula no es abusiva, aunque pueda no superar el control de transparencia material. Desde este tribunal venimos aplicando de manera ortodoxa esta misma jurisprudencia.

14. El cumplimiento del denominado primer nivel de transparencia o control de incorporación, que se detiene en el análisis de la comprensibilidad real de la estipulación, no se somete a especial discusión. La lectura de la estipulación 3 bis de la escritura de préstamo nos lleva a concluir que la cláusula resultaba comprensible para cualquier persona de entendimiento medio: transcurrido el período inicial de tres años para el que se preveía el pago de cuotas mensuales fijas, el resto de la vida del préstamo se regía, -como resulta perfectamente sólito en la contratación de préstamos hipotecarios sobre vivienda dirigidos a consumidores-, por un tipo de interés remuneratorio variable, fijándose por la aplicación de un porcentaje constante, (0,25 puntos), sobre un índice de referencia, definido en el apartado a) del punto 2 de la estipulación como el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado mensualmente en el BOE como referencia oficial. Dicha referencia aparece definida en el Anexo VIII, apartado 2, de la Circular 8/90 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (BOE del 3 de agosto de 1994'. El apartado b) de la estipulación fijaba el índice o tipo de referencia sustitutivo del siguiente modo:'[p]ara el supuesto de que la referencia definida no pudiera aplicarse por cualquier causa, las partes convienen en que se utilizará el siguiente catálogo de índices o tipos de referencia sustitutivos: En primer lugar, el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el Conjunto de Entidades', publicada mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado; dicha referencia es la definida en el Anexo VIII, apartado 2, de la Circular del Banco de España. 5/1994, de 22 de, julio (B.O.E. de 3 de agosto de 1994), tomándosela correspondiente al mes fijado en el Anexo I, Apartado 'Referencia para la revisión del tipo de interés'. En segundo lugar, si tampoco pudiera aplicarse esta referencia por su falta de publicación, se utilizará la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y monetaria por este orden. En cualquier caso, el procedimiento para el cálculo del tipo de interés aplicable será siempre el definido en el Apartado I de esta misma Estipulación. (...)'.

15. El control de transparencia material exige analizar si, pese a resultar un texto claro y comprensible, la cláusula se introdujo correctamente en el contrato o, por el contrario, se incluyó de forma sorpresiva, sin información suficiente sobre su relevancia para la economía del contrato, y sobre las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a cargo de los consumidores prestatarios, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone el contrato celebrado, como respecto de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato.

16. Como recuerda la sentencia recurrida, el TS ha fijado doctrina sobre la cuestión en SSTS 595/2020, 596/2020, 597/2020, y 598/2020, en aplicación de la STJ de 3.3.2020. Recientes pronunciamientos, como la STS 67/2022, de 1 de febrero reiteran tal doctrina, que se considera confirmada por los AATJ de 17.11.2021. Aunque pudiera entenderse no superado el control de transparencia material, la cláusula en cuestión, ni contradice la buena fe contractual en perjuicio del consumidor, ni causa un desequilibrio importante. La citada STS resume la cuestión del siguiente modo:

'...Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C- 452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9.- En este caso no consta que se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.'

17. Por tanto, las cláusulas de los dos préstamos hipotecarios, y la misma estipulación de los préstamos personales objeto de litigio no son abusivas. Se desestima el recurso.

Cláusula de capitalización de los intereses remuneratorios devengados y no abonados. Anatocismo, (cláusula segunda, 'amortización del préstamo', apartados a), b), c) y d), del préstamo de enero de 2004.

18. La cuestión ha sido objeto de un reciente pronunciamiento de este tribunal, en el que declaramos la abusividad de la estipulación, ( SAP Pontevedra, 618/2021, de 25 de octubre). El préstamo objeto de litigio preveía un período inicial previo a la entrada en vigor del interés variable, mediante la aplicación de cuotas mensuales fijas de amortización, durante tres años. La estipulación segunda, bajo la mención 'amortización del préstamo', determinaba la forma de pago en las tres primeras 'fracciones temporales'. En todos los casos se incluía la posibilidad de que, al final de cada anualidad, el prestatario pudiera transformar el préstamo en variable, entrando en vigor la forma de determinación de la estipulación tercera bis, de la manera anteriormente aludida.

19. La cláusula impugnada establecía que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, -según lo establecido en la Estipulación tercera bis, ' tipo de interés variable'-, y del importe de la cuota a pagar durante las fracciones temporales, se acumularían al capital pendiente de amortización.

20. No se aporta prueba alguna que justifique que el prestatario hubiera dispuesto de información suficiente sobre las consecuencias económicas y jurídicas de tal operativa, por lo que consideramos que la estipulación no resulta transparente. La redacción de la cláusula, además, creemos que puede sumir en la perplejidad a cualquier consumidor medio. En la resolución mencionada, razonamos del siguiente modo para concluir con la confirmación del pronunciamiento que anuló una estipulación prácticamente idéntica a la que es objeto de impugnación:

'SEGUNDO.- Cláusula de capitalización de los intereses remuneratorios o pacto de anatocismo.

La mencionada cláusula 2ª de la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de fecha 23 de enero de 2004, en el párrafo 2º y 3º del apartado a) se establece que:

' Los intereses devengados y no satisfechos por la primera cuota mensual en función de la fecha de firma de la presente escritura y de lo establecido en el Apartado 3º 'Devengo, cálculo y liquidación de los intereses', se acumularán al capital pendiente de amortización el día de vencimiento de la primera cuota, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio. Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la Estipulación Tercera Bis 'Tipo de Interés Variable' y del importe de la cuota a pagar durante la segunda fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio'.

Igual redacción tienen los párrafos 2º y 3º de los apartados b) y c) de la cláusula segunda.

La sentencia de instancia, con cita de la STS 12 de enero de 2015 , afirma la legalidad del pacto, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civily se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civily reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio.

Por lo tanto, sobran los argumentos del recurso que aluden a la admisibilidad de este tipo de pactos o acuerdos en nuestro ordenamiento. El motivo por el que se declara la nulidad no es por que pudiera ser contrario a la ley, que no lo es, sino porque al ser dicha cláusula una condición general de la contratación está sujeta al doble control de transparencia.

Y razona la sentencia que, en el presente caso, no consta acreditado que prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto pernicioso de dicha cláusula es que no solo no se amortiza capital sino que se puede incrementar la deuda total al capitalizarse los intereses no abonados. En consecuencia la cláusula es nula por abusiva al consumidor, debiendo la entidad demanda rehacer y recalcular el cuadro de amortización sin aplicar dicha cláusula y restituir a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente.

La parte apelante, sobre esta cuestión, alega que la cláusula está configurada de manera clara, sencilla y transparente en la escritura, y que además, UCI proporcionó a la Prestataria información suficiente y adecuada para que ésta pudiera conocer la carga económica y jurídica del contrato, como lo evidencia la oferta vinculante (doc. 3 de la contestación) y el cuadro de simulación (doc. 5 de la contestación).

Sin embargo, en el primer documento no existe información alguna sobre la posible capitalización de intereses remuneratorios vencidos y no pagados, salvo una mera referencia en relación a la primera cuota que puede tener una amortización suplementaria. Pero nada se informe del significado jurídico y económico de esta figura. Lo mismo puede decirse de la simulación en un cuadro de amortización teórico (doc. 5 de la contestación), que nada especifica acerca de cómo funciona en el contrato de préstamo concertado el impago de intereses a su vencimiento, cómo se procede a su capitación y los efectos económicos que se producen en el contrato.

A fin de conocer realmente esa carga económica y jurídica, la redacción de la cláusula no tiene la claridad que se pretende dado que se utilizan términos especializados y se presumen conocimientos jurídicos que el consumidor medio no tiene, por lo que no puede tenerse por una cláusula clara en el sentido pretendido por la parte apelante.

Ahora bien, no superado el control de transparencia debe realizarse el control de abusividad, según reiterada jurisprudencia comunitaria y nacional. La sentencia de instancia señala brevemente sobre esta cuestión que:

En el presente caso, no consta acreditado que prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto pernicioso de dicha cláusula es que no solo no se amortiza capital sino que se puede incrementar la deuda total al capitalizarse los intereses no abonados. En consecuencia la cláusula es nula por abusiva al consumidor, debiendo la entidad demanda rehacer y recalcular el cuadro de amortización sin aplicar dicha cláusula y restituir a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente(..).

Ya en nuestras SSAP Pontevedra, sección 1ª, núm. 651/2012, de 17 de diciembre , y núm. 335/2016, de 23 de junio , hemos señalado que:

Como resulta habitual en los préstamos mercantiles y por completo sólito en la actividad bancaria, los intereses vencidos no satisfechos se acumulan al capital y siguen generando intereses, produciéndose el efecto de su capitalización o anatocismo (de 'reiterar' y 'dar en interés', -oo), tal como autoriza el art. 317 del Código de Comercioy el art. 1109 del Código Civil. Lo que no está permitido para los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, según el art. 114LH, tras la reforma 1/2013. Cuando no se satisface la deuda pecuniaria, surge la obligación de pagar intereses sobre los intereses no abonados. Se trata de una clase de interés moratorio, que compensa al acreedor de la falta de disposición, a su vez, del interés no abonado como una suerte de lucro cesante, que reconocen expresamente los modernos textos del Derecho de Obligaciones (vid. Draft Common Frame of Reference III.-3.708 y .709).

Y concluíamos que: Desde el punto de vista del control de abusividad, la cláusula, por sí sola, no puede entenderse como generadora de un desequilibrio importante en contratos con consumidores, a salvo de que vaya ligada exclusivamente al pacto de un interés moratorio considerado nulo, cuestión que acontece en el presente caso, por lo que el recurso en este aspecto debe verse estimado.

En el supuesto que nos ocupa, debe tenerse en consideración que también se estableció una cláusula sexta en la que se fija un interés de demora del 18%. Si tenemos en cuenta, como hemos señalado, que el anatocismo es también una clase de interés moratorio, hemos de concluir que sobre una cantidad vencida e impagada se aplican realmente dos intereses de demora, lo cual no puede sino considerarse desproporcionado, generando abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en el art. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas).'

21. Por tanto, sobre no considerar transparente la estipulación, la consideramos abusiva por la razón de que el pacto de anatocismo duplicaba los intereses de demora, causando un perjuicio al consumidor y un desequilibrio injustificado en favor del prestamista. Esta misma situación acontece con los cuatro apartados de la estipulación segunda del contrato de préstamo hipotecario de enero de 2004.

22. Pero, además, si se analiza la cuestión desde el punto de vista de la propia fórmula de amortización establecida en el contrato, la conclusión que adoptamos redunda en la abusividad. La falta de transparencia nos resulta notoria, pues de la propia lectura de la cláusula no puede fácilmente comprenderse que la fijación de las cuotas fijas de los tres períodos iniciales provocaran la eventualidad de una menor amortización de intereses, que inexorablemente, por el anatocismo, incrementarían el capital adeudado. Un consumidor lo que razonablemente espera en el comportamiento del préstamo es que, a medida que abona sus cuotas mensuales, la cantidad de principal se reduzca, o en todo caso, en función del sistema de amortización elegido, que no aumente. Este mismo criterio viene sostenido por la jurisprudencia provincial, (cfr. SAP Vizcaya, 4ª, 1475/2021, de 30 de septiembre, SAP Zaragoza, 5ª, 1012/2021, de 13 de septiembre, entre otras, con cita de abundante doctrina jurisprudencial).

23. Ello nos lleva a estimar el recurso y a expulsar la cláusula del contrato.

Cláusula sobre cálculo del interés por referencia al año comercial. (Cláusula tercera, intereses ordinarios, apartado 3º; cláusula tercera bis, apartado 1º, (3º en los dos préstamos personales).

24. La sentencia ha desestimado la pretensión al no poder identificar la cláusula impugnada; tal era el grado de confusión que arrojaba la demanda. El recurso sostiene que había sido precisamente el banco el que había ocultado la real entidad de la cláusula a lo largo de los cuatro contratos. En los cuatro contratos objeto de litigio, se determinaban y liquidaban los intereses ordinarios en la cláusula tercera, del siguiente modo, en el párrafo tercero de la estipulación tercera, apartado 3º:

3º, 'Devengo, cálculo y liquidación de los intereses'

Los intereses ordinarios aplicables al préstamo comenzarán a devengarse a partir de la fecha de hoy, con carácter mensual, el día 5 de cada mes o inmediato hábil anterior, si éste es inhábil, salvo el primer devengo que tendrá lugar siempre el día 5. El importe de los intereses devengados mensualmente se obtendrá multiplicando el capital pendiente el día del cálculo por el tipo de interés nominal vigente, y dividiendo el resultado por mil doscientos.

Para el período transcurrido desde hoy hasta la fecha de vencimiento de la primera cuota el importe de los intereses devengados se obtendrá multiplicando el capital pendiente al día de cálculo por el tipo de interés nominal vigente y por el número de días del período, dividiendo su resultado por treinta y seis mil.

En el caso de que el capital pendiente variase dentro del período de cálculo, se aplicará una de las dos fórmulas anteriores, en función del período en que se produzca, a cada tramo de capital pendiente constante, prorrateándose respecto de la duración del período y sumándose los intereses devengados en cada tramo, para obtener los intereses aplicables al período que corresponda'.

25. La sentencia de instancia no identificó en dicha estipulación ninguna cláusula abusiva. Según la recurrente, la expresión de ' tipo nominal' en el numerador está haciendo referencia al tipo anual, computado por días, por tanto 365 en la anualidad, mientras que en el divisor se incluye el año comercial de 360, causando un desequilibrio en perjuicio del consumidor. De la demanda parece deducirse que la queja se extiende tanto a la regla de liquidación de los intereses remuneratorios como de los moratorios.

26.La STS 360/2021, de 25 de mayo, reiterada en la 754/2021, de 2 de noviembre, han fijado el criterio de la Sala Primera TS. Después de identificar el marco normativo aplicable, el TS ha sostenido que la utilización del año comercial de 360 días en la determinación del interés remuneratorio no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). Pero si la estipulación establece la base del año comercial de 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), dicha cláusula es abusiva, porque produce un incremento de los intereses en favor del prestamista, '... porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto'.

27.De este modo, si el plazo del año comercial de 360 días figura tanto en el numerador como en el denominador, la cláusula no causa perjuicio al consumidor. La clave está, para determinar si la cláusula es o no abusiva, en analizar si tanto en el numerador como en el denominador se incluye la estipulación de 360 días.

28.En el caso no resulta sencillo determinar cuál es la regla de cálculo y liquidación del interés. Pese a las alegaciones del escrito de oposición al recurso, no está claro que en el numerador se compute también el año comercial, sino que, al hacerse referencia al número de días transcurridos, se da pie para entender que se está haciendo alusión al número real de días, sobre la base del año natural de 365 días. Por tanto, así las cosas, la cláusula, -que desde el punto de vista de la transparencia material resulta enormemente confusa-, es nula por abusiva. Se estima el recurso.

Comisión de apertura.

29.La cuestión relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura constituyó el objeto de la STS 44/19, de 23 de enero, -como acertadamente apunta la prestamista recurrente-, resolución que obligó a cambiar el criterio de este tribunal, de manera que el recurso del banco prosperará, en la misma medida en que se desestima la pretensión de restitución de cantidades que pretendía el demandante recurrente. Según el criterio de la sentencia del TS, la comisión integra el precio del contrato y no puede ser objeto de control de abusividad, y tras examinar la normativa sectorial, la sentencia concluyó que dicha normativa aseguraba la transparencia del pacto, y que no resultaba necesaria la exigencia ni la acreditación del hecho de que la comisión se correspondiera con un servicio efectivamente prestado diferente a la propia concesión del préstamo.

30.La STJ de 16 de julio de 2020, (asuntos acumulados C-244/19 y C-259/19), matizó aquella jurisprudencia, al argumentar sobre la base de la interpretación restrictiva del término ' objeto principal del contrato', al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva 93/13, concepto en el que no se encuentra comprendida la comisión de apertura. El TJ, -como también recuerda el recurrente-, insistió en la exigencia de que el control de incorporación, en todo caso, debía asegurar el conocimiento por el consumidor de las consecuencias económicas de la estipulación cuestionada y de los 'motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'. En particular, el TJ precisa que:

'La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula.

Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67).

De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado'

31.La interpretación de dicho pronunciamiento no está siendo uniforme por los órganos jurisdiccionales, como ilustran los escritos de alegaciones de las partes. Según algunas opiniones, el TJ ha corregido al TS, en el sentido de proclamar que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, y que en todo caso debe ser objeto de un control de transparencia material que obligaría al banco a acreditar en cada caso que ha informado al consumidor adherente sobre los concretos servicios que la comisión remunera. Se añade también que la comisión de apertura retribuye servicios que están en la propia naturaleza de la prestación del banco, instrumentales o inherentes para la contratación del préstamo, por lo que no resulta legítimo que se imponga una comisión sobreabundante, que retribuye dos veces, -junto con el interés remuneratorio-, la prestación del prestamista. Y por último se justifica la abusividad con la afirmación de que dicha comisión no guarda proporcionalidad con el gasto o servicio efectivamente prestado.

32.Sin embargo, en nuestras últimas resoluciones hemos rechazado esta interpretación, de manera que asumiremos la tesis de la parte apelante. Así, hemos apuntado que nos resulta muy discutible que la STJ de 16.7.2020 corrija la interpretación que hizo el TS en su sentencia 44/2019; en esta sentencia, el TS afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. La sentencia no afirmó que la comisión constituyera un objeto esencial del contrato, de manera que no resultara posible el control de abusividad; en todo caso, esta afirmación resultaría inocua, porque como es conocido, también los elementos esenciales del contrato están sujetos al control de transparencia material, y caso de que no superen esta exigencia, serán objeto de control de abusividad.

33.El TS afirmó que la comisión de apertura es una actividad que, aunque pueda resultar inherente, es de naturaleza distinta al servicio o a la prestación esencial del prestamista, de entregar el capital al prestatario, y como actividad distinta, resultaba coherente que la normativa sectorial permitiera a las entidades bancarias cobrar como parte integrante del precio una comisión adicional. La normativa vigente aseguraba el cumplimiento del control de transparencia y no exigía a la entidad financiera probar la realización de concretas actividades preparatorias de estudio o de análisis de riesgos.

34.El argumento de la proporcionalidad de la comisión de apertura resulta contrario al sistema de la Directiva 93/13, -art. 4.2-, y resulta también contraria a la propia operatividad del mercado, pues resultaría imposible acreditar en cada caso concreto, con carácter previo a la celebración del préstamo, qué concretas actividades resultan exigibles que, por lo demás, vienen impuestas por la normativa sectorial. En este sentido, es lógico que la comisión de apertura no pueda someterse a un control de contenido, entendido como control sobre la proporcionalidad o corrección del precio.

35.En el caso, en los préstamos objeto de litigio la literalidad de los términos de las respectivas estipulaciones 4, a) resultan sumamente sencillos, y eran fácilmente entendibles en su expresión por parte de un consumidor medio, medianamente informado y razonablemente atento y perspicaz. Consideramos que estas previsiones son conforme con la exigencia contenida en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, (norma 3ª, apartado 1 bis, b), en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio), que completaba la regulación de la Orden de 12.12.1989, en el sentido de exigir que en los préstamos hipotecarios de viviendas, la comisión de apertura devengaría de una sola vez y debería englobar cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista. Esta comisión se incluía imperativamente en el cálculo de la tasa anual equivalente, (TAE), según la misma norma. La normativa posterior mantuvo idénticas previsiones, así, la Circular 5/2012, de 27.6, o la Ley 2/2009, de 31.3, hasta llegar a la vigente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, arts. 14.3 y 4.

36. En consecuencia, si la celebración del préstamo cumplió con dichas previsiones de información, y teniendo en cuenta que la comisión de apertura no genera ninguna dificultad de comprensión, y resulta de conocimiento general, el contrato debía entenderse como transparente desde el punto de vista material, (vid. párrafo 70 de la STJ 16.7.2020). En todo caso, dicha normativa, que facultaba al banco a cobrar una comisión de apertura de una sola vez, que englobara toda la actividad accesoria inherente a su concesión, implicaba también la superación del control de abusividad, únicamente posible si se entendiera que la estipulación no atendía la exigencia de transparencia. En consecuencia, la cláusula es válida, por lo que el recurso del banco prestamista debe prosperar, lo que determina la desestimación del recurso del prestatario sobre los efectos de dicha estipulación.

Cláusula de gastos: extensión a otros gastos no especificados en la sentencia de instancia.

37. La sentencia de instancia, anulada la cláusula 5ª de los dos préstamos hipotecaros, estimó parcialmente la procedencia de la restitución de cantidades abonadas a terceros. En relación con el préstamo de 13.1.04, condenó a restituir la mitad del gasto del arancel notarial, (223,73 euros), el gasto de registro, y 239,64 euros por gestoría, (rechazando la suma de 301,68 euros reclamados por el demandante, por no entender a qué se correspondía). Y en relación con el préstamo de 28.9.06, restituyó la mitad de notaría, (428,34 euros), y las cantidades solicitadas por registro y gestoría. No reconoció ni los gastos de tasación, ni los pagos por IAJD.

38. El recurso pretende: a) 31,39 euros más por registro en el préstamo hipotecario de 2004 y el de gestoría por importe de 301,68 euros, (en lugar de los 239,64 euros reconocidos en sentencia); b) la restitución de notaría y registro en el personal de 2004, por importes de 89,91 euros y 20,91 euros; c) 73,24 euros más por registro en el hipotecario de 2006; d) 68,40 euros de arancel notarial en el préstamo personal de 2006; y e) el reconocimiento de los gastos de tasación del préstamo de 2006, por importe de 510,4 euros.

39. La Sala considera que dichas cantidades resultan justificadas con la aportación documental contenida en la demanda, tal como expresa el recurso, y no son negadas de contrario. La factura por importe de 346,54 euros, que según la demandada se correspondía con honorarios de la compraventa, no ha sido reconocida en la sentencia, (s.e.u.o.)

40. La demanda ha sido estimada de forma parcial. Además de la estimación parcial de la pretensión de restitución de gastos, la pretensión de nulidad del interés remuneratorio referenciado al IRPH, así como la desestimación de la nulidad de la comisión de apertura, justifican la decisión de no imposición de costas en la instancia. El recurso del banco ha sido estimado, y el recurso del demandante ha sido estimado de forma parcial, por lo que tampoco procede imposición de costas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Luis Manuel, y estimamos el recurso presentado por la representación de Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 14 de Vigo, en los autos registrados bajo el número 2401/2017 , y en su consecuencia:

a) Declaramos la nulidad de la cláusula de capitalización de los intereses remuneratorios, (cláusula segunda, ' amortización del préstamo', apartados a), b), c) y d), del préstamo de 13 de enero de 2004, que deberá tenerse por no puesta y expulsada del contrato.

b) Revocamos el pronunciamiento anulatorio de las estipulaciones sobre comisión de apertura de los cuatro préstamos, que declaramos conformes a Derecho.

c) Completamos el pronunciamiento restitutorio de cantidades a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª, en los siguientes importes adicionales: a) 31,39 euros más por registro en el préstamo hipotecario de 2004 y el de gestoría por importe de 301,68 euros, (en lugar de los 239,64 reconocidos en la sentencia); b) la restitución de los gastos abonados por aranceles de notaría y registro en el préstamo personal de 13.1.2004, por importes de 89,91 euros y 20,91 euros; c) 73,24 euros más por registro en el préstamo hipotecario de 28.9.2006; d) 68,40 euros de arancel notarial en el préstamo personal de 28.9.2006; y e) gastos de tasación del préstamo de 28.9.2006, por importe de 510,4 euros.

d) No se efectúa pronunciamiento en costas en la alzada. Procédase a la restitución de los depósitos de apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.