Sentencia Civil Nº 202/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Rec 343/2003 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2 0 2.

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE RONDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 343/2003

JUICIO Nº 180/2000

En la Ciudad de Málaga a veinte de febrero de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CONSTRUCCIONES SANDO, S.A. y Carlos Miguel que en la instancia fueran parte demandada y comparecen en esta alzada, representado el segundo de ellos por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS. Es parte recurrida TRANSANDALUCIA, S.L. que está representado por el Procurador D. MANUEL ANGEL MORENO JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de Noviembre de 2.002, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Angel Moreno Jiménez, en nombre y representación de Transandalucía S.L., contra D. Carlos Miguel y Construcciones Sando S.A., debo condenar y condeno a los demandados a que de forma solidaria abonena la actora la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS SEIS EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (11.806'79), más el interés legal incrementado en dos puntos, computado desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas procesales".

Segundo: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día diecinueve de Febrero de 2.004 quedando visto para sentencia.

Tercero: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Primero: Por la procuradora de los tribunales Sra. Corredera Pérez, en la representación que ostenta de la entidad mercantil Sando S.A. y de D. Carlos Miguel , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 8 de noviembre de 2.002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ronda por la que se estima la demanda de reclamación de cantidad que por daños en tráfico había interpuesto en su contra, la entidad mercantil Transandalucía S.L. y les condena de forma solidaria a abonarle la suma de 11.806,79 €, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la resolución; la sentencia basa la estimación de la demanda en que está acreditado que el accidente de tráfico que sufrió el autobús propiedad de la demandante tuvo como origen la defectuosa señalización de las obras que estaba llevando a cabo la entidad recurrente, provocando la colisión del autobús contra un montón de zahorra que había sido depositada en la carretera por orden del Sr. Carlos Miguel , sin que sea admisible la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de la titular de la carretera en la que se produjo el siniestro la Junta de Andalucía en base a la doctrina del T.S. sobre la responsabilidad solidaria basada en el art. 1.902 del Cº.c..

Argumenta la referida parte recurrente en primer lugar defecto de aplicación de la LEC al procedimiento seguido entre las partes, por cuanto que por sentencia de 26-III-2.002 se acordó estimar la excepción de inadecuación de procedimiento, acordándose la subsanación y que el procedimiento se siguiera por los trámites del menor cuantía, con retroacción de las actuaciones a la conclusión del periodo probatorio, sin que sea válida la transformación de un procedimiento verbal de tráfico en un procedimiento de menor cuantía. En segundo lugar insiste en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de la Junta de Andalucía, que era la propietaria de la zahorra depositada y las obras de reparación de la calzada se estaban llevando a cabo por personal de la Junta de Andalucía, debiéndose de haber llevado a juicio también al conductor del camión que depositó la zahorra sin avisar. En tercer lugar debería de haberse admitido la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Carlos Miguel por cuanto que se limitó a solicitar por encargo de la Junta de Andalucía un camión de zahorra para las obras que aquélla estaba llevando a cabo. En cuarto lugar, y en cuanto al fondo, alega infracción de los elementos precisos para que prospere el art. 1.902 y 1.903 del Cº.c. por cuanto que los condenados no son los responsables de la señalización de la obra, sino los operarios de la Junta de Andalucía. En quinto lugar se impugna la sentencia por un error en la apreciación de la prueba ya que no hubo un encargo por parte de la Junta de Andalucía a Sando para la reparación urgente de la calzada en la zona en la que se produjo el accidente, tal y como sostiene la sentencia de instancia, ya que la obra se estaba llevando a cabo directamente por la Junta de Andalucía con sus propios operarios. En sexto lugar se opone a la reclamación por lucro cesante por cuanto que la certificación aportada no es suficiente como para llegar a demostrar el perjuicio realmente causado, no habiéndose practicado prueba suficiente sobre tal perjuicio.

Por su parte, la parte demandante en primera instancia y apelada en ésta alzada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, alegando en primer lugar que la sentencia de 26 de marzo de 2.002 no fue recurrida y en consecuencia devino firme e inatacable, sin que se haya producido vulneración de derechos de las partes. Respecto de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se remite íntegramente al fundamento de derecho de la sentencia recurrida; respecto de la falta de legitimación pasiva del Sr. Carlos Miguel , éste reconoció ante la Guardia Civil en el atestado que la Junta de Andalucía le encargó un trabajo urgente que consistía en la reparación de un hundimiento en la calzada; así mismo entiende que de la declaración del Sr. Carlos Miguel se deduce la falta de diligencia en la señalización de las obras a consecuencia del encargo recibido y aceptado; y en último lugar se ha acreditado tanto el daño producido como el lucro cesante.

Segundo: Procede resolver en primer lugar las excepciones de forma por cuanto que ello supondría declarar la nulidad de la sentencia recurrida haciendo innecesario el análisis de las cuestiones de fondo planteadas.

Respecto de la alegación de inadecuación de procedimiento, hay que tener en cuenta que la demandante interpuso la demanda de reclamación mediante el procedimiento de juicio verbal civil, a la vista acudió la hoy recurrente y alegó en aquél momento la excepción de inadecuación de procedimiento, considerando que el procedimiento adecuado debería de ser el de menor cuantía, no obstante lo cual el procedimiento siguió adelante, practicándose las pruebas correspondientes, y fue en la sentencia que correspondía dictarse cuando resolviendo sobre la referida excepción el juzgado, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, acordó admitir la excepción y declarar que el procedimiento adecuado era el de menor cuantía; no obstante lo cual, se mantenía lo actuado hasta el momento anterior al dictado de la sentencia y se retrotraían las actuaciones al momento de conclusión del periodo probatorio; dicha sentencia, notificada a la hoy recurrente no fue recurrida. Y es esa falta de recurso en el momento de la notificaciones lo que provoca la imposibilidad de alegar ahora la infracción de la norma, ya que, entre otras cuestiones no se alega en qué momento se le ha producido la indefensión denunciada ni en qué consiste la misma, y en dicho sentido es preciso recordar que la LOPJ en la redacción vigente en el momento de la supuesta nulidad aunque disponía en el art. 238 que "Los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º) Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión", exigiendo por lo tanto la infracción de alguna de dichas circunstancias que no concurren en el caso de autos, ya que necesariamente han de producir indefensión y en éste caso no concurre la misma; pero es que, a mayor abundamiento, el art. 240 disponía que "1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales"; siendo evidente que no se han empleado los recursos ordinarios, dado que el mismo habría sido el de apelación contra la sentencia que acuerda transformar el procedimiento dándole validez a las pruebas practicadas; es más, en el escrito de conclusiones presentado por los recurrentes el día 21-X-2.002 no se denuncia indefensión alguna, la cual tan sólo se produce, según parece cuando la sentencia le ha sido desfavorable, en consecuencia procede desestimar éste motivo de impugnación de la sentencia.

Tercero: En segundo lugar el recurso se fundamenta en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de la Junta de Andalucía, que era la propietaria de la zahorra depositada y de las obras de reparación de la calzada se estaban llevando a cabo por personal de la Junta de Andalucía, debiéndose de haber llevado a juicio también al conductor del camión que depositó la zahorra sin avisar. Para el análisis de la referida excepción hay que tener en cuenta que el Encargado de la Zona de la carretera de la Junta de Andalucía manifestó ante la Guardia Civil, circunstancia corroborada por el Sr. Carlos Miguel , que se dió aviso a la empresa constructora Sando para que procediera a reparar urgentemente un hundimiento que se estaba produciendo en el Km. 100,700 de la carretera A-376, sentido Costa del Sol, el Sr. Carlos Miguel reconoce ser el responsable de aquélla empresa en la zona de Ronda y que fue él el que recibió el encargo de la ejecución de dicha obra, no obstante mantiene que pese a haber solicitado el camión de arena a una cantera, ésta se depositó cuando no estaban presentes ni operarios de la Junta de Andalucía ni de su propia empresa; por otra parte, el trabajador de Sando D. Andrés reconoce haber trabajado para la misma en esa obra, luego es evidente que la obra estaba siendo llevada a cabo por la excepcionante; circunstancia que además es corroborada por informe de la Junta de Andalucía obrante al folio 110 de las actuaciones; en consecuencia, demostrada la participación de la empresa demandada y reconocido por el Sr. Carlos Miguel ser el encargado de la misma en la zona, y en concreto su participación en tal obra, es evidente que dadas las argumentaciones contenidas en la sentencia de instancia que por evitar inútiles reiteraciones se dan por reproducidas, procede desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de la Junta de Andalucía, así como la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Carlos Miguel que se alega en tercer lugar.

Cuarto: Respecto del fondo de la pretensión, los recurrentes alegan tres argumentos, en primer lugar infracción de los elementos precisos para que prospere el art. 1.902 y 1.903 del Cº.c. por cuanto que los condenados no son los responsables de la señalización de la obra, sino los operarios de la Junta de Andalucía; en segundo lugar se impugna la sentencia por un error en la apreciación de la prueba ya que no hubo un encargo por parte de la Junta de Andalucía a Sando para la reparación urgente de la calzada en la zona en la que se produjo el accidente, tal y como sostiene la sentencia de instancia, ya que la obra se estaba llevando a cabo directamente por la Junta de Andalucía con sus propios operarios, y en tercer y último lugar se opone a la reclamación por lucro cesante por cuanto que la certificación aportada no es suficiente como para llegar a demostrar el perjuicio realmente causado, no habiéndose practicado prueba suficiente sobre tal perjuicio.

Para resolver sobre el fondo de la pretensión aquí ejercitada es preciso tener en cuenta que como mantiene la sentencia de instancia el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual basada en el artículo 1902 del Código Civil, según se ha señalado en reiteradas ocasiones por la Sala Primera del Tribunal Supremo -SS de 4 de octubre de 1982, 5 de diciembre de 1983, 9 de marzo de 1984, 31 de enero de 1986, 19 de febrero de 1987 y 19 de julio de 1993, entre otras-, debe partir del principio de responsabilidad por culpa, de forma que se hace necesario que el hecho objeto de litis pueda ser reprochable culpabilísticamente al eventual responsable, siendo por ello que para que pueda prosperar la acción ejercitada dictándose sentencia estimatoria de la demanda han de quedar cumplidamente acreditadas en las actuaciones procesales la existencia de un comportamiento activo u omisivo negligente, la producción de un resultado dañoso y la relación de causalidad entre aquél y éste, siendo de cuenta del que reclama a quien corresponde probar que en su demandado concurren todos y cada uno de los presupuestos exigidos en el artículo 1902 del Código Civil, rigiendo así las normas que sobre el "onus probandi " contiene el artículo 1214 del expresado Texto legal sustantivo -T.S. 1ª SS de 5 de octubre de 1993 y 29 de abril de 1994.

Partiendo de dicho criterio, hay que tener en cuenta que del informe obrante al folio 100, al que ya se ha hecho mención anteriormente, expedida por la Delegación provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes se desprende que como por Sando se estaban llevando a cabo otras obras de emergencia en la referida carretera y en tramos coincidente con el que se produjo el corrimiento de tierras, se recurrió a dicha empresa para reparar con carácter urgente un hundimiento de calzada que se produjo el día 28 de octubre de 1.999, abonándose por ello más tarde a Sando una factura de 340.870 ptas.; luego es evidente que, tal y como sostiene la sentencia de instancia, cuando se encarga la obra a Sando ésta es la que tiene la obligación, a través de su encargado de obra, de procurar la correcta señalización de la vía, así como la adopción de todas las medidas precisas para evitar que cualquier obstáculo quede en medio de la calzada y pueda provocar una accidente, siendo el encargado el responsable directo del acopio de los materiales y de que se viertan de tal forma que no entorpezcan el tráfico ni generen un riesgo; y habiendo sido ésta la causa determinante del siniestro, según hay que deducir del informe obrante en el atestado de la Guardia Civil circunstancia que además no es puesta en duda por los recurrentes, es evidente que es el referido empleado, en base al art. 1.902 y su empresa, por vía del art. 1.903, quienes han de responder de las consecuencias del referido siniestro, ante la ausencia de señalización; sin perjuicio de repetir contra la cantera que suministró el material y la persona que vertió el camión de arena (por cierto, dependientes también del Grupo Sando, según hay que deducir de la factura emitida por el suministro de material para la carretera, obrante a los folios 52 y 112 de las actuaciones) pues dado el encargo recibido, el referido encargado debió de controlar el momento en el que se iba a verter el camión de arena y adoptar las medidas precisas para evitar un siniestro como el que se produjo.

Quinto: En último lugar queda por analizar la oposición a la indemnización por lucro cesante a consecuencia de la paralización del autobús, hay que tener en cuenta que, en concreto se reclaman 671.460 ptas. por los 19 días que estuvo paralizado el autobús de la demandante, a razón de 35.340 ptas. por día; partiendo de que es un plazo prudencial el empleado para la reparación del referido autobús, en contra de lo sostenido por la recurrente.

De acuerdo con la jurisprudencia, es preciso tener en cuenta que el lucro cesante o "ganancia dejada de obtener", según la expresión utilizada por el citado art. 1.106 del C.C., es concepto en el que se incluye el valor o importe de cualquier utilidad o ventaja patrimonial cuya adquisición por el perjudicado se haya visto frustrada precisamente por la actuación negligente del sujeto causante del daño, normalmente se plantean serios problemas de prueba a la hora de determinar la existencia y cuantía de ese lucro cesante, que han llevado a la jurisprudencia a aplicar un criterio marcadamente riguroso y restrictivo en su estimación ante la necesidad de evitar dicho enriquecimiento injusto, no pudiendo derivarse de simples hipótesis o suposiciones ni referirse a beneficios posibles e inseguros, fundados en esperanzas y desprovistos de certidumbre, esto es dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada y concluyente de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas, de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga en cuenta el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso (SS.TS. 22 junio 1967 , 4 abril 1979, 31 mayo 1983, 7 junio 1988, 30 noviembre 1993, 8 junio 1996, 5 noviembre 1998 y 29 diciembre 2000). Se trata, en definitiva, de acreditar una ganancia que se podía esperar con razonable verosimilitud o probabilidad, excluyendo las de carácter hipotético o imaginario, doctrinalmente conocidas como "sueños de ganancia". No basta, por tanto, para ser acogida la simple posibilidad de realizar la ganancia sino que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las mismas. Esto es, el rigor probatorio excluye el lucro cesante posible pero dudoso o contingente o aquél que sólo está fundado e esperanzas, pero no aquellas como dicen las STS 8 de julio y 4 de diciembre de 1996 en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables en su aproximación a la certeza efectiva y sobre las que existe prueba suficiente en la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo.

Sentado lo anterior, es evidente que la paralización de un autobús de viajeros a una empresa dedicada al transporte de los mismos necesariamente le supone un perjuicio económico, y en consecuencia tal perjuicio hay que darlo por demostrado cuando se tiene inmovilizado un autobús durante los 19 días que duró su reparación, el problema estaría en determinar su importe. Así las cosas, no obstante las cautelas con que ha de actuarse para evitar enriquecimientos injustos, hay que tener en cuenta que los únicos parámetros para conseguir la restitución del daño causado por el lucro cesante sufrido por Transandalucía S.A. es la certificación emitida por la Asociación empresarial del sector A.P.E.T.A.M. obrante al folio 120, que ha sido debidamente ratificado, pese a que es criterio unánime que tales certificaciones no son vinculantes ni suficientes, sino simplemente orientativas en este caso tal certificación se basaba en precios públicos hay que darla por válida puesto que no se ha impugnado pormenorizadamente dicha certificación, sino genéricamente, sin determinación de otros parámetros que desautoricen tal certificación; por ello es por lo que éste motivo de oposición tampoco puede tener favorable acogida, por lo que la sentencia de instancia debe de ser confirmada en su integridad.

Sexto: Respecto de las costas procesales de ésta segunda instancia procede imponérselas a la parte apelante a la que se le han desestimado totalmente sus pretensiones, a tenor del art. 398-1º, en relación con el art. 394-1 ambos de la LEC.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales Sra. Corredera Pérez, en la representación que ostenta de la entidad mercantil Sando S.A. y de D. Carlos Miguel frente a la sentencia de 8 de noviembre de 2.002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ronda por la que se estima la demanda de reclamación de cantidad que por daños en tráfico que había interpuesto en su contra, la entidad mercantil Transandalucía S.L. y les condena de forma solidaria a abonarle la suma de 11.806,79 €, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la resolución y consiguientemente debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia en su integridad.

Respecto de las costas procesales de ésta segunda instancia procede imponérselas a la parte recurrente.

Notifíquese la resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.