Sentencia Civil Nº 202/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 148/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN DECLARATIVA DE SERVIDUMBRE.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 148/2009.

SENTENCIA NÚM. 202

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 15 de abril de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera, sobre acción declarativa de servidumbre, seguidos a instancia de Doña Adolfina contra Doña Flor y Don Guillermo ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2008 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Adolfina , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Flor Y Guillermo de las pretensiones efectuadas en su contra.

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 1 de febrero de 2010.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acordase conforme a lo solicitado en el cuerpo del escrito de recurso - la estimación de la demanda - con costas de la primera instancia a los demandados, condenándose en las costas de esta alzada también a la parte recurrida. Alegó en primer lugar la apelante error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la jurisprudencia aplicable al presente supuesto. En la sentencia que se recurre se desestima la demanda absolviendo a los demandados respecto de los pedimentos vertidos en el suplico de la misma. Pues bien, la apelante entiende que el juzgador no ha valorado las pruebas que se han practicado con el rigor jurídico exigible e ignorando completamente la Jurisprudencia aplicable al supuesto de hecho, pues se indica que la vivienda de los demandados tiene una antigüedad de unos 50 años, mientras que la de la demandante unos 30 años, y dicha afirmación se encuentra fuera de lugar y carente de prueba alguna, pues, siendo cierto que la vivienda de la adversa tiene tal antigüedad, basada precisamente en el propio informe emitido por el perito Sr. Victoriano , profesional contratado por los mismos, no es cierto que el inmueble propiedad de mi representada tenga una antigüedad de 15 años, como indica este mismo perito en su informe, ni los 30 años que el juzgador establece en la sentencia recurrida, sino más de 50 años, como puede advertirse de la documental aportada por esta parte en la Audiencia Previa, concretamente el Certificado emitido por el Ayuntamiento de El Valle de Abdalajís, en el que se indica tal antigüedad; tratándose de un documento público que no fue impugnado por la contraria. Así las cosas, ambas viviendas tienen una antigüedad similar, incluso la de mi patrocinada pudiera ser anterior a la de los demandados, pues se indica en dicho Certificado que tiene más de 50 años, mientras que la de la contraria, según informe de su propio perito, indica que puede tener aproximadamente esa misma antigüedad. Por lo anterior, estima la apelante que se ha producido un error en la valoración de la prueba respecto a la documentación, siendo así que ambas propiedades se apoyaron en su construcción sobre el muro medianero, tal y como consta en el Informe emitido por el Sr. Belarmino , sin perjuicio de las reformas llevadas a cabo durante la vida de ambas viviendas, siendo en el caso de mi patrocinada reformada en su cubierta hace unos 28 años, tal y como se indicó en la Vista del Juicio Oral, pero no así ambas viviendas originales, las cuales utilizaron el muro que dividía ambas fincas de forma conjunta, convirtiéndose en medianero, como se indica por el perito antes mencionado. En relación a la aseveración de la sentencia recurrida en cuanto a que el muro en cuestión se encuentra en propiedad de los demandados, no se apoya dicha resolución en prueba alguna al respecto, puesto que no se ha practicado mediación alguna de dicha propiedad, ni comparativa con el solar resultante, y la inscripción que consta de la misma en el Registro de la Propiedad, así como cualquier otra prueba que debería haber aportado la demandada a fin de amparar tal argumentación, por lo que nuevamente el juzgador ha errado en cuanto a dicha interpretación de las pruebas practicadas en el plenario, máxime en este caso que incluso existe una ausencia plena de prueba para apoyar tal extremo. Acredita todo lo anterior el propio Informe emitido por el perito Don Belarmino , el cual manifiesta que, tras la eliminación del muro que, a su entender, es medianero, únicamente ha quedado un cerramiento de la vivienda de mi patrocinada consistente en tabique de ladrillo hueco doble con espesor de 12 centímetros, siendo más que notorio que una vivienda no puede apoyarse ni sustentarse en tal muro que únicamente es de cerramiento, a no ser, como ocurre en el presente caso, que el muro que se ha derruido por los demandados sea medianero y compartido por ambas propiedades. Hay que destacar en cuanto a lo manifestado en el párrafo anterior que los cerramientos de viviendas en modo alguno afectan a los derechos que puedan tener las propiedades respecto al muro medianero, toda vez que estos cerramientos se llevan a cabo con fines estéticos, a fin de nivelar en lo posible el muro propio interior de la vivienda, no así el que divide ambas fincas que sirva de cargadero del peso del inmueble, así como evitar humedades de muros antiguos (el medianero) y con un afán de "lavar la cara" a la zona interior de la vivienda. Con relación a la prescripción adquisitiva de la servidumbre de medianería, nuevamente se aplica erróneamente la Jurisprudencia a las pruebas practicadas por cuanto esta parte dejó constancia en todo momento en el Juicio Oral que ambas propiedades habían hecho uso del muro medianero desde la construcción de ambas edificaciones, esto es, cada cual introdujo las vigas de soporte de las viviendas en la mitad del espesor del mismo, tal y como concreta en su Informe Don. Belarmino , y puede apreciarse en las fotografías aportadas al mismo, con lo cual, concretado que ambos inmuebles tienen una antigüedad de más de 50 años, ha trascurrido con creces el plazo establecido legalmente para entender adquiridos los derechos inherentes a la servidumbre de medianería por ambos propietarios. No es cierto que esta representación no haya alegado tal circunstancia, prescripción adquisitiva, pues puede advertir la Sala que tal extremo fue objeto del Informe emitido por el letrado en el acto del Juicio Oral, en el que se hizo constar que, por el transcurso de más de veinte años se debía estimar la demanda al entender adquirida la medianería por prescripción adquisitiva. Con referencia a los daños reclamados en la demanda por la demolición indiscriminada que han llevado a cabo los demandados, nuevamente nos encontramos ante una interpretación totalmente errónea de las pruebas aportadas por esta parte. En tal sentido la sentencia recurrida establece que han prescrito los daños reclamados respecto de la propia demolición del muro medianero; pues bien, esta parte no ha solicitado resarcimiento alguno de perjuicios respecto de tal acción, sino que lo que se ha solicitado ha sido la reconstrucción del muro original en el que apoyaba la vivienda de mi patrocinada, y ello por ser inherente a la propia estimación de la demanda respecto a la consideración de medianero de tal muro, pues, de estimarse, ha de reintegrarse el mismo a la realidad física que existía antes de su destrucción, como bien indica el perito Don. Belarmino en su Informe. En cuanto a los daños producidos por las operaciones de demolición, y de los cuales no se ha declarado la prescripción por ser daños continuados, no alcanzamos a comprender como el juzgador estima que existe una estimación genérica de los mismos, cuando el propio Informe del perito Don. Belarmino los concreta perfectamente en su dictamen al indicar en el mismo que existen desperfectos y daños en la vivienda ocasionados por la demolición efectuada por medios mecánicos; dichos daños consisten en fisuras en los cerramientos, tablero de escalera y pretil de terraza, y también se han dejado al descubierto algunos elementos de la instalación eléctrica y de los bajantes de saneamiento que no han sido protegidos posteriormente. Así mismo se establece una cuantificación de los mismos en 8.100 euros. Evidentemente no se trata de una referencia genérica de daños que puedan existir en la vivienda, sino que pormenoriza cada uno de ellos y los valora económicamente, por lo que no es de recibo desestimar tal acción legal cuando se están poniendo a disposición del Juzgado todos y cada uno de los daños ocasionados en la vivienda y su coste total; lo que sí se puede producir es un claro perjuicio a la actora dejándola totalmente desamparada al desestimar una pretensión correctamente ejercitada ante una acción de los demandados fuera de la legalidad, por cuanto, como ellos mismos reconocen, han actuado de forma unilateral y sin contar en ningún momento con la asistencia de un arquitecto o aparejador que supervise tal demolición, cuando tal extremo es exigido en una obra de tal envergadura, y si se hubiese llevado a cabo con tal asesoramiento no hubiese producido los perjuicios reclamados por la demandante. Así mismo, el propio perito Don. Belarmino concluyó en el plenario que los daños seguían produciéndose al día de la celebración del Juicio Oral, tres años después de producirse la causa de los mismos (la demolición del muro medianero), por lo que los daños valorados en su informe son aún mayores a la fecha de dicha Vista, debiendo concretarse en fase de ejecución de sentencia al tratarse de daños continuados en el tiempo y que se siguen produciendo hasta que la realidad física existente anteriormente a la demolición no se restaure, por lo que no puede tratarse de referencia de daños genéricos cuando se siguen produciendo, tal y como reconoce la propia sentencia recurrida, a la fecha del Juicio Oral. Por lo anterior, deberá dictarse sentencia por la que se estimen tales pedimentos, concretamente la declaración del muro como medianero, y la reparación de los daños y perjuicios producidos, los cuales se deberán valorar correctamente a la fecha en que el Juzgado estime que deben repararse, pues siguen produciéndose los mismos; esto es, deberán concretarse definitivamente en la ejecución de la sentencia.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con condena en costas de la apelante, añadiendo que respecto de la desestimación de la acción confesoria de servidumbre de medianería se alega error en la valoración de la prueba y error en la interpretación de la jurisprudencia aplicable al supuesto, pero no se cita, ni se hace referencia alguna, a doctrina legal que se considere aplicable por la recurrente y que haya resultado infringida por la sentencia recurrida. Respecto de la prueba practicada y su valoración, que han tenido como efecto la desestimación de la acción ejercitada en la demanda, según la recurrente, al valorar la prueba el Juez incurre en error pues concluye que la casa número NUM001 - la de los demandados - hasta que fue demolida en el año 2005 tenía una antigüedad superior a los 50 años, y la casa número NUM000 - la de la actora - tiene una antigüedad a la fecha de unos 30 años. Que la casa n° NUM001 tenía más de 50 años de antigüedad se prueba no solo con el informe elaborado por el Perito Don. Victoriano , aportado con la contestación a la demanda, sino también con el informe emitido por el Ayuntamiento de Valle de Abdalajís, que certifica más de un siglo de antigüedad, y con la certificación catastral aportada como documental en el acto de la audiencia previa. En todo caso la actora no discutió, ni parece discutirla ahora, la antigüedad de esta casa. Sí que discute que su casa, la n° NUM000 , sea menos antigua y, por tanto, que deduzca el Juez, obviamente, que se construyera cuando la casa n° NUM001 ya estaba construida. Pues bien se deduce de la fotografía que aparece en la certificación catastral la fachada de la casa n° NUM001 y la de la casa contigua, la n° NUM000 , con algo más de altura, pero con un tejado que ya no existe, así como que las tejas de la casa n° NUM001 , su cubierta, llegaban hasta la pared de la casa n° NUM000 . En consecuencia, el muro estaba debajo de esta última fila de tejas, como no podía ser de otra forma. Se esfuerza la recurrente indicando que su casa tiene una antigüedad "similar", apoyándose para ello en un informe emitido por el Ayuntamiento de Valle de Abdalajís, que aportó en la audiencia previa y que es un documento público. No es cierto que no lo impugnase esta parte en cuanto a su contenido, ya que puede verse que fue la propia demandante, en la denuncia que formuló ante la Policía Local de Valle de Abdalajís, la que dejó constancia de que la obra - la colocación de las vigas cargando sobre el muro - se realizó haría entonces 29 años. Es más, los demandados están haciendo gestiones en relación con la falta de correspondencia del contenido de dicho documento, para a su vista actuar lo que a su derecho pudiera convenirles. Pero esa es otra cuestión. No se puede "forzar" una "similar" antigüedad aduciendo que se realizaron "reformas" en la casa de la actora. Es notoriamente claro y evidente que las dos edificaciones tenían distinta antigüedad: la de los demandados, hoy solar, más de 50 años para el Perito Don. Victoriano y más de un siglo para el Ayuntamiento. Sobre la de la actora no se prueba nada superior a 30 años. En cuanto al error al valorar la prueba relativa a que el muro demolido se encontraba en el suelo o solar de la casa número NUM001 se afirma por la recurrente que no hay prueba alguna al respecto. Como señala el Juzgado, se aprecia en las fotografías aportadas precisamente por la actora con la demanda que el resto del muro, con toda su total anchura de 0,60 metros que le atribuyen los dos peritos, está en terreno del solar de la casa n° NUM001 , y que todo el paramento de la casa n° NUM000 está recto y a plomo. Es decir, que el muro que se aprecia de dicha casa, nace desde el suelo, y es a partir de ese punto, en el suelo, donde discurre en su total anchura el muro demolido. A mayor abundamiento las tejas de la cubierta de la casa demolida llegaban hasta este paramento recto de la casa n° NUM000 . Así lo dictamina igualmente el Perito D. Victoriano . Respecto de la pared de "cerramiento" de la casa n° NUM000 , que se dice construida por cuestiones de estética y para evitar humedades y para "lavar la cara" a la zona interior de la vivienda, con independencia de que nada se ha probado al respecto (ni sus características), su anchura y consistencia en la parte superior, esto es, en la parte que sobresale por encima de la altura de la que tenía la casa n° NUM001 , que estaba recta y a plomo con el resto existente hasta el suelo, tenía la misma anchura de 12 centímetros y soportaba el peso de la cubierta, no explica que no se hiciera esta elevación sobre el ancho del muro que se estimaba medianero. En todo caso, nada se ha probado sobre las características de esta pared, de "cerramiento" según la actora. En definitiva está acreditado que el muro demolido quedaba en toda su anchura en la finca n° NUM001 , hoy solar. El Juzgado concluye pues que, siendo más antigua la casa n° NUM001 y viniendo ocupando el muro demolido, en toda su anchura, el suelo de esta casa, el hecho de que aparezcan los cargaderos explica que se realizaron cuando el muro ya existía; y que era privativo de dicha casa, cuya cubierta lo cubría por entero, y ahora se ven sus restos dentro de su suelo y al límite de la pared de la casa n° NUM000 . Y a pesar de que exista este signo a favor de la servidumbre de medianería, existen otros contrarios, de mayor relevancia, que justifican el carácter privativo que se declara del muro, a saber: se encontraba construido enteramente en terreno de la casa número NUM001 ; ésta fue construida mucho tiempo antes que la n° NUM000 ; la pared se encuentra recta y a plomo en todo su paramento. No obstante lo anterior, la recurrente aduce que alegó, como título de adquisición de la servidumbre de medianería, la prescripción adquisitiva, de ser procedente. No es así, ni es aceptable esta alegación que ahora se hace en el escrito de recurso. El hecho de que se hubiera dicho por la actora que ambas propiedades habían hecho uso del muro desde la construcción de ambas edificaciones, no se sostiene porque una edificación es mas antigua que la otra; porque, cuando se hizo la más reciente - la de la actora - es cuando se colocaron los cargaderos; y porque antes no se venía haciendo uso de cargadero alguno. Solo cuando se demolió la casa n° NUM001 fue cuando "se advirtió" la existencia de estos cargaderos, es decir, se habrían colocado sin saberlo, ni consentirlo, la propiedad de la casa n° NUM000 , casa que dijimos que había estado vacía y deshabitada durante muchos años. Y no es aceptable que se quiera hacer valer una prescripción adquisitiva, como título de la servidumbre, por cuanto que no se alegó en momento alguno, como dice el juzgador; y que su alegación, para poder entrarse a resolver sobre ella, habría de haberse producido en la demanda, con lo que habría sido sometida a contradicción preservándose nuestro derecho de defensa, lo que no se hizo. Nunca se alegó este título de adquisición y, en cualquier caso, tampoco se ha practicado prueba que pudiera acreditar su procedencia. Así pues la acción confesoria de servidumbre debe rechazarse en esta alzada por la vía de desestimar el recurso planteado. Respecto de la desestimación de la reconstrucción del muro original es evidentemente que, al ser desestimada la acción confesoria de servidumbre de medianería, esta acción se encuentra también desestimada, lo que debe quedar confirmado por vía de desestimación del recurso de apelación. Respecto de la acción de reclamación de daños producidos en las operaciones de demolición, se centra el recurso en este punto en la reclamación por "daños continuados" que refiere alegando básicamente que ha practicado prueba de la existencia de los mismos y de sus cuantificaciones, que en todo caso pueden concretarse en ejecución de sentencia. Pues bien, de acuerdo con el Juzgado, la reclamación que se hace en la demanda es genérica ya que, ni en la demanda ni en el informe pericial que se acompañaba a la demanda, se hace justificación debida de dichos daños, en forma que permita la contradicción y defensa de esta parte; no se justifican los daños concretos, con su concreta entidad. En la demanda solo se aduce la existencia de daños, sin más. En el informe pericial se enuncia la existencia de fisuras y que han quedado al descubierto algunos elementos de la instalación eléctrica y bajantes de saneamiento. Todo ello vale repararlo 8.100 euros, sin más explicación, ni desglose, ni justificación. Ni siquiera se aportan fotografías de dichos daños. Pero es que, además, a la actora le incumbe la prueba cumplida de los concretos daños y de su entidad, lo que en modo alguno ha hecho, y de ahí la desestimación de la reclamación, con independencia de la previa declaración del carácter privativo del muro, no medianero. No cabe por tanto dejar diferida esta cuestión para ejecución de sentencia, sino que ha de alegarse y probarse dentro del proceso declarativo; en fase de ejecución de sentencia no hay posibilidad de contradecir los concretos daños, su causa ni el valor de su reparación. Todo ello debió acreditarse con la demanda.

TERCERO.- Considerando que respecto a la prueba en que se insiste en esta alzada por la apelante ya tuvo este Tribunal ocasión de pronunciarse en el auto que, durante el trámite de la apelación, la desestimó. En esencia se decía y ahora se ratifica que el artículo 339 de la Ley Procesal establece que en la demanda o en la contestación se podrá solicitar que se proceda a la designación judicial de perito, si las partes - demandante o demandado - entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. Añade el precepto que, en tal caso, el tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Y concluye taxativamente el mismo artículo que, salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente. Del tenor del escrito de recurso, que acaba de reproducirse en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, deduce esta Sala que la pericial interesada se refiere a la pretensión contenida en la demanda, no a alegaciones o pretensiones posteriores a la misma, y habiendo periciales de parte en los autos, así como constando que el juzgador desestimó la petición de esta prueba en la instancia porque la parte la propuso, no en la demanda, sino en la audiencia previa y, por tanto, extemporáneamente, la ausencia de razones convincentes sobre que la prueba pretendida se refiere a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, así como la extemporaneidad de su propuesta, bastan para desestimar de plano en esta alzada, como se hizo y ahora se ratifica, la pericial de designación judicial que se propone por la apelante en su escrito de interposición del recurso. Bajo este prisma no puede olvidarse que el juzgador indica en la sentencia ahora revisada que la demandante ejercita una acción declarativa (confesoria) de servidumbre de medianería respecto del muro existente entre su vivienda, sita en la CALLE000 número NUM000 , de la localidad Valle de Abdalajís de la provincia de Málaga y el solar de los demandados (antes edificado), sito en el número NUM001 de la misma calle; construcción que fue derribada en el año 2005. De forma acumulada ejercita una acción indemnizatoria por los daños y perjuicios que dice le fueron causados por la demolición, en cuanto afectó al muro que pretende medianero. El litigio se formaliza en tanto los demandados se oponen a la demanda alegando, no solo cuestiones que, desestimadas en la instancia, no reproducen en la alzada al tomar ahora la cualidad de apelados, sino también y sobre el fondo negando el carácter medianero del muro y, consecuentemente que por su derribo se causasen daños a la finca (inmueble) de la actora.

CUARTO.- Considerando que, como efectivamente dispone el artículo 572.1º del CC , se presume la servidumbre de medianería, mientras no haya un título, un signo exterior, o prueba en contrario, entre otros casos, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. Y el artículo 573 del mismo Código Civil regula la existencia de signo exterior contrario a la medianería enumerando los siguientes: cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos; cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro extremo presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos; cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las contiguas; cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua; cuando la pared divisoria entre patios jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades; cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas "pasaderas" que, de distancia en distancia, salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro; y cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas. En todos estos caso, la propiedad de las paredes - caso de autos - y de los vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquier de los signos indicados. Esta es la situación jurídica de la que debe partirse en el caso que nos ocupa, aunque ciertamente no se trata una presunción absoluta - de las llamadas "iuris et de iure" - que no admite prueba en contrario, sino tan sólo de una presunción relativa - de las llamadas "iuris tantum" - que pueden ser destruidas mediante prueba en contrario. En realidad, como se desprende de la propia dicción de ambos artículos, la presunción de medianería que establece el primero , está subordinada o condicionada, por mor del segundo, a la existencia de alguna de las tres categorías de circunstancias o hechos que puedan destruir la presunción: "mientras no haya título, signo exterior o prueba en contrario". En el presente caso, la parte demandante y ahora apelante sostiene la existencia de signos favorables a la medianería del muro y los demandados argumentan la de signos contrarios a la existencia de la medianería; y deben analizarse de manera ponderada, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1895 , averiguando si es posible otorgar mayor relevancia a unos o a otros signos, lógicamente en base fundamentalmente a la prueba pericial técnica que, como en el caso de autos, se haya practicado en el proceso. En este sentido la Sala, con mayor convicción que el juzgador, llega a la conclusión de que la pared litigiosa no es común o medianera, por entender que son de mucha mayor relevancia los signos a favor de la postura mantenida por los demandados que los favorables a la tesis de la actora. La casa de los demandados, la número NUM001 , tenía al tiempo de su demolición más de cincuenta años de antigüedad, como acreditan el informe del Perito Don. Victoriano , que se aportó con la contestación a la demanda, y el informe emitido por el Ayuntamiento de Valle de Abdalajís, que otorga a dicha construcción más de un siglo de antigüedad, así como la certificación catastral aportada como documental en el acto de la audiencia previa. Como bien señala la parte apelada, la actora no discute la antigüedad de esa casa. En cambio insiste en que la suya, la número NUM000 , es al menos tan antigua. Lo cierto es que de la fotografía que aparece en la certificación catastral, de la pericial referida, y de la inoperancia del documento municipal - certificado a su instancia - deduce el Juez veinte años menos en la casa de la actora. A ello ha de añadirse que, si la edificación de los demandados se realizó, por tanto, lindando con terreno entonces no edificado, es lógico presumir que se levantó el inmueble en terreno propio y a costa de quién edificó como único propietario, lo que corrobora la convicción pericial de que el muro estaba, en sus sesenta centímetros de ancho, en terreno de los demandados, con independencia de que la vivienda de la actora cargase después sobre dicho muro, que es lo que se aprecia en las fotografías que ilustran el informe pericial Don. Belarmino aportado con la demanda. La existencia de ciertos signos que surgen después, al edificarse el inmueble de la actora, y que no constan en título alguno, pueden responder desde luego a situaciones de "mera familiaridad y condescendencia", que no llegan a plasmarse en la facultad de que goza todo propietario lindante con un muro de hacerlo medianero, en todo o en parte, reembolsando al dueño del mismo la mitad del valor de la porción que desee hacer medianera, así como la mitad del valor del suelo sobre el que está construido aquél; así mientras que ello no suceda el propietario de la pared o muro continuará con su derecho exclusivo de dominio sobre él, lo cual entronca también con la presencia de signos contrarios a la medianería como que el muro estaba debajo de la última fila de tejas, en el suelo o solar de la casa número NUM001 , apreciándose que nacía desde el suelo a plomo bajo las tejas de la cubierta de la casa demolida que llegaban hasta la pared de la número NUM000 , algo más alta pero que no descansaba sobre el derruido curiosamente en lo que se elevaba sobre la altura de la casa de los demandados. En este sentido no puede olvidarse que del artículo 348 de la LEC (heredero del antiguo artículo 632 de la de 1881 ) se extrae claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación por el Tribunal, lo que significa, entre otras cosas, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en su mayor o menor fundamentación, debiéndose tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional y que, por tanto, no se queden en meras hipótesis, como el informe del Sr. Victoriano que viene avalado en general por la documental aportada. Señalar, por último, que coincide la Sala con el Juzgador y con la parte apelada en que es reiterada la jurisprudencia según la cual no es aceptable que se quiera hacer valer argumentación - causa de pedir - fuera de los escritos rectores del proceso. Así la prescripción adquisitiva, como título de la servidumbre, no se alegó en momento procesal adecuado y ciertamente que su alegación, para que el juzgador de la instancia y esta Sala pudieran entrar a resolver sobre ella, tendría que haberse producido en la demanda, y así se hubiese sometido a contradicción preservando el derecho de defensa de los demandados, con independencia de que, como bien dice la apelada, tampoco se ha practicado prueba que pudiera acreditar su procedencia. Introducida, pues, de forma extemporánea, es sabido que en nuestro sistema procesal ello está rigurosamente vedado por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto. El Tribunal Supremo señala además que, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso, en la apelación no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista o en el escrito de formalización, al ser trámites no procedentes a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Debe rechazarse de plano, en consecuencia, la prescripción adquisitiva como razón de la medianería cuya declaración se pretende en la demanda.

QUINTO.- Considerando que, establecido lo anterior, es evidente que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la demolición no puede tener causa en el derribo del muro que no es medianero, con independencia de que pueda sustentarse en la culpa o negligencia extracontractual o aquiliana que establece el artículo 1902 del Código Civil . La distinción, como ya adelanta el juzgador de la instancia, es relevante, puesto que los demandados han opuesto la excepción de prescripción de la acción, que establece el artículo 1968.1 del Código Civil , al haber transcurrido más de un año desde que los supuestos daños tuvieron lugar. Habiendo tenido lugar el derribo de la construcción sita en el solar de los demandados en el año 2005, y siendo lógico que sus consecuencias se apreciasen inmediatamente, desde entonces comienza a correr el plazo de un año que establece el citado precepto hasta la interposición de esta demanda que tiene lugar el 11 de marzo de 2008 , por lo que ha transcurrido con creces, sin perjuicio de que el Juez "a quo" razone también que la actora, incumpliendo el mandato que contiene el artículo 217 de la Ley Procesal , y la jurisprudencia que en la materia objeto de este litigio lo desarrolla - el Tribunal Supremo ha venido exigiendo una prueba cumplida y efectiva de los daños realmente producidos, evitando el enriquecimiento injusto que pueda obtenerse de aprovechar la reclamación para obtener ventajas ajenas a los propios hechos -, no acredita los que denuncia, más que en el marco de una alegación genérica que no puede servir, sin concreción, para tenerlos sin duda como producidos. La desestimación íntegra de la demanda llevaría consigo, en el marco del artículo 394.1 de la LEC la condena en costas de la demandante, pero esta Sala, al no ser pronunciamiento recurrido por los demandados, ha de confirmar lo que el Juez dispone en base al argumento de que la cuestión origen de la reclamación - el carácter medianero o no del muro - es claramente discutible, y ello a pesar de no compartir esa idea y menos que pueda traducirse en que existen dudas tanto de hecho como de derecho que justifican, según el precepto, que no se imponga su abono a la actora.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Adolfina contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Antequera en sus autos civiles 141/2008, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.