Sentencia Civil Nº 202/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 60/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

FERROL 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 60/12

S E N T E N C I A

Nº 202/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a nueve de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000211 /2011, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante reconviniente, Secundino , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ARTABE SANTALLA y en esta alzada por la SRA. DOÑA Cecilia , asistido por el Letrado D. VILIULFO- ANIBAL DIAZ PEREZ, y como parte demandada apelada reconvenida, Fermina , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RUBIN BARRENECHEA, asistido por el Letrado D. CARMEN ALARCON PRIETO, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL, de fecha 23.9.11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Se estima parcialmente la demanda principal presentada por el Procurador Sr. Artabe Santalla, en representación de don Secundino , y se estima parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea, en representación de doña Fermina , con los siguientes pronunciamientos:

A -Se modifican algunas de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 01/09/2005 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Separación nº 638/2004, en el sentido siguiente:

1) -Se mantiene la guarda y custodia de doña Fermina sobre la menor, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2) -Régimen de visitas:

Vacaciones de Navidad: Se mantiene el régimen existente si bien se precisa que el primer periodo comprenderá desde las 20:30 horas del día 22 de diciembre.

-Vacaciones de Semana Santa. En defecto de acuerdo, será el siguiente: Las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos. El primero, desde las 20:30 horas del viernes hasta las 20:30 horas del miércoles (anterior a Jueves Santo). El segundo, desde las 20:30 horas del miércoles hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección. En los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo periodo y en los años impares a la inversa.

-Vacaciones de verano. Se mantiene el régimen existente con la siguiente modificación: Durante el periodo vacacional de verano de un mes, el progenitor a quien le corresponda tener consigo a la menor señalará el fin de semana en el que permitirá la visita del otro progenitor (desde las 10:00 horas del sábado a las 21:00 horas del domingo). Estas visitas se anunciarán por cada progenitor al otro con antelación suficiente, no inferior a quince días (respecto al inicio del mes de vacaciones al que se refiera la visita). A falta de preaviso, la visita se llevará a cabo el segundo fin de semana del mes.

-Martes de carnaval: Los años pares la menor pasará el martes de carnaval con el padre y los años impares con la madre. En ambos casos desde las 10:00 horas hasta las 20:30 horas.

-Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por ambos progenitores por mitad. Deberán ser consensuados entre ambos progenitores. En defecto de acuerdo, decidirá el Juzgado. En el caso de que se trate de gastos urgentes y necesarios se podrán acordar unilateralmente por el progenitor que en cada momento se encuentre con la menor. Se consideran gastos extraordinarios, entre otros, los de asistencia psicológica de la menor. Se consideran gastos ordinarios los de las actividades extraescolares. Si se suscitase alguna actividad extraescolar la podrán plantear las partes en ejecución de sentencia.

B) -No se hace pronunciamiento expreso en relación con las costas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Secundino , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El motivo fundamental del recurso de apelación, cuya decisión nos incumbe, radica en la atribución de la custodia compartida de la hija de los litigantes Fermina , a la que llaman Gatita , que cuenta en la actualidad con 8 años de edad, mediante la promoción del presente procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio del matrimonio, que en su día formaron los litigantes, y que atribuía tal guardia y custodia a la madre, sin perjuicio del régimen de visitas que disfrutan actualmente padre e hija para comunicarse entre sí y mantener vivos los lazos de afectividad y apoyo inherentes a las relaciones paterno filiales.

Este Tribunal ya advertía, en su reciente sentencia de 27 de abril de 2012 , que la decisión en esta materia es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos al confluir no sólo factores objetivos sino también otros muy subjetivos, emocionales y personales que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema así como cual sea la solución más ajustada.

SEGUNDO: En cualquier caso, lo que sí es evidente y no ofrece duda es que la resolución de tal controversia debe hacerse atendiendo al principio favor filii, es decir al del interés y beneficio del menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos tan delicados como el que nos ocupa.

En efecto, como advertíamos, entre otras muchas, en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de febrero , 15 de abril , 15 de julio , 14 de octubre y 10 de diciembre de 2009 , 26 de abril de 2010 y 29 de marzo de 2012 entre otras, las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii". Este principio, que constituye una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama: "la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección".

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la STS de 9 de julio de 2003 , cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores". De la misma forma, la reciente STS de 19 de enero de 2012 insiste en que "estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior". O también la STS de 5 de octubre de 2011 , al afirmar que dicho principio "es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos, como ha afirmado reiteradamente esta Sala". En definitiva, en palabras de la STS de 7 de julio de 2011 , "la interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar".

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ( "förderungsprinzip ) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

En definitiva, la interrogante que debemos responder es la de determinar si el actual interés de la menor radica en permanecer bajo la custodia materna, viviendo en el mismo domicilio en el que habitó desde su nacimiento, o que tal custodia sea compartida con su padre, que vive en la misma ciudad, próximo a tal domicilio, aún cuando ello supusiera cambio de residencia por periodos temporales.

TERCERO: La jurisprudencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal ha tenido ocasión reiterada de pronunciarse sobre la adopción de una medida de tal clase:

Así en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006 , se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: "(...) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida , el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida han sido analizados en la STS de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006 , en la que se señaló que "(...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios se invocan también en las SSTS de 10 y 11 marzo de 2010 .

En relación con la conflictividad entre los cónyuges, la STS de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 , y citada por la de 9 de marzo de 2012, declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

La "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartidas, no es argumento decisivo por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos ( SSTS de 11 marzo 2010 y 7 de julio de 2011 ).

Frente al argumento de que el sistema de guardia y custodia compartida es más beneficioso para la menor, la STS de 12 de enero de 2012 ha manifestado que ello no es necesariamente y que lo que hay que ponderar son las concretas circunstancias concurrentes en cada caso sometido a consideración judicial, conjugándolo con el principio del favor filii, o dicho en palabras de tal resolución: "En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010, RC 54/2008 ; STS de 7 de julio de 2011, RC 1221/2010 ; STS de 21 de febrero de 2011, RC núm. 1886/2008 , entre otras)". En la misma línea la STS 18 de noviembre de 2011 . Son precisamente las circunstancias concurrentes las que llevan al Tribunal Supremo a rechazar los recursos de casación interpuestos contra resoluciones de las Audiencias Provinciales que rechazaron la custodia compartida en las SSTS de 5 de octubre , 2 y 18 de noviembre de 2011 , 10 de enero y 9 de marzo de 2012 .

CUARTO: Pues bien, realizadas las anteriores precisiones hemos de proceder ahora al examen de la cuestión controvertida, cuyo enjuiciamiento nos corresponde y en tal aspecto refrendar la sentencia apelada, en cuanto niega la custodia compartida por reputar que en ella no radica actualmente el interés y beneficio de la menor.

En efecto, no se ha justificado que el favor filii exija la modificación del actual régimen de custodia materno. Es fundamental en procedimientos como el presente gozar de dictámenes de especialistas, a los efectos de apreciar cuál es el interés de los menores e incluso a través de ellos conocer el parecer de los mismos.

En este caso, obra en autos el propuesto por la parte demandada de la psicóloga Sra. Marisa , la cual informa sobre el mayor apego de la niña hacia la familia materna y una vinculación afectiva más fuerte con su madre, como se demostró en el test de dibujo de familia efectuado, si bien aprecia la psicóloga una evolución favorable en las relaciones entre padre e hija derivadas de la modificación del rol educativo del demandante. Sin embargo, la falta de entendimiento entre los padres es evidente, con varias denuncias penales -que dieron lugar al menos a cuatro juicios de faltas- y comunicación entre ellos a través de sus abogados ante la imposibilidad de ponerse personalmente en contacto. Sus modelos educativos son divergentes, lo que puede desorientar a la menor.

La mentada especialista concluye. "Que conociendo a Gatita , la relación que mantiene con sus padres y teniendo en cuenta los resultados de la exploración considero que el cambio de custodia no sería en absoluto recomendable para ella dada la gran discrepancia que hay entre las dos familias en cuanto a criterios y planteamiento de educación. Existe además una incomunicación y enemistad patente entre ambos que no ayudaría a resolver adecuadamente estas discrepancias y someterían a Gatita a mayor tensión". El mantenimiento del actual régimen, permite, señala la psicóloga, que a la niña no se le privaría de la relación que mantiene con su madre y que es tan necesaria para ella en estos momentos.

No se nos ha aportado ningún otro informe que rebata tales argumentos. Carecemos de datos suficientes para modificar el actual régimen de custodia materna. No se nos ha acreditado que la custodia compartida postulada sea más beneficiosa actualmente para la menor, necesariamente no ha de ser así, sino cuando las circunstancias concretas de cada caso lo aconsejen en interés y provecho de los hijos menores. No cuestionamos en modo alguno las condiciones del padre para cuidar de su hija, ni las relaciones de afectividad y cariño existentes entre Gatita y su progenitor. El anhelo de éste para permanecer más tiempo con su hija le honra y además lo entendemos.

La niña vivencia la actual situación con normalidad, sin repercusión negativa en el desarrollo de su personalidad. La psicóloga señala que Gatita tiene un buen concepto de sí misma, adecuado control de sus impulsos y tolerancia a la frustración. Sus personajes no tienen miedo, se muestran bastantes autónomos aunque obedientes y actuando dentro de los límites permitidos, capaces de buscar por sí mismos lo que desean y de satisfacer sus necesidades con habilidad, manejando adecuadamente el entorno y las relaciones con los otros. Las figuras parentales son vistas como cuidadoras y proveedoras.

No hay riesgo de que la actual pareja de la madre genere en Gatita una confusión de roles, conociendo perfectamente quien es su progenitor.

Tampoco consta que la disposición horaria del padre sea más flexible, de manera tal que permita una mayor atención personal sobre la hija que la que le dispensa la madre, pues aún cuando goce de un horario susceptible de ser adaptado a sus necesidades, también lo es que tiene que cumplir con el número de horas estipuladas de 7 y media diarias. También tiene que viajar al extranjero, con estancias en ocasiones de varios días ( f 275 ), incluso además de tal horario en la empresa Navantía, el demandante también da clases en la Universidad.

Por todo lo expuesto consideramos que no procede la modificación del régimen de custodia fijado en la sentencia de divorcio, cuya ratificación insta igualmente el Ministerio Fiscal, sustituyendo el materno por el de custodia compartida postulada en la demanda rectora de este proceso.

QUINTO: El otro motivo del recurso de apelación debe ser estimado, cual es el concerniente a que los padres gocen de la mitad del calendario escolar de la niña, y así de esta forma disfrutará el mes de junio el progenitor que le corresponda disfrutar de ellas en el mes de agosto, y las de septiembre el que le corresponda disfrutar con la niña el mes de julio, consideramos que tal ampliación del régimen de comunicación, al mantener vivos y estrechos los lazos de unión entre padre e hija, es beneficioso para ésta.

SEXTO: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la especial naturaleza de estos procedimientos de Derecho de Familia en los que entra en juego el interés y beneficio de los menores conlleva no se haga especial pronunciamiento en costas.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto se modifica la sentencia apelada, en el único sentido de ampliar el régimen de vacaciones de verano de la forma reseñada en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de 20 días, ante el Tribunal que dictó la presente sentencia y, en tal caso, también el extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 9 de mayo de 2012.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.