Sentencia Civil Nº 202/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 418/2012 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 202/13

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nebot

En la ciudad de Elche, a diecinueve de abril de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1553/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Agapito , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Maciá Mas y dirigida por el Letrado Sr/a. Gómez Caselles, y como apelada la parte demandante Unión Financiera Asturiana, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Prieto Valiente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15/11/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Unión Financiera Asturiana, S.A. Contra Agapito y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a satisfacer a la parte actora la cantidad de 7.582,08 euros, más los intereses que se liquidarán en al forma establecida en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución judicial.

Que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Agapito contra Unión Financiera Asturiana, S.A., y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma.

En materia de costas estese al contenido del fundamento jurídico sexto.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 418/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/4/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste nuevamente el recurrente en la condición de préstamo usurario del concertado con fecha 23 de noviembre de 2007, pretensión desestimada en la instancia y que tampoco prosperará en esta alzada.

Nos dice la STS de 1 de marzo de 2013 que 'se puede recordar la doctrina jurisprudencial que resume la reciente sentencia de 22 febrero de este año en el sentido de la facultad de los Tribunales de apreciar la usura. Dice así: 'Se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997 , 10 mayo 200) basándose en criterios más prácticos que jurídicos ( sentencia de 29 septiembre de 1992 ) valorando caso por caso ( sentencia de 13 mayo 1991 ), con libertad de apreciación ( sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción ( sentencia de 1 de febrero de 2002 ).'.

Asimismo, lo que expresa la sentencia de 18 de junio de 2012 : 'La Ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, 'pacta sunt servanda'. De esta forma, artículo 1293 , el Código subraya la derogación de la legislación antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial... ...La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947 , RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965 , RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993 , RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.'.

Y descendiendo más al caso práctico en cuanto a lo que aquí nos interesa, dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'Respecto al pretendido carácter usurario del préstamo en cuestión alegado por la recurrente, y una vez sentada la unidad de régimen de la ley de represión de la usura, la sentencia de Apelación, en el marco de la prueba practicada, marco tradicionalmente caracterizado por una gran libertad de criterio sobre la base del ya derogado artículo dos de dicha Ley ( SSTS de 30 de diciembre de 1987, RJ 1987, 9713 y 29 de septiembre de 1992 , RJ 1992, 7330), también descarta su aplicación al no concurrir los presupuestos exigidos por la Ley. En este sentido, en el plano material de la lesión o perjuicio patrimonial injustamente causado al prestatario, la sentencia considera que no se dan las notas de un interés notablemente superior al normal del dinero, ni tampoco su manifiesta desproporcionalidad con las circunstancias del caso.

De esta forma, se razona que el interés estipulado del 20,50% anual no excedía, en esas fechas, del que venían exigiendo otras entidades crediticias, y que tampoco podía considerarse desproporcionado pues pese a la garantía de la hipoteca se daba la existencia de otras cargas y gravámenes anteriores que aumentaban el riesgo crediticio de la operación. En apoyo de esta argumentación se citan diversas sentencias de esta Sala que, con un criterio de interpretación restrictivo, no han considerado usurarios intereses que se han fijado en una horquilla que va desde 21,55% hasta el 24% convenido. En el plano del presupuesto subjetivo, pertinente a la validez del consentimiento del prestatario, la sentencia de Apelación constata, de acuerdo con las circunstancias del caso, que no se ha producido vicio alguno que afecte a la confirmación libre de la voluntad de los prestatarios a la hora de acordar las condiciones económicas del meritado préstamo.

Para esta Sala, la fundamentación que realiza la sentencia de Apelación resulta plenamente ajustada al marco de interpretación y aplicación que cabe establecer respecto de la ley de represión de la usura, todo ello conforme a las facultades de apreciación y valoración que las instancias tienen sobre las pruebas practicadas.

En este sentido, y en el plano objetivable del posible perjuicio o lesión patrimonial inferida, la mera alegación de un interés elevado, o su concurrencia con una garantía hipotecaria, no determinan por ellas solas el carácter usurario del préstamo , pues la ley exige, en este plano, que además resulte 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', esto es, que debe contrastarse y ponderarse con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido.'.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos con un interés nominal anual del 17.96%, similar al impuesto por otras entidades bancarias el año 2007, cual consta en autos, sin que como razona la resolución de instancia se hayan demostrado esas circunstancias que conviertan el interés pactado como manifiestamente desproporcionado.

Tampoco es estimable la posición con fundamento en la falta de rigor contable de la liquidación presentada por la entidad demandante, ya que basta examinar la documentación aportada para comprobar que se acompaña el contrato, el plan de amortización del préstamo, la certificación de deudas y la relación de cuotas vencidas no pagadas y plazos anticipadamente vencidos.

Sin que tampoco exista falta de motivación en la resolución de instancia que responde suficientemente a las pretensiones defensivas del ahora recurrente.

En consecuencia procede la desestimación de estos motivos de recurso.

SEGUNDO.- Aplicación de la ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en orden a la declaración de nulidad del contrato y/o de las cláusulas referentes a los intereses remuneratorios y de demora por abusivos. Teniendo cuenta que la fecha del contrato es de noviembre de 2007.

Esta normativa es compatible y acumulable con la pretensión de nulidad por existencia de préstamo usurario, así lo entiende la citada STS de 18 de junio de 2012 ' el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables.'.

Pues bien, en el párrafo primero de su art. 10 bis, introducido por la Ley 7/1998 de 13 de abril , con relación a las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos conocidos como de adhesión, cual es el supuesto que nos ocupa, establece que: 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa', añadiendo el apartado 1. 3º de la Disposición Adicional Primera de la referida Ley que se considerará abusiva a los efectos del precitado art. 10 bis 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones'. El párrafo segundo del mismo art.10 bis dispone que, debiendo tenerse por no puestas las cláusulas en que se aprecie el carácter abusivo, el Juez 'integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato'.

3.- La ley 44/2006 de 29 de diciembre de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, en el artículo 4 establece:

Los apartados 1, párrafo primero, 2 y 3 del artículo 10 bis, quedan redactados de la siguiente manera:

1.- Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley.

2.- Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

3.- Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables cualquiera que sea la ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, cuando el mismo mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.

Actualmente esta materia de consumidores está regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el que en su artículo 62.2 prohíbe, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. Incluyendo como cláusula abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario el artículo 85.6 : 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.'.

Sin embargo, no cabe integrar o moderar las cláusulas abusivas.

La STJUE de 14 de junio de 2012, establece que '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'.

Ahora bien, el carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 ' el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará... considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

También el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

En este particular nos dice la SAP de Baleares de 26 de marzo de 2013 que ' Los parámetros que han de seguirse para la apreciación del carácter abusivo de los intereses moratorios han de ser, entiende este tribunal, los siguientes:

a) A la hora de concretar en un determinado porcentaje el carácter abusivo del tipo pactado ha de tenerse en cuenta si la operación cuenta o no con garantías y, en concreto, con garantía hipotecaria, dado que ésta hace disminuir el riesgo de impago, lo que ha de tener una repercusión en los tipos de intereses que, lógicamente, han se ser más bajos que si dicha garantía real no existiese. La exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 menciona expresamente que ese efecto de moderar los intereses es el que se espera de la generalización de la hipoteca.

b) Otro parámetro a tener en cuenta es la relación entre el interés remuneratorio y el de demora. En efecto, si el interés remuneratorio es la contraprestación por la puesta a disposición del prestatario de una determinada suma de dinero, y el de demora es la indemnización por incumplimiento de la obligación de devolverlo, ha de existir una cierta proporción entre uno y otro dado que ambos parten de una base común: el coste para la prestamista de no disponer de la cantidad de dinero cedida al prestatario. Dicho coste no puede ser muy distinto tanto si nos hallamos en período de cumplimiento contractual (interés remuneratorio) como en período de incumplimiento (interés de demora) radicando la diferencia entre una y otra fase en que en ésta última, es decir, en la que transcurre después del incumplimiento, se ha puesto en evidencia un mayor riesgo de frustración del fin del contrato.

c) Tampoco pueden olvidarse otras referencias, como son el tipo de interés interbancario, el interés legal del dinero o el Euribor, dado que dichos índices son reveladores del coste que hubiese acarreado para la entidad crediticia reponer la cantidad puesta a disposición del deudor y que éste no ha devuelto.

d) Finalmente, un parámetro orientativo ha de ser, aunque solo sea por imperativo del principio de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución Española ), el criterio de los tribunales en la apreciación del carácter abusivo de un determinado porcentaje de tipos de interés.

A los anteriores puede añadirse también la tasa legal subsidiaria de intereses de demora en el ámbito de operaciones comerciales, prevista por la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, pues, aun cuando tenga un carácter subsidiario, en defecto de pacto, se establece un criterio de carácter objetivo en un tipo de relaciones en las que no se aprecia la especial necesidad de protección como ocurre en aquellas en las que interviene un consumidor. Estos intereses moratorios cumplen la misma función indemnizatoria y disuasoria que la parte apelante atribuye a los fijados en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.'.

La Junta de Jueces de Valencia, entre otras que se pronuncian en términos similares, acordó el 4 de diciembre de 2012 que ' en lo relativo a las cláusulas que establezcan intereses moratorios, y con el fin de establecer una pauta orientativa, la Junta de Jueces acuerda, por unanimidad, que procederá declararlas nulas de oficio cuando establezcan intereses que excedan del límite establecido en el artículo 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo , en el caso de descubiertos en cuenta corriente. En los demás supuestos que queden fuera del ámbito de dicha norma, singularmente en el caso de préstamos personales o garantizados con hipoteca, ante la falta de previsión legal expresa y en aras a una deseable uniformidad, se considerarán nulas dichas cláusulas si el interés moratorio excede del cuadruplo del interés legal del dinero vigente al tiempo del contrato.'.

En aplicación de los anteriores criterios, puede concluirse que el interés moratorio pactado del 28.92 % anual es abusivo, sin que sea factible, y por ello no impide la nulidad, que la demandante pueda automoderar la reclamación aplicando unos intereses de demora inferiores a los pactados, pues ello supondría un fraude a la imposibilidad de integrar el contrato:

Ciertamente el título ejecutado es un préstamo personal, por lo que la operación crediticia no cuenta con la correspondiente garantía real, pero:

a) En el supuesto enjuiciado el interés remuneratorio es del 17.96 % nominal anual, por lo que parece razonable considerar que los intereses moratorios pactados al 2.41% a partir de cada vencimiento no satisfecho por la cantidad impagada, 28.92% anual, constituyen una indemnización desproporcionada.

b) El interés legal del dinero en la fecha de celebración del contrato en el año 2007, era del 5% y el interés de demora el 6,25% (Ley 42/2006, de 28/12/2006 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007). La mera enumeración de estos tipos revela la desproporción con el 28.92 % de intereses de demora pactados en el contrato de autos.

c) En cuanto a decisiones judiciales en casos semejantes, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección 4ª, de 14 de septiembre de 2012 considera como abusivo un interés de demora del 29'84%, la Audiencia Provincial de Baleares ha considerado abusivos intereses de demora del 20'50%, sentencia de 28 de noviembre de 2012 , la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 7 de septiembre de 2012, el del 24 %, entre otras muchas en términos similares.

En consecuencia, aplicando la doctrina europea antes expuesta en relación con la normativa propia para defensa de los consumidores y usuarios, no cabe ya moderar los intereses abusivos, sino directamente excluirlos de la contratación, que es lo que procede hacer en este caso.

TERCERO.- Ciertamente la cuestión es más dudosa respecto a los intereses remuneratorios.

Nosotros nos hemos pronunciado sobre esta posibilidad en nuestra sentencia de 26 de julio de 2012 : ' pues como dice la SAP de Tarragona de 10 de abril de 2012 'en algunos casos con cita de la Ley de usura y en otros no, parece ir abriéndose paso en la doctrina de las Audiencias, claramente en relación con los intereses moratorios y algo más tímidamente en relación con los remuneratorios, la consideración como canon de referencia, para determinar el carácter abusivo de las cláusulas que fijan el tipo de interés, -aunque no directamente aplicable a los casos enjuiciados- de las previsiones del art. 19.4 de la Ley de crédito al consumo.

La Sentencia AP Lleida (Secc. 2ª), de 14 de enero de 2002 , en relación con un interés que quintuplica el legal del dinero en la época de concesión, utilizando el referente del citado art. 19.4, señala (FJ segundo) 'si se fijan estos límites para intereses que tienen naturaleza moratoria y sancionadora del incumplimiento, con mayor razón no podrán excederse cuando se imponen como remuneratorios (en igual sentido Sentencia AP La Coruña de 10 de febrero de 2000 )'.

La Sentencia AP Murcia (Secc. 5) de 7 de octubre de 2003 , establece que 'todos los intereses, tanto los contractuales como los remuneratorios, que superen el margen del 2,5 veces el interés legal del dinero, se consideran abusivos'.

Asimismo, la Sentencia AP Asturias (Secc. 4ª), de 9 de julio de 2004 , juzga, en un crédito al consumo, claramente desproporcionado un tipo de interés efectivo anual, muy alejado del interés legal del dinero y del límite fijado en el art. 19.4 de la Ley de crédito al consumo, considerando que incurre en la prohibición prevista en el art. 10 bis 1 de la LGDCU , al tiempo que señala que la carga de la prueba de acreditar que la cláusula se ha negociado corresponde al profesional, según establece el propio precepto.

Las Sentencias AP Girona (Secc. 2ª) de 23 de enero de 2001 y AP de Murcia (Secc. 2ª), de 31 de marzo de 2000 , señalan por el contrario, la imposibilidad de entrar a conocer el eventual carácter abusivo del importe de los intereses remuneratorios pactados, en la medida en que éstos responden, en nuestro sistema económico, al juego de los mecanismos del mercado, siempre que quede correctamente garantizada la formación de la voluntad del prestatario y, sin perjuicio, de que, en su caso, operen los controles previstos en la Ley de Crédito al Consumo o, incluso en la Ley de Usura de 1908.

En el mismo sentido, considerando que el importe de los intereses remuneratorios sólo puede ser controlado a través de la Ley de Usura, Sentencia de la AP de Barcelona (Secc. 13ª) de 9 de junio de 2004 .'.

Sin embargo, los tribunales de la Comunidad Valenciana, se vienen inclinando, en general, por aceptar el carácter abusivo de los intereses remuneratorios cuando por su desproporción perjudican al consumidor: La SAP de Alicante de 22 de septiembre 2011 nos dice que 'Constituye el último motivo desestimación en la instancia de la atribución de abusividad a la cláusula relativa a los intereses, reiterándose la nulidad de dicho pacto por infracción del artículo 19 de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo en relación al artículo 89-7 RDL 1/2007 y a la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Alicante.

El motivo se estima.

Es cierto que, como señala la parte apelante, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión desde la perspectiva general de la abusividad contractual en dos Sentencia anteriores -10 de marzo y 7 de abril ambas 2011- habiéndolo hecho desde el examen de la diferencia existente entre el interés legal del dinero en el año en que se adopta la cláusula, que en el caso, año 2008, lo fue del 5,50% para el remuneratorio y del 7% por demora - Ley 51/2007- y el fijado en el contrato -en el caso, TAE 24,60% y 25% demora-, y la previsión legal contenida en el artículo 19-4 LCC y 89-7 TRLCU como criterios proyectables sobre supuestos distintos a los referidos en dichas normas -limitadas estrictamente a los descubiertos en cuenta corriente- que en aquellas resoluciones se extendían sobre supuestos de pólizas de crédito y que ahora procede hacer, por su evidente analogía, respecto de créditos por tarjeta, en el marco de una relación de consumo procede, tal que como en los casos analizados, dado que el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta multiplica por más de cuatro el interés legal del dinero, y por más de tres el de demora, resulta procedente dejar sin efecto dichos pactos por abusivas, siendo en consecuencia nula de pleno derecho, debiendo sustituirse por un interés equivalente al 2,5 veces el interés legal remuneratorio y de demora a la fecha del contrato, debiendo en consecuencia, fijarse la cuantía adeudada conforme a dicho criterio aritmético, en ejecución de Sentencia.'.

También la SAP de Valencia del 29 de febrero de 2012 : 'En cuanto a los intereses, en el propio contrato, si bien se decía que el TAE iba desde el 15,32% hasta el 24,51% en función del importe dispuesto y plazo de amortización, se remitía a la cláusula 5 en la que se establecía que 'para saldos pendientes de hasta 6000 euros se aplicará un TIN anual del 22,12%' y un TAE del 24,51%, no como dice la sentencia y afirmaba la demandada al oponerse a la demanda de Cofidis del 17,70, pero es que además según el documento 1 de la petición inicial de monitorio, el interés que se aplicó es 1,84 mensual, es decir al 22,08 anual.

Estas condiciones generales aportadas han sido firmadas por los demandados, y plasmadas por escrito con entrega de copia como hacen constar en la antefirma los titulares del crédito.

Ahora bien, el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa Ley y, en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor en el sentido de la LGDCU.

La disposición Adicional Primera de esta Ley declara que tendrán carácter abusivo las cláusulas o estipulaciones, contenidas en I-3: 'La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' y la V-29 al considerar abusivos 'ex lege' y, por tanto, nulas, las que contengan 'imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo ', el cual a su vez regula que 'En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'. Y resulta que el interés legal del dinero para el año 2008 era del 5,50 %, el interés aplicado al 22,08 % supera notablemente ese límite.

La sentencia de la AP de Valencia sección novena que cita la demandada de fecha 28 de Julio de 2.009 y la que recoge de 4 de octubre de 2.007 y la que en ella se cita, señalaron que:

'Resulta evidente y está aceptado por la parte recurrente que el interés retributivo fijado en contrato al tipo del 14,64 % anual es notoriamente muy superior y desproporcionado en relación al tipo del interés legal del dinero para la época en que se concierta el contrato que es 10 de julio de 2004; cuatro veces superior como afirma la Juez y es dato fáctico no impugnado por la recurrente.. Ciertamente que el contrato fue firmado por los prestatarios, pero no puede ampararse en tal dato la actora para ampararse en la validez de ese pacto, con apoyo en el artículo 1255 del Código Civil , dado que nos encontramos en un contrato de adhesión, donde tal pacto retributivo no es negociado, sino impuesto por la entidad financiera, profesional del crédito que redacta e impone todo el clausulado sin negociación alguna con los prestatarios y el principio de la autonomía de la voluntad fijado en el artículo 1255 del Código Civil , tiene como límite las disposiciones legales, entre las cuales se encuentran la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908 (asi expresamente dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 mayo 2002 ) y dada la condición de consumidores de los firmantes del negocio, la de protección de los consumidores y usuarios Ley 26/1984 . que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones, cláusulas que aunque estén firmadas, la propia Ley sanciona con la nulidad de pleno derecho y por no puestas. (artículo10 bis). La primera disposición legal sanciona la nulidad del contrato por la estipulación en un préstamo de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.'

Por ello, la consecuencia ha de ser la de declarar la nulidad del contrato tal como propugna la apelante, pero ello no puede conllevar la íntegra desestimación de la demanda, pues los demandados deben reintegrar a la actora la suma recibida como principal y no devuelta, de manera que si dispusieron de 4.000 euros tal como consta en el certificado de Bankia (folio 81) y solo han devuelto 578 euros como consta en el folio 11 por certificación de Cofidis, les resta por pagar 3.422 euros.'.

Y finalmente la SAP de Valencia de 27 de enero 2012 : 'La Ley 7/1998 completó además la LGDCU añadiéndolo, el artículo 10 bis, con el siguiente tenor: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

La disposición Adicional Primera de esta Ley declara que tendrán carácter abusivo las cláusulas o estipulaciones, contenidas en I-3: 'La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' y la V-29 al considerar abusivos ex lege y, por tanto, nulas (A.P. Zaragoza Sección 5ª de 16 de diciembre de 2.008), las que contengan 'imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo', el cual a su vez regula que 'En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'. Y siendo que el interés legal del dinero para el año 2002 era del 4,25% mientras que el interés remuneratorio previsto en el contrato era del 20,85% y el TAE del 22,95%.'

Ciertamente no ignoro que la jurisprudencia menor, como acertadamente destaca el juzgador de instancia, se encuentra dividida sobre la aplicación a estos contratos del artículo 19.4 de la ley de Crédito al Consumo , entendiendo que viene limitado a los supuestos de descubiertos en cuentas corrientes, ahora bien, el TS nos recuerda el carácter abusivo de las cláusulas que no respeten el equilibrio de las prestaciones, entre otras, en la sentencia de 23 de septiembre de 2010, Roj: STS 6109/2010 , Nº de Recurso: 1657/2006, Nº de Resolución: 578/2010, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, así, en un supuesto en el que se analiza el interés moratorio, que aún presenta mayor controversia en la materia, concluye declarándolo abusivo, manifestando que ' No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil . La misma ley de 1984 fue reformada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que le añade el artículo 10 bis que declara abusivas las condiciones generales de la contratación que causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.'.

Este criterio que permite controlar el eventual carácter abusivo de los intereses remuneratorios, se sigue sosteniendo hoy en día por resoluciones como la SAP de Madrid de 11 de febrero de 2013 , de Castellón de 21 de diciembre de 2012 , de Alicante de 29 de noviembre de 2012 , de Valencia de 26 de septiembre de 2012 , entre otras muchas. Aunque también otras tantas mantienen el criterio contrario que limita el control de los intereses remuneratorios por su condición de cláusula esencial del contrato a la Ley de Represión de la Usura.

Entre éstas podemos reseñar la SAP de Barcelona de 14 de febrero de 2013 : ' debe tenerse presente que los intereses remuneratorios, en cuanto contraprestación convenida por el dinero prestado, forman parte esencial o nuclear del contrato y resulta harto discutible que puedan ser susceptibles de control de abusividad. La propia Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 invocada por la recurrente tan solo contempla la posibilidad de aplicar dicho control a las cláusulas no esenciales del contrato ('La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' dice literalmente su artículo 4.2) y fue una imprecisa transposición de dicha Directiva al derecho interno por parte del legislador la que propició, como explica la STS de 01 de julio de 2010 , que la legislación protectora de consumidores no diferencie entre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y contrapartida por un lado, y la cláusulas con otro contenido por otro, por lo que es posible en teoría que puedan los órganos jurisdiccionales nacionales 'apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato.'.

Sin embargo, esta Sala, no sin serias reticencias como luego razonaremos, entiende que los intereses remuneratorios no pueden ser sometidos a control de abusividad por formar parte nuclear del contrato -al igual que tampoco se somete a dicho control el precio de una compraventa o la renta en un arrendamiento- sin que ello signifique que queden excluidos de todo control pues siempre quedarán sometidos a la Ley de 23 de Julio de 1908, de Represión de la Usura (Ley de Usura o Ley de Azcárate) la cual se muestra más acorde con el esquema liberal de nuestro Código Civil en donde la libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra en materia de contratos. Como dice la STS de 18 de junio de 2012 'el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.'.

Ahora bien, en un primer momento, el art. 10 bis. 1. V del Proyecto de Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (BOCG de 5 de septiembre de 1997) seguía las directrices de la Directiva 93/13 en el sentido de que reproducía la regla del art. 4.2 y excluía a los intereses remuneratorios del control de contenido. Posteriormente, dicha regla fue suprimida durante su tramitación parlamentaria. Prosperó la enmienda (nº 71) presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya en la que se solicitaba la supresión del párrafo citado, por considerar que 'el objeto principal y el precio pueden ser abusivo como es el caso de algunos contratos de préstamo con tipos TAE de más del 30 por 100. Hacer que el coste no pueda ser abusivo supone una gran indefensión de los consumidores y usuarios'.

Esto explica que la LGDCU, modificada en este punto por la LCGC, se separe de la Directiva 93/13 y suprima cualquier referencia relativa a la imposibilidad de declarar abusivas las cláusulas que describan el objeto principal y que versen sobre el ajuste entre el servicio y el precio.

Con este panorama -siguiendo una interpretación literal de la Ley- puede defenderse que la voluntad de nuestros parlamentarios -con la no inclusión en la Ley de consumidores de la regla contenida en el art. 4.2 de la Directiva- era someter a control de contenido a los elementos esenciales del contrato; por lo que la LGDCU se aplicaría a los intereses remuneratorios

Sin embargo este criterio fue objeto de crítica por cierto sector de la doctrina: ALFARO ('Comentario al art. 1 LCGC', en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , dir., por MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DIEZ-PICAZO, Civitas, Madrid, 2002 pág. 129) entiende que la supresión del contenido del art. 4.2 de la Directiva 93/13 en la LCGC es 'debido a la ignorancia del legislador acerca de la existencia en nuestro Derecho de una legislación sobre usura'.

En una dirección similar se pronuncia MIQUEL, 'Comentario a la Disposición Adicional 1ª, apartado 3 : art. 10 bis LGDCU ', en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de laContratación, cit., pág. 908. El autor señala que 'Esta omisión se ha producido como consecuencia de una enmienda parlamentaria que, al parecer, no percibió que el control de contenido de las condiciones generales en un control específico concurrente con otros generales aplicables a todo contrato. Es decir, no percibió que la exclusión del control de contenido propio de la LCU no significaba exención de otros controles'.

También MURTUA LAFUENTE (La prestación de intereses, cit., págs. 330-331) entiende que 'la supresión del último párrafo del art. 10 bis 1 del Proyecto sobre Condiciones Generales de la Contratación constituye un error y una falta de fidelidad a la Directiva que pretende transponer a nuestro Derecho, pues admitir la posibilidad de que el juez pueda pronunciarse sobre el carácter abusivo de aquellas cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato, así como a la adecuación de la relación existente entre precio o retribución, por un lado, y mercancía o prestación, por otro, supone dejar la puerta abierta en nuestro Derecho a la rescisión por lesión, como también desconocer el propio fundamento del control de las condiciones generales. Por otra parte, y además, su eliminación del Proyecto no representa un aumento de los mínimos de la Directiva 93/13, sino más bien todo lo contrario: una clara contravención a la misma y a sus exigencias. De hecho, el objeto y el precio de los productos quedan expresamente excluidos del ámbito de la Directiva en el propio texto de la misma (no hay más que ver sus Considerandos, así como el art. 4.2)'.

En esta tesitura, la Ley de consumidores solamente ha dejado de transcribir el artículo 4.2 de la Directiva, pero no establece en ningún precepto un control de contenido referido a los elementos esenciales del contrato; por lo que, en principio, no cabría extender dicho control a los intereses remuneratorios. Por tanto, cuando se pactan unos intereses remuneratorios excesivos en un contrato de financiación con consumidores, no se apreciaría un concurso de normas reguladoras de esa situación, con la única excepción a la que luego haremos referencia. Únicamente se aplicará a los mismos la LRU, siempre, claro está, que el supuesto de hecho debatido se encuentre subsumido en el ámbito de aplicación de su art. 1º (interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, estipulados en condiciones leoninas...).

En conclusión, la Ley de usura y la Ley de consumidores establecen controles diferentes. La primera realiza un control general del contrato, en concreto, de los elementos esenciales del mismo, -v. gr., de los intereses remuneratorios-. La segunda fiscaliza de manera específica las condiciones generales y las cláusulas predispuestas, no referidas a elementos esenciales del contrato. El control de la LRU es superior al realizado por la LGDCU; aquél se refiere a infracciones graves como la usura, mientras que éste -el que realiza la LGDCU-, se refiere a las cláusulas abusivas que no configuren elemento esencial del contrato, salvo falta de inclusión o de transparencia.

Sin embargo, la STJUE de 3 de junio de 2010, no puede ser más clara y en el Recurso Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , respondiendo a la cuestión planteada por el propio Tribunal Supremo español, entendió que ' por lo que respecta a la normativa española de que se trata en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2 , al ordenamiento interno.

42. En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible.

43. En estas circunstancias, debe observarse que, al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas, como las contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva, contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la normativa española de que se trata en el litigio principal permite garantizar al consumidor, conforme al artículo 8 de la Directiva, una protección efectiva más elevada que la prevista por ésta.

44. A la luz de estas consideraciones, procede responder a las cuestiones primera y segunda que los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

Sobre la tercera cuestión

45. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva en el sentido de que los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

46. Pues bien, por lo que se refiere a los artículos 2 CE y 4 CE , apartado 1, basta observar que, según reiterada jurisprudencia, estas disposiciones enuncian objetivos y principios generales que se aplican necesariamente en relación con los capítulos correspondientes del Tratado CE destinados a aplicar estos principios y objetivos. Así pues, no pueden, por sí mismas, imponer a los Estados miembros obligaciones jurídicas claras e incondicionales (véase, en este sentido, en lo que concierne al artículo 2 CE , la sentencia de 24 de enero de 1991, Alsthom Atlantique, C ?339/1989 , Rec. p. I?107, apartado 9, y en lo que atañe al artículo 4 CE , apartado 1, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Échirolles Distribution, C ?9/99 , Rec. p. I?8207, apartado 25).

47. El artículo 3 CE , apartado 1, letra g), tampoco puede imponer por sí mismo obligaciones jurídicas a los Estados miembros. En efecto, como el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de señalar, esta disposición se limita a indicar un objetivo que debe no obstante precisarse en otras disposiciones del Tratado, en particular las relativas a las normas sobre competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de noviembre de 1983 , Nederlandsche Banden-Industrie- Michelin, 322/81 , Rec. p. 3461, apartado 29, y Alsthom Atlantique, antes citada, apartado 10).

48. Además, es preciso reconocer que las indicaciones que figuran en el auto de remisión no permiten al Tribunal de Justicia delimitar claramente las disposiciones del Tratado relativas a las normas sobre competencia cuya interpretación pudiera ser de utilidad para resolver el litigio principal.

49. A la luz de todas estas consideraciones, procede responder a la tercera cuestión que los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.'.

Esta resolución del tribunal europeo, ya tuvo en cuenta la reforma introducida en la antigua Ley general de defensa de consumidores de 1984, por la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Donde se introdujo el artículo 10 bis en la citada ley general del suiguiente tenor: '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley.'.

Pues al referirse a la normativa nacional literalmente dijo: ' Normativa nacional

7. En Derecho español, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE nº 176, de 24 de julio de 1984) garantizaba la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas.

8. La Ley 26/1984 fue modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE nº 89, de 14 de abril de 1998), que adaptó el Derecho interno a la Directiva.

9. No obstante, la Ley 7/1998 no incorporó el artículo 4, apartado 2 , de la Directiva al ordenamiento español.........'.

Y teniendo en cuenta dicha modificación concluye, como antes hemos visto, que 'por lo que respecta a la normativa española de que se trata en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2 , al ordenamiento interno.

42. En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible.'.

Es cierto que la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C-, se sustituyó la expresión amplia de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones', en línea con lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula.

Sin embargo, pudiera ser que trasponer el artículo 3 de la directiva en su literalidad a nuestro derecho interno, no implique que deje de prevalecer la interpretación que del artículo 4.2 efectúa el tribunal europeo, que también parte de esa misma dicción del artº 3 en la propia directiva, pero tiene encuenta las peculiaridades de la legislación española, en concreto la falta de trasposición ya citada.

Incluso la STS de 1 de julio de 2010 , en el litigio donde precisamente se planteó la cuestión prejudicial, dijo, asumiendo la STJUE, que ' Ya en el texto, el artículo 4.2 de la referida Directiva 93/13/CEE dispone: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

4.4. Posibilidad de control de abusividad de cláusulas relativas al objeto principal del contrato.

74. Ahora bien, una cosa es que los Estados de la Unión no tengan obligación de control del carácter abusivo de las cláusulas claras y comprensibles, y otra muy diferente que ese control no sea posible en España, ya que:

1) Los límites al control de abusividad impuestos por la Directiva son límites mínimos y, como afirma la sentencia de 3 de junio de 2010 del TJUE en el asunto C- 484/08 , en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala, la Directiva no puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

2) La norma nacional no ha traspuesto el artículo 4.2 de la Directiva, y al tratar de las cláusulas abusivas la legislación de consumo no diferencia entre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y contrapartida por un lado, y la cláusulas con otro contenido por otro, por lo que, como afirma la referida sentencia de 3 de junio de 2010 del TJUE , los órganos jurisdiccionales nacionales pueden 'apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible.'.

Sin embargo este panorama cambia a partir de la STS de 18 de junio de 2012 ' en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE , así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C-, se sustituyó la expresión amplia de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones', en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.

No obstante, aunque ambas normativas materialmente no afecten a la libertad de precios, su diferenciación en este campo axiológico resulta clara. Así, frente al particularismo ya enunciado de la ley de reprensión de la usura, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único.

3. Sobre esta base, y constatada su plena compatibilidad o concurrencia, cabe, en todo caso, establecer las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación:...c).- Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada a la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usurarios o leoninos, sin mas finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios ).'..... Como puede observarse, y se ha señalado, el control de contenido que la nueva redacción del artículo 10, siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones', sino a 'la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida , esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés 'conceptualmente abusivo', sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio 'interés usurario' que afecte a la validez del contrato celebrado.'.

De esta sentencia destaca el estudio doctrinal que aborda sobre las normativas de usura y la de protección de consumidores, ante la frecuente invocación en la práctica de ambas normativas en orden a valorar la validez del pacto de intereses en los préstamos bancarios. Aunque estas normativas son compatibles, ofrecen controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables.

En torno al ámbito de aplicación de ambas normativas se destacan cuatro diferencias: En primer lugar, el ámbito de aplicación de la Ley de usura presupone una lesión grave de los intereses protegidos que supone, a diferencia de las condiciones generales, un control tanto del contenido del contrato sobre la base de un perjuicio económico injustificado como de la validez del consentimiento. El marco delimitador de la abusividad de la cláusula sólo toma el ámbito objetivo del desequilibrio sin presuponer ninguna intencionalidad.

Consecuencia de esta gravedad, la Ley de usura contempla como única sanción la nulidad del contrato, que alcanza sus efectos tanto a las garantías accesorias como a los negocios que traigan causa del mismo, mientras que la declaración de abusividad de una cláusula no determina directamente la ineficacia total del contrato.

En cuento a su incidencia, la Ley de usura en principio limita su ámbito a la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que se consideran anómalas. Por contra, la normativa de consumo, particularmente la contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y con ello incidir en el tráfico patrimonial, comportando este fenómeno en la actualidad un auténtico 'modo de contratar' diferenciable de la contraprestación por negociación.

Por último, por aplicación teleológica de la Directiva 93/13/CEE, artículo 4.2 , los elementos esenciales del contrato, solo pueden ser objeto de control por la vía de la inclusión y de transparencia, en el ámbito de la protección que ofrece la normativa de consumo. El control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para el y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte.

Aplicando la doctrina trascrita al caso analizado, y en cuanto al interés anual remuneratorio del 17.96%, el control de abusividad queda excluido desde el momento en que se trata de una claúsula definitoria del objeto principal del contrato, pues en el préstamo personal oneroso que nos ocupa la causa tiene carácter objetivo y está constituida por el fin que se persigue con esta especie contractual, que es la percepción de un capital por el prestatario y de los correspondientes intereses por el prestamista.

Es decir, el interés retributivo de todo préstamo oneroso tiene la función fundamental de ser el precio que el prestatario ha de pagar por la utilización y disfrute de un capital en dinero. Si los intereses se suprimen, el único beneficiado con la operación es el prestatario que percibe un capital a cambio de nada, desapareciendo la causa del contrato para el prestamista. La cláusula discutida integra la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa.

Sin que, además, dicha cláusula que fija los intereses remuneratorios, pueda considerarse no transparente, pues explica con toda claridad cuál es el importe a pagar por este concepto por parte del prestatario-consumidor, cláusula que no puede dejar de ser percibida por el mismo como relevante al objeto principal del contrato, ya que como hemos dicho, constituye precisamente la contraprestación por la cantidad prestada. Ni hace falta tampoco, dada su simplicidad, incorporar simulaciones o escenarios diversos ante la incertidumbre que pueda provocar la operación, ni tampoco una especial información previa.

Lo expuesto lleva a concluir que la cláusula analizada supera el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en el contrato, así como el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Declarada la nulidad de los intereses moratorios cual pidió el demandado-reconviniente, la consecuencia será necesariamente la estimación parcial de su recurso y también de la reconvención en el particular de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, por lo que la cantidad reclamable contrario debe reducirse a la de 7.507,39 euros, que devengará el interés procesal desde la fecha de la sentencia de instancia y hasta su completo pago.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso y con ello parcialmente la demanda y la reconvención, no se hace especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias, artículos 394 y 398 de la ley procesal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Agapito , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 15 de noviembre de 2011 , revocamos la misma y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda, así como parcialmente la reconvención y declaramos la nulidad del pacto sobre intereses de demora contenido en el contrato de préstamo personal mercantil de fecha 23 de noviembre de 2007, condenando al demandado a que pague a la entidad financiera la cantidad de 7.507,39 euros por el principal debido, más los intereses procesales desde la fecha de la sentencia de instancia y hasta su completo pago. Se absuelve a los litigantes de las demás pretensiones respectivamente formuladas. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido. .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda. .

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.