Sentencia Civil Nº 202/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 141/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-14/027030

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.47.1-2014/0027030

Procedimiento / Prozedura: Inc.concursal 96 / Konkurts. intzid. 96 141/2015 - M

Descripción de la pieza/Pieza: Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores / Konkurtso-intzid.: hartzekodunen zerrenda/inbentarioa aurkaratzea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 55/2015

S E N T E N C I A Nº 202/2015

JUEZ QUE LA DICTA: Dª. OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: treinta de julio de dos mil quince

PARTE DEMANDANTE: Dª. Ascension , Dª. Gregoria , Dª. Sara , Dª. Carmela , D. Juan Pablo y D. Celso .

Abogado: D. DANIEL SÁEZ CASTRO

Procuradora: Dª. ANA ROSA ÁLVAREZ SÁNCHEZ

DEMANDADO 1:PROMOCIONES KOSTA EDERRA S.L.

Abogado: D. JOSE LUIS MUÑOZ DE LA PEÑA AURTENECHE

Procuradora: Dª ISABEL LOPEZ LINARES ARECHEDERRA

DEMANDADO 1:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

OBJETO DEL JUICIO: IMPGUNACIÓN INVENTARIO

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de febrero de 2015 presentó escrito la procuradora Sra. Álvarez, en nombre y representación de Dª. Ascension , Dª. Gregoria , Dª. Sara , Dª. Carmela , D. Juan Pablo y D. Celso , formulando demanda de impugnación del inventario de bienes y derechos formulado por la Administración Concursal en informe de 22 de enero de 2015, contra la mercantil PROMOCIONES KOSTA EDERRA, S.L., y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al Juzgado que ' dicte sentencia por la que, resolviendo la citada impugnación:

a) Estime la presente demanda declarando la improcedente inclusión y cuantificación atribuida al activo denominado 'participaciones en empresas vinculadas', en sustitución del 'derecho de crédito frente a los socios D. Javier y Dª. Rafaela ', al que debe añadirse el importe correspondiente a los intereses devengados y no abonados.

b) Subsidiariamente estime procedente la inclusión de un 'derecho de crédito frente a los socios D. Javier y Dª. Rafaela ' por el importe no cancelado con la aportación en dación para pago de las participaciones de la mercantil STOLUYNSA, incluyendo el importe correspondiente a los intereses devengados y no abonados por dichos préstamos.

c) Subsidiariamente estime procedente la inclusión de un 'derecho de crédito frente a los socios D. Javier y Dª. Rafaela ' por el importe correspondiente a los intereses devengados y no abonados por dichos préstamos.

d) Subsidiariamente se estime procedente la inclusión como crédito contingente del importe del 'derecho de crédito frente a los socios D. Javier y Dª. Rafaela ', en concepto de préstamo, incluyendo el importe correspondiente a los intereses devengados y no abonados, para el supuesto de que la Administración Concursal estime la interposición de la correspondiente acción rescisoria.

e) En todos los casos se condene en costas a los codemandados en el caso de que se opusieren a la presente demanda.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por providencia de 19 de febrero de 2015, el 11 de marzo siguiente presentó escrito la procuradora Sra. López- Linares, en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES KOSTA EDERRA, S.L., contestando y oponiéndose a la demanda. Plantea además la demandada las excepciones de falta de legitimación activa para promover la acción rescisoria ( artículo 72.1 LC ); la falta de legitimación pasiva del Administrador Concursal en cuanto que se está ejercitando realmente una acción rescisoria por lo que respecta al contrato de dación en pago por importe de 5.861.664,38 € (la petición del suplico es sustituir la dación en pago por un derecho de crédito anterior); y falta de litisconsorcio pasivo necesario ( artículo 72.3 LC ) porque para rescindir el contrato de dación en pago tendrían que ser llamadas la totalidad de las partes.

TERCERO.- El 12 de marzo de 2015 presentó escrito la Administración Concursal (AC) contestando y oponiéndose a la demanda. Plantea también la AC las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva con invocación del artículo 72 LC , y SOLICITA al Juzgado ' se desestime la demanda y declare procedente la inclusión de las participaciones de ESTOLUYNSA, S.L., con el valor asignado en el inventario de la masa activa, y consecuente exclusión de los créditos frente a Javier y Rafaela así como los intereses que pretenden los demandantes, condenando a las costas a la parte actora; todo ello sin perjuicio de que si fuera interpuesta en un futuro acción de reintegración frente a la operación de dación en pago mencionada, la masa activa pudiera verse modificada por razón del reflejo en ella de lo resuelto en el procedimiento.'

CUARTO.- Por providencia de 17 de marzo de 2015 se acordó dar traslado al demandante por un plazo de 10 días a fin de que contestara a las cuestiones procesales planteadas, presentando aquél escrito a tal fin el 15 de abril de 2015.

QUINTO.- Por providencia de 7 de mayo de 2015 se señaló vista para el 16 de julio de 2015.

SEXTO.- En la vista, celebrada dicho día, aportaron las partes documentación y formularon conclusiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Acción ejercitada y excepciones procesales.

Los demandantes, al amparo del artículo 96 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), impugnan el inventario presentado por la Administración Concursal. Así lo indican expresamente en su escrito de demanda.

En consecuencia, no pueden prosperar las excepciones de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, fundadas en el artículo 72 LC .

SEGUNDO.- Pretensiones de los demandantes

I.Solicitan los demandantes los siguientes pronunciamientos:

- Excluir del inventario el activo denominado participaciones en empresas vinculadas (concretamente en STOLUYNSA) por valor de 5.861.664,38 €, y en sustitución incluir un derecho de crédito frente a los socios D. Javier y Dª. Rafaela más el importe correspondiente a los intereses devengados y no abonados.

- Subsidiariamente, incluir un derecho de crédito frente a los socios D. Javier y Dª. Rafaela ' por el importe no cancelado con la aportación en dación para pago de las participaciones de la mercantil STOLUYNSA, incluyendo el importe correspondiente a los intereses devengados y no abonados por dichos préstamos.

- Subsidiariamente, incluir un derecho de crédito frente a los socios D. Javier y Dª. Rafaela por el importe correspondiente a los intereses devengados y no abonados por dichos préstamos.

- Subsidiariamente, incluir como crédito contingente el importe del derecho de crédito frente a los socios D. Javier y Dª. Rafaela , en concepto de préstamo, incluyendo el importe correspondiente a los intereses devengados y no abonados, para el supuesto de que la Administración Concursal estimara la interposición de la correspondiente acción rescisoria.

II. Fundan los demandantes su pretensión en los siguientes HECHOS:

ESTOLUYNSA, S.L., se constituyó el 6 de marzo de 2013 y tiene por objeto social la promoción inmobiliaria de terrenos y edificaciones, así como la explotación de bienes inmuebles en régimen de arrendamiento.

El activo de ESTOLUYNSA S.L., está compuesto por una participación de un 38% (7 millones de euros) en la mercantil ASONOR INVERSIONES, S.L., y por terrenos valorados contablemente en la cantidad de 11,6 millones de euros, siendo tales activos las aportaciones que se realizaron para la suscripción del capital social de la sociedad.

PROMOCIONES KOSTA EDERRA S.L., adquirió participaciones de ESTOLUYNSA S.L., de la siguiente forma:

- D. Javier aportó 3.405.746 participaciones como dación en pago del importe pendiente de devolución de diversos préstamos que durante los años 2003 a 2009 había recibido de Promociones Kosta Ederra, S.L.

- Dª. Rafaela aportó 2.456.335 participaciones como dación en pago del importe pendiente de devolución de diversos préstamos que durante los años 2003 a 2009 había recibido de Promociones Kosta Ederra s.L.

Las participaciones aportadas representan el 31,52 % del capital social de ESTOLUYNSA S.L.

Pues bien, alegan en definitiva los demandantes que el Administrador Concursal debió plantearse la posible rescisión de la dación en pago porque las valoraciones hechas de las aportaciones realizadas por el Sr. Rafaela y la Sra. Javier a ESTOLUYNSA S.L., no fueron objeto de verificación alguna ni se ajustan a la realidad, no pudiendo compensar, en definitiva, el valor de los préstamos.

Así, argumentan los demandantes:

Las aportaciones a ESTOLUYNSA merecen las siguientes consideraciones:

- Aportación por parte de D. Javier de dos terrenos rústicos, de los cuales, el señalado con el número NUM000 resulta ser la mitad indivisa de un monte en el término de Galdakao, y el señalado con el número NUM001 la nuda propiedad de una mitad indivisa de un monte en el término de Echevarri. Sin ostentar el pleno dominio sobre dichos terrenos, las aportaciones fueron valoradas en las cantidades de 4.146.685 euros y 2.730.000 euros respectivamente. En cuanto a las cargas de dichos terrenos, se limitó a manifestar que se remitía a lo que figura en el Registro, aportando únicamente certificaciones catastrales rústicas.

- Aportación de Dª. Rafaela de dos terrenos rústicos, de los cuales, los señalados con los números NUM000 y NUM001 son dos terrenos de monte en el término de Urdúliz, y el señalado con el número NUM002 es la cuarta parte indivisa del usufructo de un monte en el término de Echevarri. La aportación del conjunto se valoró en la cantidad de 4.725.566 €. En cuanto a las cargas, se remitió al Registo, aportando únicamente certificaciones catastrales rústicas.

Del Registro de la Propiedad resulta que la finca reseñada con el nº NUM001 respecto de los bienes aportados por D. Javier y con el nº NUM002 de Dª. Rafaela , están gravados con una hipoteca a favor de BBK, respondiendo de un principal de 354.000 € y habiénose tasado para subasta en 500.000 €, lo que contrasta con la valoración dada por los aportantes.

- Respecto a la participación en la mercantil ASONOR INVERSIONES, S.L., debe destacarse que las 396.686 participaciones de un euro de valor nominal que se aportan, se valoran en 7.000.000 € sin que se justifique dicho valor. De las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, las únicas disponibles a la fecha de aportación a la mercantil STOLUYNSA (marzo de 2013), resulta que el importe del activo asciende a 10.346.314,08 € y el valor del patrimonio neto a 10.345.949,46 €, de donde se deduce que el valor asignado al 38% de las participaciones de las cuales eran titulares el Sr. Javier y la Sra. Rafaela , y que éstos aportan a STOLUYNSA, tenían un valor en el momento de su constitución de 3.931.599,35 €, en ningún caso los 7.000.000 de euros.

Añaden los demandantes que D. Justo , administrador único de PROMOCIONES KOSTA EDERRA, S.L., otorgó en sucesivos ejercicios préstamos a su esposa e hijo (Dª. Rafaela y D. Javier ) sin justificación alguna y con cargo a aquélla y a otras sociedades, y que la dación en pago adolece de las mínimas garantías que permitan aceptar su incorporación a la masa activa, pues se articula para evitar los requisitos de forma y garantías de terceros establecidos en la LSC.

Además, afirman los demandantes que el informe de la AC no recoge salvedad alguna respecto a la cancelación total de los préstamos ni contiene reserva alguna sobre la reclamación de los intereses, intereses que todo préstamo entre partes vinculadas (socios-sociedad) lleva aparejado. Argumentan los actores que el propio Sr. Javier encargó a la consultora 'Noraction' la elaboración de un informe en enero de 2009, en el que se cuantificó el importe de la deuda y sus intereses (aplicando un tipo de Euribor + 0,5), que ascendían ya en aquel momento a la cantidad de 2.297.000 €. Los demandantes calculan los intereses en 7.252.886,27 euros e insisten en que incluso aun cuando se considerara conforme la dación de la participación en STOLUYNSA en sustitución del importe total de los préstamos debidos a PROMOCIONES KOSTA EDERRA, en ningún caso puede obviarse como crédito a su favor el importe de los intereses, pues no ha habido aceptación de la sociedad y comporta un quebranto patrimonial superior a los dos millones de euros.

TERCERO.- Alegaciones de PROMOCIONES KOSTA EDERRA S.L.

- El procedimiento planteado no es el cauce adecuado para obtener las pretensiones de los demandantes, pues los activos controvertidos son propiedad de la concursada desde marzo de 2013, y se cedieron a la misma en pago de una deuda que ostentaban D. Javier y Dª. Rafaela con dicha mercantil por distintos préstamos que les habían otorgado durante los ejercicios 2003 a 2009. Si los actores entienden que la dación en pago no era correcta por perjudicar los intereses sociales, debieron plantear fuera del concurso una acción de responsabilidad contra el administrador único. En la aprobación de cuentas del ejercicio 2013, los accionistas demandantes, que representaban el 50% del capital, manifestaron la intención de interponer una acción de responsabilidad, lo que no hicieron, y, en todo caso, la dación en pago fue conocida antes de la aprobación de las cuentas de 2013 y nada se hizo.

- No corresponde al Administrador Concursal cuestionar la sustitución de una dación en pago por un derecho de crédito cuando la operación está bien hecha y es ajustada a derecho. Debieron los accionistas entablar comunicación con el Administrador Concursal y en caso de no atender éste a sus argumentos plantear una acción de rescisión.

- La dación en pago se hizo de manera diligente desde el punto de vista jurídico, de la LSC, social/mercantil y económico.

- En cuanto a la valoración de los inmuebles, alega la mercantil que los inmuebles de una promotora inmobiliaria no valen hasta que finalizan con éxito los procedimientos administrativos propios de la legislación urbanística, y en este caso, los inmuebles tienen con mucha probabilidad bastante más valor que el de los préstamos de la dación en pago.

- Es incierto que D. Justo no pusiera en conocimiento del resto de los accionistas la existencia de los préstamos que se fueron concediendo desde 2003 hasta 2009 a los socios deudores, conociendo y consintiendo los préstamos los demandantes.

- La dación en pago ha supuesto la cancelación de la totalidad de la deuda, conociendo los demandantes, y consintiéndolo, que los préstamos eran a interés cero.

CUARTO.- Alegaciones de la Administración Concursal

Alega, resumidamente, la AC que no pueden prosperar las pretensiones de los demandantes en tanto en cuanto no se ejercite una acción rescisoria de la dación en pago.

En cuanto a la valoración de las participaciones de ESTOLUYNSA, alega la AC que deben valorarse a precio de mercado, y que ha recogido la valoración que según la información y documentación mercantil disponible en el momento de la elaboración del inventario de la masa activa era más acertada.

En cuanto a la inclusión de los intereses devengados por los préstamos, afirma la AC que no le constan que tales intereses fueran pactados y que, por tal razón, no procede su inclusión.

QUINTO.- Dación en pago y derecho de crédito

Deben desestimarse las pretensiones a) y b) del suplico de la actora (excluir del inventario el activo 'participaciones en empresas vinculadas' e incluir un derecho de crédito frente al Sr. Javier y la Sra. Rafaela ; incluir un derecho de crédito por el importe no cancelado con la aportación de las participaciones de STOLUYNSA), porque el contrato de dación en pago no ha sido rescindido y, en consecuencia, produce sus efectos como contrato válido.

En efecto, no desconocen los demandantes el contrato de dación en pago, si bien no reconocen el mismo porque consideran que se ha realizado en fraude de acreedores habida cuenta la diferencia de valor que entiende existen entre los préstamos concedidos y las aportaciones de STOLUYNSA. Sin embargo, una cosa es que el contrato pueda ser rescindido y otra muy diferente que mientras que esta rescisión no se produzca no produzca sus efectos, pues los contratos rescindibles producen sus efectos como contratos validos que son hasta que, en su caso, se rescindan, y sin perjuicio de los efectos de la rescisión ( art. 1295 CC ).

Como recuerda, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2ª, en la sentencia de 11 de febrero de 2011, nº 47/2011, rec. 2320/2010 , FJ3º, 'el inventario comprende la relación de todos los elementos patrimoniales que forman la masa activa del concurso, exigiéndose la elaboración por la administración concursal de un inventario de litigios cuyo resultado puede afectar a la composición del inventario y otro inventario de litigios en ejercicio de acciones de reintegración ( art. 82.4 LC ). Con el inventario se pretende informar al juez y a los acreedores sobre la situación patrimonial del deudor, es decir, sobre los bienes y derechos que están afectos a la satisfacción de las deudas. Como expresa la doctrina (Andrés Recalde), no cabe atribuir al inventario un valor sustantivo entendiendo que sirve para la fijación de los bienes que integran la masa. Las menciones del inventario ni poseen una eficacia material, ni cumplen una función de tutela de los acreedores respecto de qué bienes integran o deben integrar esa masa. En este sentido, como tiene declarado la SAP de Barcelona de 1 de junio de 2006 , 'El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa -lo que sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso. De ahí que sea compatible la inclusión de estos bienes y derechos dentro del inventario con el posible litigio sobre dichos derechos, en un juicio declarativo dentro del concurso o incluso fuera de él'. Sin embargo, no todo el contenido del informe que la administración concursal debe presentar tiene el mismo alcance y naturaleza porque la determinación de la masa activa y pasiva del concurso tiene un contenido sustantivo, en cuanto fija de modo definitivo (y sin perjuicio de su impugnación) tales masas, lo que permitirá la continuación del proceso concursal por sus cauces, quedando limitado su ámbito de impugnación al cauce diseñado en el art. 96 LC . Por tanto, debe diferenciarse la pretensión de modificación del informe o del inventario, por el cauce previsto en el art. 96 L.C . con el objeto de incluir o excluir bienes o sus avalúos, o incluir o excluir créditos, alterar su cuantía o calificación, del ejercicio de una acción de rescisión concursalcon el objeto específico que establece el art. 71 LC .'

Pues bien, defendiendo en este caso los demandantes la rescindibilidad del contrato de dación en pago, no puede prosperar su pretensión.

SEXTO.- Intereses

Respecto a la pretensión de inclusión de los intereses, alegan los demandantes que los préstamos están sujetos al pago de los interés correspondientes por tratarse de una operación vinculada, resultando de aplicación el del mercado bancario y nunca inferior al interés legal del dinero. Invocan los demandantes el artículo 16 del texto refundido de la Ley sobre el Impuesto de sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, en su redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. Añaden que el propio Sr. Javier encargó a la consultora NORACTION la elaboración de un informe en el que se calculaban los intereses al Euribor +0,5.

Alega la mercantil que los préstamos se pactaron a interés cero, y la Administración Concursal que no consta el pacto sobre intereses y que la normativa fiscal es ajena a la controversia que nos ocupa pues lo que prevé es exclusivamente una valoración de mercado a efectos fiscales.

Pues bien, no resultando documentado el pacto de intereses; no resultando tampoco de aplicación la normativa fiscal sino el artículo 314 del Código de Comercio , y no pudiendo atribuirse al documento nº 7 de la demanda la eficacia pretendida de la actora pues no constan la información que soporta su contenido, debe desestimarse igualmente la pretensión de inclusión.

SÉPTIMO.- Crédito contingente

Finalmente, no habiéndose promovido litigio alguno en relación con el contrato de dación en pago ni en relación con pretendida obligación de pago de intereses, no procede incluir un derecho de crédito con la calificación de contingente.

OCTAVO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 196.2 LC y artículo 394 LEC , desestimada la demanda procede imponer las costas a los demandantes.

Fallo

DESESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Álvarez, en nombre y representación de Dª. Ascension , Dª. Gregoria , Dª. Sara , Dª. Carmela , D. Juan Pablo y D. Celso , contra la mercantil PROMOCIONES KOSTA EDERRA, S.L., y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, con imposición de costas a los demandantes.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 52 0055 15, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 30 de julio de 2015.