Acerca de operadores lógicos
Última revisión
09/01/2017
Sentencia Civil Nº 202/2016, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 54/2016 de 28 de Octubre de 2016
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 36 min
Orden: Civil
Fecha: 28 de Octubre de 2016
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 202/2016
Núm. Cendoj: 01059420072016100191
Núm. Ecli: ES:JPI:2016:567
Núm. Roj: SJPI 567:2016
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 583/2013
Demandante /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 28 de octubre de 2016.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LC con el nº 54/16, de la Sección 6ª del Concurso Ordinario 583/13, siendo parte actora la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, integrada por la persona jurídica profesional LEGAL Y ECONÓMICO ADMINISTRADORES CONCURSALES S.L.P. representada por Pedro Bautista Martín Molina, y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; y parte demandada, CIAL ALBERDI S.L, representada por la Procuradora Covadonga Palacios García y asistida del Letrado Luis Felipe Fernández de Trocóniz, Heraclio representado por la Procuradora Patricia Lascaray Palacios y asistido del Letrado Aitor Medrano Zubizarreta y Nemesio representado por el Procurador Fco. José Del Bello Martín y asistido del Letrado Juan Ignacio Picaza Cortes, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
Se ha personado en esta sección el acreedor CAJA LABORAL POPULAR S. C.C. (en adelante CLP) que ha formulado alegaciones sobre hechos que considera relevantes para la calificación del concurso.
-Declaración de personas afectadas por la calificación culpable a Heraclio en su condición de administrador de derecho y a Nemesio en su condición de administrador de hecho.
-Inhabilitación de los afectados para administrar bienes ajenos así como representar a cualquier persona durante dos años.
-Pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.
E. 11.12.2015 tiene entrada el dictamen del Ministerio Fiscal en el que termina suplicando que se 'declare el concurso de CIAL ALBERDI S.L. como CULPABLE y se acuerde en la misma resolución la inhabilitación de dos años del Adminsitrador de hecho y de derecho D. Heraclio y D Nemesio '.
Se emplazó a los afectados por la calificación, quienes se personaron e igualmente se opusieron a la calificación culpable del concurso y a la consideración de los mismos como afectados.
Tras la práctica de la prueba, las partes formulan conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia.
Fundamentos
Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable . Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia , puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
En relación al
art. 165 LC , la primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la
STS 614/2011, 17 noviembre 2011 , estableciendo que '
Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó ¿ cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de sentencias es recogido por la
STS 1 abril 2014 : '
Dice el acreedor: El 14.05.2012 CLP firmó una póliza de Crédito en Cuenta Corriente con Garantía de Documentación de Vehículos y Compromiso de Prenda, nº 501.41.0055.7, en virtud de la cual concedía un crédito de hasta 300.000 euros a CIAL ALBERDI S.L. con vencimiento a un año (14.05.2013). La disposición del saldo se realizaría contra la presentación y depósito por parte de la acreditada en la oficina 501 de la entidad financiera de la documentación que acreditara la adquisición de vehículos nuevos por parte de CIAL ALBERDI pudiendo ser de las marcas RENAULT, DACIA, NISSAN y KIA. Se dispuso del saldo del crédito con el anticipo de 13 documentaciones de vehículos.
Posteriormente, el 04.01.2013, se constituyó prenda sin desplazamiento sobre los vehículos cuya identificación constaba en las facturas entregadas y depositadas en virtud de la póliza anterior, por virtud de la cual se garantizaba el crédito de CLP con los indicados vehículos que debían encontrarse depositados en los locales sitos en la calle alto de Armentia, nº 18 de Vitoria-Gasteiz.
Llegado el vencimiento de la póliza de crédito, la acreditada no restituyó la cantidad retirada (300.000) ni dio noticia del paradero de los vehículos pignorados que no se hallaban en el lugar convenido. Realizadas gestiones por CLP con la marca NISSAN y con la Dirección General de Tráfico, resultó que la primera indicaba que las facturas de adquisición presentadas para la disposición del saldo del crédito constaban a la marca emitidas contra otra compañía del grupo, pese a ser los números de bastidor correctos y la segunda (la DGT) indicaba que ninguno de los vehículos figuraban matriculados al menos en España.
El acreedor propone la calificación culpable del concurso por concurrir las causas de los arts. 164.2.4º (alzamiento), 5º (salida fraudulenta) o 6º (simulación de situación patrimonial ficticia ) y art. 165.2 LC (falta de colaboración de la concursada a al no dar razón del paradero de los vehículos).
Señala como personas afectadas a Heraclio (administrador de derecho solidario) y a Nemesio (como administrador de hecho).
La AC asume en bloque los hechos que pone de manifiesto el acreedor. Comienza señalando en su informe que 'se adhiere por completo al escrito de 20 de mayo de 2015 presentado por ¿' , encuadrando tales hechos en los números 4 º, 5 º y º 6º del art. 164.2 LC (aunque después en la vista excluye el nº 4, por lo que nos quedamos con los números 5º y 6º). El resto del informe se dedica a los incumplimientos formales en materia contable que se imputan a la concursada, con trascripción de lo señalado en el informe del art. 75 LC y que se refieren básicamente a la falta de depósito de las cuentas anuales de 2010 y de 2012. Se apunta por tanto a la causa de culpabilidad del art. 165.1.3 LC .
Indica también como personas afectadas a Heraclio como administrador de derecho y a Nemesio como administrador de hecho.
El Ministerio Fiscal cita en los Fundamentos de Derecho a los arts. 164.1 , 164.2 y 165 LC , es decir, genéricamente a todo el catálogo posible de causas de calificación, señala en el relato de hechos, los siguientes: 1. Incumplimiento del deber de legalizar los libros e irregularidades contables. Falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2011 y 2012. 2. Generación de una situación patrimonial ficticia del deudor, bien mediante la distracción, ocultación de bienes o bien mediante actos artificiosos con intención de dilatar o impedir la eficacia de un embargo iniciado o de previsible iniciación.
Señala como personas responsables a Heraclio y a Nemesio . En el suplico de la demanda se refiere a los mismos como administrador de derecho y administrador de hecho. En la fundamentación jurídica se refiere al segundo como 'administrador de hecho y cómplice', confundiendo ambos conceptos.
En cuanto al resto de pronunciamientos que se pretenden, CLP solicita la condena de los afectados a 'indemnizar solidariamente por el importe de los créditos reconocidos en el presente concurso de acreedores, en la medida en que no fueren cubiertos por la liquidación concursal', con lo que parece que confunde indemnización de daños y perjuicios con cobertura del déficit (dos regímenes de responsabilidad distintos).
La AC se refiere en su informe a la inhabilitación y pérdida de derechos por parte de los afectados, sin solicitar condena pecuniaria alguna, ni indemnización de daños y perjuicios, ni responsabilidad concursal. En fase de conclusiones, en la vista, añade la petición de condena a 'indemnizar el crédito de CLP'.
El MF aunque en la Fundamentación Jurídica señala 'Indemnización de los daños y perjuicios causados; los responsables del concurso deberán indemnizar a la masa activa por los daños y perjuicios causados por ambos de forma conjunta y solidaria'; en el suplico de su dictamen se limita a interesar la declaración de concurso culpable y la inhabilitación por dos años de Heraclio y de Nemesio .
Los demandados oponen cuestiones formales y de fondo que se analizarán en fundamentos siguientes en la medida en que se vayan superando en razonamientos sucesivos.
De los artículos 168 , 169 y 170 LC se deduce que los únicos actores con legitimación plena para sostener con independencia la pretensión de calificación culpable son la AC y el MF. Así lo ha interpretado el TS en Sentencia de 03.02.2015 , alineándose con la que por otro lado era la tesis mayoritaria, seguida, entre otras, por la AP de Pontevedra (S. de 04.10.2010 ), de Madrid ( S. de 06.03.2012), de Valencia (S. 14.2.2011), de Barcelona (S. 29.11.2012), de Burgos (S. 27.02.2013), de Valladolid (S. de 10.06.2013) o de Zaragoza (S. 24.10.2012).
En la sentencia de 03.02.2015 , el Alto Tribunal, tras recordar las precedentes de 13 de septiembre y de 24 y 30 de octubre de 2012 , aclara que en esta ocasión no se trata de negar al acreedor la posibilidad de recurrir en apelación, ni se niega que tenga consideración de parte en primera y segunda instancia para sostener o coadyuvar a la pretensión de la AC o del MF, sino que el supuesto de hecho que trata se refiere a la posibilidad del acreedor de impugnar en apelación la sentencia de instancia que desestimaba una pretensión que no había sido introducida en el informe de la AC ni en el dictamen del MF. Es en esta ocasión en la que se adentra en la cuestión nuclear que plantean los artículos 168 - 170 LC , es decir, si el acreedor que se persona en la sección sexta tiene legitimación activa plena o autónoma, al margen de la postura que mantengan AC y MF. Concluye que la legitimación de los acreedores en esta sección es limitada y condicionada. Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal. Quienes por discrepar de la posición mayoritaria y del pronunciamiento del TS esperaban a que se pronunciara el TC, han tenido respuesta en el Auto del TC de 16.02.2016 que respalda la constitucionalidad del art. 168.1 LC .
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el informe de la Administración concursal y dictamen del Ministerio Fiscal, constituyen escritos equivalentes a una demanda y contienen verdaderas pretensiones. Así lo ha entendido el propio TS en su sentencia de 22 abril 2010 , cuando exige que en la fundamentación del informe y del dictamen 'consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente', aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia.
En relación a este último principio, dice la STS de 28.02.2013 que el principio iura novit curia obliga al juez a conocer el derecho y aplicarlo aunque se utilicen preceptos no invocados, pero ello es así -y esto es fundamental para el derecho de defensa-, siempre que se respete la causa de pedir entendida como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso. Es decir, partiendo siempre de los hechos que se introducen por las partes en el proceso, la calificación jurídica pretendida podría centrarse en una o varias de las presunciones legales (iuris tantum o iuris et de iure) y en cambio, el juzgador estimar dudoso el encaje jurídico en las mismas y acudir a la disposición general del art. 164.1 LC o a una presunción distinta de la invocada, pero siempre que no se aparte del relato de hechos introducido por las partes. Cuando se altera la causa de pedir (fundamentación jurídico-fáctica, es decir, hechos y valoraciones jurídicas) hay lesión del principio de justicia rogada ( STS 203/16 de 1 de abril ).
En tercer lugar, el que el informe de la AC deba ser 'razonado y documentado' y que al igual que el dictamen del MF tenga la consideración de verdadera demanda, implica que precluye con el mismo el momento para aportar prueba documental. Como dijo la ya lejana STS 227/2010, de 22 de abril , y se ratifica ahora en STS 238/2016, de 12 de abril ¿aunque con carácter general para incidentes concursales- , el hecho de que tratemos de un 'informe razonado y documentado' en el caso de la AC, no implica que sea necesario aportar nuevamente documentos que ya obren en las restantes secciones del concurso, bastando a efectos de prueba, con que en el informe de calificación se haga oportuna remisión a los mismos.
- Que el acreedor personado en la sección sexta no tenga una legitimación plena y que la AC y MF ocupen la posición de verdaderos y plenos demandantes, no significa a mi juicio que no pueda admitirse en aras a la brevedad, una remisión al relato de hechos que efectúa el acreedor. Si en materia de prueba documental el TS ha señalado ¿ya de forma reiterada- que el principio de aportación de parte en el concurso no debe llevarse al extremo de exigir la repetida aportación de documentos en unas y otras secciones e incidentes, esa lógica es perfectamente extrapolable a la exposición de hechos de un informe-demanda cuando de lo que tratamos es de la remisión que hace la AC a los hechos que pone manifiesto un acreedor personado en la misma sección y son además, hechos que pone de manifiesto no a cualquier efecto, sino precisamente por estimarlos relevantes para la calificación del concurso. Nadie podrá hablar de indefensión cuando se personan en la misma sección sexta, momento a partir del cual tienen vista de todo lo actuado en la misma antes de su personación.
Otra cosa es el déficit de prueba. La AC se remite expresamente al escrito de CLP, no a la prueba documental que aporta y si con la remisión genérica al escrito podríamos dudar de si entender incluidos en la remisión los documentos que aporta, nos encontramos con que en el informe tampoco hace ninguna proposición de prueba. Y es necesario que se proponga, bien documental con las remisiones o aportaciones necesarias, bien interrogatorios o testificales que se anuncien para el caso de celebración de vista. El art. 194.4 LC prevé la posibilidad de que ni siquiera llegue a celebrarse vista porque el juez valore, con los escritos iniciales ¿demanda y contestación- que no es necesario a la vista de los hechos discutidos y de la prueba propuesta, de ahí que debamos extraer que siempre es necesario proponer o adelantar en la demanda y contestación la prueba de la que intenta valer una y otra parte y desde luego debe aportarse la prueba documental bajo la sanción de no poder hacerlo mas tarde. La AC señala en la vista proponer prueba documental, sin especificar qué documentos (ni los aportados por CLP, ni su propio informe del art. 75 LC ). El MF por su parte, sí realiza una proposición de prueba en su dictamen, pero además de los interrogatorios de los demandados ¿el llamado interrogatorio del representante de CLP se inadmite en auto de 14.06.2016- se refiere a 'los documentos unidos al concurso con independencia de la sección en la que se encuentren', lo que no se corresponde con una acotación específica de documentos.
Por ello, el problema que ve esta juzgadora no es la remisión a unos hechos puestos de manifiesto por un acreedor en la sección sexta, sino la prueba de los mismos. Y si me apuran, no tanto en cuanto a la realidad de los contratos (de crédito en cuenta corriente y de prenda sin desplazamiento), como en cuanto a la conexión de los mismos con una salida fraudulenta de bienes o con una simulación de situación patrimonial ficticia. Pero se ahondará en esto mas adelante, ahora se tratan las cuestiones formales opuestas por los demandados.
-Ahora bien, ajustándonos a los informes de los demandantes, se analizarán únicamente los hechos asumidos por éstos ¿excluyendo la falta de colaboración a la que apunta CLP, porque la AC expresamente señala en su informe que estima que 'no' concurre la causa de culpabilidad del art. 165.2 LC -.
Igualmente cabría analizar únicamente los pronunciamientos que solicitan los demandantes, si se llegara a este punto ¿que no se va a llegar-. Es decir, personas afectadas por la calificación, inhabilitación y pérdida de derechos. No se podría tratar la posible 'indemnización de los créditos reconocidos en el concurso que no resulten cubiertos por la liquidación' a la que se refería CLP en sus alegaciones, petición que no fue asumida por la AC ¿ni por el MF propiamente-, ni lógicamente la petición de 'indemnización del crédito de CLP' que se ha introducido por la AC en fase de conclusiones. Al MF se le pidieron aclaraciones en la vista y únicamente al MF porque a diferencia de la AC que nada decía en su informe, el Ministerio hacía una referencia ¿si bien genérica y que no nos llevaría a ningún lado- en la fundamentación jurídica y no en el suplico. La aclaración suscitó la protesta de las defensas y debe señalarse para seguridad de las partes que ajustándome a la configuración de los informes iniciales como auténticas demandas, es al suplico al que debe estarse. No obstante la cuestión no tiene mayor relevancia porque no podrá llegarse a ese punto del razonamiento.
- Finalmente en cuanto a la extemporaneidad alegada por la defensa de Nemesio , afirma que el informe del MF está presentado fuera de plazo, pero en las actuaciones no consta cuando es notificado el MF y en cambio tenemos una Diligencia de constancia que indica que el dictamen se ha presentado en plazo.
La AC presenta su informe el 17.09.2015, se le da trámite por Diligencia de Ordenación de 05.10.2015 por la que se da traslado al MF para que emita su informe en 10 días, no hay petición de prórroga y el dictamen del MF de fecha 03.12.2015 tiene entrada en el Juzgado de lo Mercantil el 11.12.2015, de lo que se deja constancia por Diligencia de la LAJ de 29.12.2015 que dice 'La extiendo (¿) para hacer constar que dentro del plazo señalado al Ministerio Fiscal ha presentado el dictamen sobre la calificación del concurso'.
Al margen de que conforme al art. 169.2 LC '¿Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación', tampoco puede afirmar el demandado que se haya emitido fuera de plazo, eludiendo así un posible análisis de hechos, calificación y consecuencias pretendidas por la fiscal que pudieran apartarse del informe de la AC. Muestra de ello es que no nos dice el Sr. Nemesio cuando comienza el plazo de diez días que se da al Ministerio Público, es decir cuando consta en autos que se le notifica la Diligencia de al LAJ.
Con esfuerzo podría aceptarse que la remisión que se hace por la AC al escrito de CLP comprende también a los documentos que aporta. Es lo único con lo que se cuenta en cuanto a los primeros hechos que fundamentan la petición de calificación culpable. Aquí no hay remisión alguna a documentos concretos y acotados que consten en el concurso; tampoco siquiera al informe de la AC.
Contamos con las pólizas de préstamo en cuenta corriente con garantía de documentación de vehículos de 04.05.2012 (doc. 1) y de prenda sin desplazamiento de 04.01.2013 (doc. 2), junto con acta notarial de presencia en la que se identifica documentación de hasta 13 vehículos que fueron entregados para la disposición del crédito y sobre los que se constituyó la prenda sin desplazamiento (doc. 3). Las pólizas están suscritas en nombre de Cial Alberdi por Heraclio que el 25.02.2013 ingresaba en una clínica de Barcelona con el siguiente diagnóstico: Dependencia al alcohol y al tabaco, hepatopatía y encefalopatía alcohólica, cirrosis hepática y diabetes melitus tipo II descompensada.
Se aportan también una serie de correos electrónicos (doc. 7-12) en los que algún empleado de CLP se comunica con Nemesio , pidiéndole información sobre Cial Alberdi y sobre otras compañías del grupo y en los que este último proporciona datos precisos y dice adjuntar archivos y da explicaciones detalladas sobre datos contables, financieros y económicos del grupo (Cial Alberdi, Garaje Segad, comercial Alberdi, Mendibitarte, entre otras) que no se corresponde en absoluto con una inocente e inocua gestión de contacto que dice haber realizado.
Con independencia de la escasa credibilidad que transmite el testigo en su interrogatorio, pues el contenido de los correos no se compagina bien con quien no tenía relación con Cial Alberdi desde que fuera despedido ¿no sabe porqué ni cuando pero si que acordó fraccionar la indemnización por el bien de la compañía-, lo cierto es que el Sr. Nemesio se limita a referir datos de las compañías, que nadie ha dicho aquí que fueran inciertos, es decir, que hubiera algún tipo de engaño, ocultación o manipulación por su parte. Incluso se le pregunta en qué balance figuran los vehículos cuyas documentaciones de financian, a lo que Nemesio responde que algunos en el de Cial Alberdi y otros en el balance de Garaje Segad e IDAPI (doc. 12) . Duda esta juzgadora de que tratemos de los mismos vehículos pues en dicho correo se contesta otro de CLP que pregunta por una financiación previa del BBVA, pero el caso es que no se dice en ningún momento que se faltara a la verdad en los datos proporcionados en dichos correos electrónicos; prueba documental que se aporta para sustentar la posible salida patrimonial ficticia o simulación de situación patrimonial que se imputa a los afectados por la calificación.
Por lo demás, no contamos con prueba alguna, ni documental ni de otro tipo. No fue referido o acotado debidamente en este punto el Informe del 75 en los informes de calificación de la AC y del MF, y ni siquiera en el escrito de CLP, pero se dirá para reflejar mejor el vacío argumental y probatorio, que ni siquiera le consta a la juez del concurso que en el procedimiento concursal haya existido una discusión, contienda o averiguación de lo que pudo ocurrir con los vehículos sujetos a prenda. Tenemos en el listado de acreedores reconocido un crédito a favor del acreedor privilegiado CLP de 335.442,75 euros. Ni rastro hay de los vehículos cuyos números de bastidor figuran en la documentación recogida en el acta de presencia. Los incidentes nº 299/14, 300/14 y 47/16 no han sido promovidos por CLP ni tienen por objeto los vehículos supuestamente desaparecidos que se sujetaron a prenda sin desplazamiento por este acreedor.
Lo único que tenemos en cuanto a una posible desaparición de los vehículos y en cuanto a la falta de adecuación a la realidad de los documentos entregados a CLP para disponer del crédito es una serie de correos electrónicos intercambiados entre una tal Romulo y Juan Carlos en los que este último, al parecer de Nissan, informa al primero de que las facturas emitidas contra otra empresa del grupo Alberdi, concretamente contra Garaje Segad, pero el resto de datos de los vehículos que allí figuran con reales (doc. 4 de CLP). Por tanto, los vehículos existen o existieron, los datos de los mismos son reales, pero a Nissan le constan emitidas las facturas contra otra empresa, no contra Cial Alberdi. No sabemos tampoco quien hacía la entrega de la documentación para disponer del vehículo (dice CLP que era Nemesio aunque no se aporta nada para acreditarlo). Sabemos que Heraclio ingresaba en febrero de 2013 en una clínica de desintoxicación y que Nemesio intercambiaba datos de las empresas del grupo Alberdi con CLP para conseguir la financiación contra la entrega de documentación de los vehículos. Pero nada mas. Difícilmente puede aventurarse la juzgadora a extraer conclusiones que no se ponen de manifiesto por la AC y por el MF.
Por tanto, no puede alcanzarse una conclusión clara en cuanto a una supuesta salida fraudulenta de bienes, engaño, ocultación o simulación de una situación patrimonial ficticia para conseguir la financiación indicada de CLP. Menos aún que el agravamiento de la situación de insolvencia se haya debido a una acción u omisión dolosa o culposa grave de de uno, de otro, o de los dos afectados. No digamos ya si se pretende la consideración del Sr. Nemesio no de mero cómplice o colaborador sino de administrador de hecho.
A efectos del enunciado que utiliza en su dictamen el MF para referirse a esta causa de culpabilidad, habrá que aclarar que es una causa distinta de las irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa. No ya porque se trate de una presunción iuris tantum frente a la presunción iuris et de iure que es esta última, sino porque conceptualmente son distintas, como lo es la falta de legalización de los libros contables.
La legalización de libros ( art. 27 Cco ) es un deber cuya omisión se reputaba en la legislación anterior un supuesto de quiebra fraudulenta ( art. 890-3ª CCom). En la Ley Concursal la falta de legalización de libros contables no es por si sola una presunción de culpabilidad. Otra cosa es que cuando se impute un incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad, llevanza de doble contabilidad o irregularidad contable relevante, se valore la falta de legalización de libros.
Como señala la SAP Barcelona, sección 15ª, 20 marzo 2014, 'la falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada (como afirmábamos en la Sentencia de 16 de julio de 2009, Rollo 112/09)'. Pero ya en la propia sentencia se recoge como elemento relevante las inexactitudes de los documentos contables. Por ello también en SAP Barcelona, sección 15ª, 12 marzo 2014, considera que 'es igualmente cierto que la falta de legalización de los libros, aun siendo un incumplimiento legal ( artículo 27 del Código de Comercio ), difícilmente cabría calificarlo, por sí solo, de 'sustancial', máxime si se comprueba que los libros no legalizados son veraces, cumplen con las garantías intrínsecas o internas exigidas por los artículos 25 y 29, y, en definitiva, reflejan fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa. Ello no obstante no puede despreciarse, sin más, la falta de legalización por cualquiera de los procedimientos previstos en el artículo 27. La legalización constituye una garantía de autenticidad que persigue impedir que la contabilidad sea manipulada o falseada'.
Por tanto, cuando la AC invoca el art. 165.3 LC solo puede referirse a la falta de formulación o depósito de las cuentas anuales de los últimos tres ejercicios. Si el MF quiere referirse realmente al 'incumplimiento del deber de legalizar los libros e irregularidades contables' debería argumentar y probar que concurren estos hechos, lo que no hace en modo alguno. Nos centramos en la falta de formulación y/o depósito de las cuentas anuales.
Conforme al art. 253 LSC los administradores sociales han de formular las cuentas anuales en un plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio. Las cuentas formuladas deben someterse a aprobación o censura de la Junta General en los seis primeros meses del ejercicio siguiente a su cierre (art. 164 LSC) y una vez aprobadas dentro del mes siguiente los administradores deben presentar en el Registro Mercantil certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas y de aplicación del resultado, así como en su caso de las cuentas consolidadas a las que se adjuntará un ejemplar. Presentarán también el informe de gestión y el informe del auditor cuando la sociedad esté obligada a la auditoria o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría (art. 279 LSC).
Declarado el concurso el 13.11.2013, nos referimos a las cuentas anuales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012. La AC cita en su informe de calificación lo que indicaba en el informe del art. 75 LC : Las cuentas anuales de 2010 no constan depositadas en el Registro Mercantil. Las de 2011 constan formuladas, aprobadas en junta de 24.09.2012 y depositadas el 27.09.2012. Finalmente las cuentas de 2012 no constaban depositadas e informaba la AC que se encontraban a fecha de emisión de su informe formuladas. Por tanto, concluye, si bien la mercantil ha cumplido con el deber de formular y aprobar las cuentas anuales, falta el depósito de las correspondientes a 2010 y 2012. Resulta irrelevante a los efectos de calificación del concurso como culpable, la falta de depósito de las cuentas anuales de 2010, cuando ha quedado acreditado a instancia de la concursada que fueron formuladas, aprobadas y sometidas a auditoría (DATAUDIT 200, S.L.P.) y cuando las del ejercicio siguiente, 2011, sí fueron depositadas. Al menos alguna argumentación cabría exigir a los demandantes de cara a justificar la declaración de culpabilidad del concurso por la falta de depósito de las cuentas de 2010. Finalmente, aunque existe retraso y por tanto incumplimiento en el depósito de las cuentas de 2012, pues el concurso se declara en noviembre de 2013, fuera ya del plazo de depósito y tratándose de un concurso voluntario no se suspendió en sus facultades a la sociedad, esta falta de depósito de las cuentas de 2012 no puede dar lugar por si solo a la declaración de culpabilidad del concurso cuando alguna circunstancia que lo impidiera o dificultara habría si tampoco lo había hecho la AC dos meses después de la declaración de concurso.
En conclusión, tampoco puede prosperar la pretensión de culpabilidad por esta causa, lo que lleva a la declaración de concurso fortuito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE DECLARA FORTUITO el concurso de CIAL ALBERDI S.L.
Las costas causadas en este incidente a Heraclio y Nemesio se abonarán con cargo a la masa.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.