Sentencia CIVIL Nº 202/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 667/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1711442120178078646

Recurso de apelación 667/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Olot (UPAD Civil 2)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 357/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANKINTER, SA

Procurador/a: Maria Lluisa Pascual Agustí

Abogado/a: JOAQUIN GONZALEZ ROQUETTE

Parte recurrida: Felipe

Procurador/a: Joan Enric Pons Arau

Abogado/a: Carles Clapera Castany

SENTENCIA Nº 202/2020

Magistrados:Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 13 de febrero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 9 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 357/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Olot (UPAD Civil 2) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA LLUISA PASCUAL AGUSTÍ, en nombre y representación de BANKINTER, SA contra la sentencia de fecha 05/03/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador JOAN ENRIC PONS ARAU, en nombre y representación de Felipe.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los tribunales don Joan Enric Pons Arau, en nombre y representación de don Felipe y, en consecuencia,

Declaro la nulidad de la orden de adquisición del 'depósito valor financiero concierto' suscrita entre don Felipe y BANKINTER, SA en fecha 6.05.2011.

Condeno a BANKINTER, SA a reintegrar a don Felipe la cantidad de 50.000 euros, más el interés legal desde la fecha de suscripción (6.05.2011) hasta la fecha de vencimiento (10.05.2016); minorada por la cantidad recibida al vencimiento del producto. El saldo resultante devengará intereses legales hasta la fecha de esta resolución, en que pasará a ser aplicable el artículo 576 LEC . La concreta determinación se efectuará en sede de ejecución de sentencia.

Lo anterior, con imposición de costas a la parte demandada'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/02/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó Ponente a la Iltma. Sra Magistrada Dª NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que solicitó que se declare la nulidad del contrato de depósito estructurado de 6 de mayo de 2011, así como la condena a la restitución mutua de prestaciones con más el interés legal desde las respectivas entregas.

La sentencia estimó probada la existencia del vicio del consentimiento y declaró la nulidad del contrato, condenando a las partes a la devolución recíproca de prestaciones.

La demandada se alza contra la resolución recurrida reiterando cuanto expuso en la instancia, a saber: a) caducidad de la acción, b) naturaleza sencilla del producto al que se refiere la litis, c) cumplimiento por la apelante de sus obligaciones, d) inexistencia del error.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

Reitera la apelante en esta alzada cuanto ya expuso en la instancia respecto de la caducidad de la acción de nulidad. La discusión se centra en determinar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad.

No podemos aceptar la argumentación de la apelante pues sobre la cuestión se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, por todas reproducimos la sentencia de 03 de marzo de 2017 ROJ: STS 702/2017 - ECLI:ES:TS:2017:702 que, con cita de otras anteriores, resume la jurisprudencia consolidada sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:

' En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'-

Esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto idéntico al presente y hemos dicho:

' Por otro lado, en el año 2012, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, en cuya emisión y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión, que esta Sala conoce por otros litigios y por las diversas sentencias que se han ido dictado, pues en este procedimiento no se han aportado, se emite para la recompra de los bonos subordinados I/2009, y se indica que el valor de mercado se encuentra por encima del valor de estos, aunque por debajo del valor nominal desembolsado, aunque al momento efectivo de su conversión el valor nominal es idéntico. Es decir, aunque como reconoce la propia demandante que el empleado del banco, así como su hijo, les manifestó que los bonos que poseía habían perdido su valor, se les ofrece un nuevo producto con un valor de mercado superior, pero a su vez indicando en el documento de conversión que el valor nominal es el mismo y con lo previsión de que en un futuro las acciones del Banco aumentaría, con lo cual podría recuperar el valor nominal perdido. Lo lógico hubiera sido que se hubiera informado debidamente a los titulares de los bonos cual era el valor real de los bonos del año 2.009 y el valor de los bonos del año 2.012 y no realizar puras estimaciones de una forma genérica y sin resaltarse debidamente. Y, además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los nuevos bonos, podría pensar que se efectúa para darles mayor valor y liquidez, por lo que hemos dicho, de que se le informa de que se emite a la espera de que la acción aumente de valor.'.SAP GI 427/2018 - ECLI:ES:APGI:2018:427 de 7 de mayo de 2018.

En definitiva hemos de desestimar el motivo de recurso, por entender que en el momento de presentar la demanda la acción no había caducado, ya que, en contra de lo que sostiene la apelante, procede fijar el el dies a quo del cómputo en el momento de consumación del contrato, es decir, 10 de mayo de 2016.

TERCERO.- Relación entre la entidad financiera y el cliente.

Antes de resolver sobre la controversia planteada es preciso perfilar cuál es la relación que vincula al cliente con la entidad, pues esta cuestión que resulta clave para determinar el nivel de diligencia a que venía obligada la entidad financiera en cuanto al derecho de información.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en la sentencia de 16 de noviembre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:5109 ) que, tras referirse a la doctrina sentada en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, concluye que en ese supuesto se prestó el servicio de asesoramiento con base en los siguientes argumentos:

' 3.- A la vista de esta jurisprudencia, no cabe duda de que en nuestro caso Bankinter llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción de las participaciones preferentes fue ofrecida al demandante por el banco, por medio de una de sus empleadas. En el ofrecimiento se incluía incluso una recomendación sobre la cantidad que se aconsejaba invertir en ese producto.

4.- Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.'

En el mismo sentido la sentencia de 14 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5108/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5108 que dice:

' según las propias Directivas que invoca la parte recurrente, para que pueda considerarse que existe asesoramiento al inversor deben concurrir tres circunstancias: (i) Que se incluya una recomendación, es decir, un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio; (ii) Que se realice respecto a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos; y (iii) Que sea personalizada, es decir, se presente explícita o implícitamente como idónea para esa persona, en consideración a sus circunstancias personales. Y las tres condiciones se dieron en este caso, desde el momento en que Banif ofrecía a los clientes que contarían con un 'asesor de patrimonios', que los conocería en profundidad y que diseñaría y vigilaría continuamente su cartera de inversiones. Así como que, una vez realizada la inversión, siguió haciendo recomendaciones personalizadas sobre su mantenimiento o sustitución. Es decir, la interpretación de la Audiencia Provincial es perfectamente respetuosa con el art. 1.282 CC , puesto que de los actos coetáneos y posteriores de la recurrente se desprende claramente que prestó asesoramiento a los inversores demandantes.

Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , con cita de otras diversas resoluciones previas de esta Sala, entre ellas las dos invocadas por la recurrente, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera.'.

De la doctrina expuesta podemos extraer que la naturaleza de la relación que vincula a la entidad financiera con su cliente, no va a depender tanto de la existencia de un contrato explícito, como de las funciones realizadas. Así, cuando el contrato de compraventa del producto financiero al que se refiere la litis se haya producido como consecuencia de la sugerencia por parte de un empleado de la entidad, habrá que entender que ésta no actuaba como simple intermediario en cumplimiento de la instrucciones recibidas, sino realizando una tarea de asesoramiento que se concreta en la prestación de recomendaciones personalizadas.

En ese caso, tanto antes de que estuviera vigente la normativa MIFID, como después, las entidades financieras venían obligadas a un alto estándar de diligencia en cuyo cumplimiento debía recabar información del cliente a fin de evaluar sus conocimientos, sus necesidades de inversión y sus objetivos de inversión, todo ello con la finalidad de recomendarle el producto que más se ajuste a su perfil. A continuación y una vez seleccionado el producto, la entidad está obligada a informar sobre las características del que está ofertando, especialmente sobre los riesgos. El incumplimiento de estas obligaciones, permite presumir la existencia del error vicio y su condición de excusable, trasladando a la entidad financiera la obligación de probar que dio la información adecuada y/o que el cliente conocía o debía conocer los riesgos.

En el presente supuesto la entidad financiera no aporta prueba alguna que permita asegurar que actuó como mera intermediaria, cumpliendo las órdenes recibidas de su cliente, sin que previamente por su parte hubiera habido una recomendación concreta referida a los productos que finalmente adquirieron.

Así las cosas, hemos de entender que la entidad financiera realizó función de asesoramiento en los términos expuestos.

CUARTO.- Existencia y prueba del error vicio.

Argumenta la demandada que la parte actora no ha probado la existencia del vicio del consentimiento en que basa la acción de nulidad. Afirma que informó suficientemente al actor sobre las características del producto que adquiría, así como que se trataba de un inversor con amplios conocimientos financieros como resulta de las operaciones cuya realización acredita. Afirma también que en los contratos constaba la posibilidad de pérdida de la inversión.

Como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en múltiples sentencias (por todas la de 1 de septiembre de 2011), este Tribunal entiende que en la contratación de productos financieros como el que es objeto de este pleito no son aplicables los principios que rigen la contratación civil que ' han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio, como así hace la sentencia de instancia.'.

El Tribunal Supremo ha señalado repetidamente que la complejidad del mercado y los productos que se comercializan, así como la desigualdad entre las partes imponen un elevado nivel de exigencia a la entidad financiera comercializadora, tanto en cuanto a la calidad y contenido de la información que debe darse a los potenciales clientes, como en cuanto a la temporalidad. Todo ello con el fin último de que el cliente entienda la estructura del producto que adquiere y los riesgos que asume, de forma que pueda evaluarlos a fin de consentir válidamente con pleno conocimiento.

En este sentido la Sentencia de 18 de abril de 2014 Ponente Rafael Sarazá ECLI:ES:TS:2013:2589

' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

Doctrina que ha sido reiterada en sentencias posteriores como 458/2014, de 8 de septiembre, 459/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2016:5538 ).

Lo relevante a efectos de lo que aquí se resuelve es determinar si el actor fue debidamente informado de la naturaleza del producto que adquiría y de los riesgos que suponía su contratación, así como si contaba con conocimientos suficientes para conocer y entender tales características. Si carecía de conocimientos y no fue debidamente informado, la concurrencia del error resulta incuestionable.

Pues bien de la prueba practicada no resulta acreditado que la demandada informara convenientemente al actor de las características de los productos que adquirió, concretamente del hecho de que podían perder en todo o parte la cantidad invertida. A tal fin no resulta bastante la mera afirmación de haber entregado el folleto informativo, ni de haber informado verbalmente de las características del producto, ni siquiera que tal posibilidad conste en el contrato en la medida en que no se resalta ni se hace patente que se trata de un producto especulativo y de riesgo.

Es evidente que un producto, como el que es objeto de esta litis, cuya suerte está ligada a la de una entidad financiera, sea la que sea, no es un producto conservador, pues nadie puede prever lo que pasará en el futuro y, por lo tanto, en el momento de adquirir el producto el cliente debe ser informado de esta característica esencial a fin de permitirle valorar si quiere o no asumir ese riesgo. Si la entidad no advirtió a su cliente de los riesgos que asumía, es claro que no le informó convenientemente y fue esa falta de información la que motivó que se formara una idea equivocada del producto que adquirido, por lo que, en definitiva, está siendo la causante del error.

No se opone a la anterior conclusión el hecho de que el actor hubiera contratado con anterioridad otros productos, incluso si estos eran de riesgo, y ello porque la persistencia en una determinada forma de invertir no acredita los conocimientos del inversor, ni el contenido y calidad de la información suministrada por la entidad financiera.

En definitiva es posible concluir, en consonancia con lo solicitado en la demanda, que el error existió y fue inducido por la propia entidad financiera al incumplir las obligaciones de información que le imponía la ley.

QUINTO.- Costas de apelación.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto por BANKINTER, SA y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

os autos de Procedimiento ordinario 357/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº (UPAD Civil 2) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA LLUISA PASCUAL AGUSTÍ, en nombre y representación de BANKINTER , SA contra la sentencia de fecha

Fallo

Que debemos desestimarel recurso de apelación formulado por BANKINTER, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Olot en los autos de Juicio Ordinario 357/2017 el 05/03/2019, condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : D. FERNANDO FERRERO HIDALGO, D. CARLES CRUZ MORATONES y Dª NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR.

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