Sentencia CIVIL Nº 202/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 11, Rec 684/2019 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938567959

FAX: 938844945

E-MAIL: mercantil11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120198006300

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 684/2019 -2

Materia: Demandas materia de competencia desleal

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5381000004068419

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona

Concepto: 5381000004068419

Parte demandante/ejecutante: BIOIBERICA S.A.U

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: ROGER MOLAS ALSINA, D. MONTIANO MONTEAGUDO MONEDERO Parte demandada/ejecutada: ECUPHAR VETERINARIA S.L

Procurador/a: Santiago Puig De La Bellacasa

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 202/2022

En Barcelona a 27 de enero de 2022.

Vistos por la Sra. Dª. ISABEL GIMENEZ GARCIA, Magistrada-Jueza sustituta del Juzgado Mercantil nº 11 de los de Barcelonaconforme lo previsto en el art. 194 LEC los presentes autos de juicio ordinario seguido en este Juzgado bajo el número 684/19-2 promovidos a instancia de BIOIBERICA, S.A.U. y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA DEL CARMEN FUENTES y en su defensa Letrada D. MONTIANO MONTEAGUDO contra ECUPHAR VETERINARIA, S.L., representada por del Procurador de los Tribunales D. SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA Y VANDELLOS y en su defensa Letrado D. GONZALO RUIZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación del actor se presentó demanda de juicio ordinario, arreglada a las prescripciones legales alegando que ECUPHAR VETERINARIA, S.L. ha realizado actos ilicitos en relación al producto Cosequin Advanced:

a) Publicidad de tono excluyente en el material promocional al afirmar que la nueva fórmula de Cosequin Advanced es superior a la del resto de Condroprotectores.

b) Publicidad engañosa y contraria a la regulación específica del producto al mencionar en el Folleto promocional que: (i) el Condroitin sulfato y la Glucosamina de origen bacteriano y fúngico, respectivamente, son equivalentes a los de origen animal; y que, (ii) el MSM tiene un conjunto de propiedades que mejoran el producto.

c) Que los envases y el etiquetado del producto distribuido por ECUPHAR, de origen vegetal, incluyen referencias técnicas, códigos de Trademarks, que se corresponden al condroitin sulfato y la glucosamina de origen animal (y no vegetal).

d) Infracción de derechos de propiedad intelectual al incorporar ECUPHAR en los materiales publicitarios, un conjunto de ilustraciones propiedad de la actora y de las que ECUPHAR se ha apropiado indebidamente.

Tras exponer los fundamentos de derecho que consideró oportunos y que se dan por reproducidos suplicó se dictara sentencia por la que estime la demanda por la que se acuerde:

'1º) Declarar que la conducta de la demandada en relación con el folleto publicitario de su producto Cosequin Advanced y las menciones incluidas en el mismo, según todas ellas han sido descritas en este escrito de demanda, y por los fundamentos expuestos, es constitutiva de publicidad ilícita y desleal, así como de actos de competencia desleal por engaño e infracción de normas.

2º) Declarar que la conducta de la demandada en relación con la inclusión de unas referencias a determinadas especificaciones de investigación de los ingredientes glucosamina y condroitín sulfato contenidas en el packaging y prospecto del producto Cosequin Advanced, según se han caracterizado en este escrito de demanda, y por los fundamentos expuestos, es constitutiva de publicidad ilícita y desleal, así como de actos de competencia desleal por engaño e infracción de normas.

3º) Declarar que la utilización de las ilustraciones identificadas en el Hecho Octavo de esta demanda por la demandada en su folleto publicitario de Cosequin Advanced constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual de mi mandante sobre las mismas.

4º) Condenar a la demandada a cesar en la difusión al mercado del folleto publicitario objeto de esta demanda y de las concretas alegaciones identificadas como engañosas e ilícitas, así como a cesar en la difusión de las indicaciones engañosas contenidas en el packaging y prospecto del producto, y a no reiterar estas conductas en el futuro.

5º) Condenar a la demandada a retirar del canal mayorista para su reetiquetado todos aquellos lotes de Cosequin Advanced con ingredientes de origen vegetal distribuidos con un packaging erróneo que incluye las referencias FCHG49(r) y TRH122(r) a glucosamina y condroitín sulfato de origen animal, respectivamente, al ser engañosas y contrarias a la regulación aplicable al producto.

6º) Condenar a la demandada a cesar en la utilización y explotación de las ilustraciones cuyos derechos de propiedad intelectual son titularidad exclusiva de mi mandante y, en particular, a cesar en cualesquiera actos de reproducción, distribución y comunicación pública de estas, según se ha descrito en este escrito de demanda, y prohibir cualquier acto de explotación futura de estas ilustraciones.

7º) Declarar el derecho de mi mandante BIOIBERICA, S.A.U. a ser indemnizada por la demandada por los daños y perjuicios patrimoniales ocasionados por la publicidad ilícita y desleal, así como por los actos de competencia desleal y por la infracción de los derechos de propiedad intelectual titularidad de mi mandante, declaradas según lo solicitado en los apartados 1º) a 3º) de este suplico, en la cuantía que resulte de la liquidación de los mismos en un procedimiento posterior según la reserva de acciones efectuada en el Fundamento de Derecho Noveno, apartado 4, de este escrito de demanda.

7º) Condenar a la demandada a rectificar las menciones engañosas contenidas en el folleto sobre Cosequin Advanced distribuido a veterinarios mediante la difusión (i) en las revistas especializadas Argos (revista de referencia en el sector de animales de compañía) e Información Veterinaria (elaborada y distribuida por la Organización Colegial Veterinaria Española); y (ii) a través de un correo electrónico a todas aquellas clínicas veterinarias y tiendas de mascotas a las que se haya remitido el Folleto y/o el producto Cosequin Advanced con un packaging con referencias desactualizadas, de un comunicado con el tenor solicitado en el Fundamento Jurídico Noveno.

Asimismo se solicita que se acuerde la publicación por la demandada del encabezamiento y el fallo de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento (i) en la edición electrónica y en papel de los diarios de información general 'EL PAÍS' (en su sección 'Ciencia') y 'EL MUNDO' (en su sección 'Ciencia y Salud'), y (ii) en la portada de la página web de la demandada www.ecuphar.es (con la obligación de mantenerla en línea un mínimo de un mes ininterrumpidamente).

8º) Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Repartida la demanda a este Juzgado se emplazó a la demandada ECUPHAR VETERINARIA, S.L., compareciendo se opuso a la demandada negando la realización de actos ilicitos en relación al producto Cosequin Advanced.

Tras exponer los fundamentos de derecho que consideró oportunos y que se dan por reproducidos suplicó se dictara sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.

TERCERO.-Compareciendo voluntariamente NUTRAMAX LABORATORIES, INC., y NUTRAMAX LABORATORIES VETERINARY SCIENCES, INC, representada por el Procurador D. IGNACIO LÓPEZ CHICARRO, solicitóla INTERVENCIÓN VOLUNTARIAen el procedimiento iniciado por BIOIBÉRICA, S.A.U. ('BIOIBÉRICA') contraECUPHARVETERINARIA, S.L. ('ECUPHAR'), al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la LEC . Mediante auto de fecha 23/05/2019 se acordó estimar dicha petición efectuada por la representación procesal de NUTRAMAX LABORATORIES, INC y NUTRAMAX LABORATORIES VETERINARY SCIENCES, INC., admitiéndose su intervención procesal adhesiva simple, en los términos y con los efectos determinados en la resolución dictasda por mi predecesora.

Una vez emplazada,compareciendo se opuso negando la realización de actos ilicitos en relación al producto Cosequin Advanced.

Tras exponer los fundamentos de derecho que consideró oportunos y que se dan por reproducidos suplicó se dictara sentencia con expresa imposición de costas a la demandante.

CUARTO.-Convocándose a las partes a la audiencia previa al juicio prevista por la Ley, comparecieron las partes personadas, resolviéndose respecto las excepciones alegadas por las partes; tras fijar los hechos controvertidos y no habiendo acuerdo por las partes para finalizar el litigio ni conformidad sobre los hechos, se propuso la prueba y se acordó practicar la propuesta y declarada pertinente: documental, interrogatorio de partes y testifical.

QUINTO.-Compareciendo las partes en el juicio se practicaron las pruebas admitidas, con el resultado que obra en autos. Practicadas las pruebas las partes formularon sus conclusiones sobre los hechos controvertidos y expusieron los argumentos jurídicos; tras lo que quedaron las actuaciones para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia como consecuencia del cúmulo de asuntos que pesan sobre esta Juzgadora.

Fundamentos

PRIMERO.- Acción demanda principal

La parte actora insta las siguientes acciones previstas en el art. 32.1 LCD:

1) la acción de declaración de deslealtad (art. 32.1.1ª),

2) una acción de cesación (art. 32.1.2ª),

3) una acción de remoción y rectificación (art. 32.1.3º y 4º).

4) una acción de indemnización (art. 32.1.5º)

Así como la publicidad de la sentencia prevista en el art. 32.2 LCD en las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el 32,1 LCD, números 1.ª a 4.ª.

Reputando actos desleales de los previstos en el art. 4LCD (conducta engañosa).

Así como la infracción de derechos de propiedad intelectual por la utilización de ilustraciones de su titularidad.

La demandada niega la realización de actos desleales así como la infracción de derechos de propiedad intelectual.

SEGUNDO.- Intervención voluntaria de NUTRAMAX LABORATORIES, INC., y NUTRAMAX LABORATORIES VETERINARY SCIENCES, INC.

Mediante auto de fecha 23/05/2019 se acordó estimar dicha petición efectuada por la representación procesal de NUTRAMAX LABORATORIES, INC y NUTRAMAX LABORATORIES VETERINARY SCIENCES, INC., admitiéndose su intervención procesal adhesiva simple, en los términos y con los efectos determinados en la resolución dictada por mi predecesora, a saber:

'Tal intervención voluntaria producirá los efectos que le son propios, previstos en

el art. 13 LEC y el ATS de 4 de noviembre de 2014 , esto es:

1.- Al interviniente no le asiste la facultad de promover el juicio, ha de aceptar el

resultado del proceso hasta el momento de su intervención.

2.- Con efectos preclusivos para él.

3.- Puede ayudar en la gestión del litigante a quién se adhiera, contribuyendo al éxito de sus propios medios de defensa o utilizando, en provecho común, aquellos de que esté especialmente asistido

4.- Por obra de su intervención, queda vinculado a la resolución del proceso, no

sólo con la parte a cuyos fines coadyuvó, sino también en relación con la contraria.

5.- Por último, el interviniente es parte en el proceso a todos los efectos y, por tanto, le alcanzan todos los efectos que la relación procesal, en la que se introduce, origina para las partes (litispendencia, cosa juzgada, posible condena en costas, etc.)'.

TERCERO.- Normativa

2.1 Constitucional

El artículo 38 CE establece ' la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la protección y garantía de la misma por los poderes públicos conforme a las exigencias de la economía en general y en su caso, de la planificación'.

La competencia se define como la lucha por la conquista de mayores cuotas de mercado o más clientes por los operadores económicosy, en este sentido, cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el círculo de sus clientes aunque con ello perjudique a otros. Ahora bien, esa libertad no es absoluta sino que está sometida a ciertos límites legales previstos en las normas específicas sobre competencia desleal.

2.2 Ley de competencia desleal

Artículo 4:

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio'.

Artículo 18. Publicidad ilícita

'La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal'.

Artículo 22. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas

'Se considera desleal por engañoso:

1. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate.

2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo.

3. Las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista o que, en cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario o profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo.

4. Las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma automática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente.

5. Describir un bien o servicio como 'gratuito', 'regalo', 'sin gastos' o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste.

6. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad:

a) No existe tal premio o ventaja equivalente.

b) O la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto'.

2.3. Ley de publicidad

Artículo 3. Publicidad ilícita.

'Es ilícita:

a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14 , 18 y 20, apartado 4 .

Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

c) La publicidad subliminal.

d) La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

e) La publicidad engañosa,la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal'.

2.4 Propiedad intelectual

El artículo 4 de la Ley de Propiedad Intelectual 1/1996, de 12 de abril, prevé que se entiende por divulgación de una obra toda expresión de la misma que, con el consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al público en cualquier forma; y por publicación, la divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de un número de ejemplares de la obra que satisfaga razonablemente sus necesidades estimadas de acuerdo con la naturaleza y finalidad de la misma.

Mientras, que el artículo 10 Ley de Propiedad Intelectual 1/1996, de 12 de abril establece que: son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, y entre ellas se encuentran las composiciones musicales, con o sin letra.

Cuestión distinta son las ideas que no son objeto de protección de propiedad intelectual, tal y como prevé el art. 10 LPI:

1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

b) Las composiciones musicales, con o sin letra.

c) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales.

d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.

e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.

f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.

g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.

h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.

i) Los programas de ordenador.

2. El título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella.

CUARTO.- Producto objeto de autos

El Cosequin Advanced del Laboratorio ECUPHAR, es un suplemento dietético, un pienso complementario destinado a perros: un producto condroprotector de uso veterinario; su prospecto indica las siguientes indicaciones (documento 10 aportado por la actora junto con su demanda): la protección de las articulaciones de perros con sobrepeso, edad avanzada, elevado nivel de ejercicio y en cachorros de razas grandes en periodo de crecimiento

La composición del producto por comprimido es:

* Glucosamina hidrocloruro.............. 600 mg

* Condroitín sulfato........................ 300 mg

* Metilsulfonilmetano...................... 250 mg

* Hialuronato sódico........................ 6 mg

* Manganeso (ascorbato)................. 3 mg

No se discute que:

a)los piensos complementarios son esencialmente suplementos alimenticiosson una subcategoría de piensos compuestos, destinados a la alimentación de los animales por vía oral, que se caracterizan porque contienen un contenido elevado de determinadas sustancias

b)el producto Cosequin Advanced no es un producto farmacéutico-veterinario, sino un complemento nutricional y debe cumplir ciertos requisitos asociados a su seguridad y ausencia de toxicidad, pero no a su eficacia.El producto debe cumplir principalmente requisitos regulatorios propios del sector alimentario, y no del sector farmacéutico.

c)se pueden comercializar sin prescripción veterinaria

d)la nueva fórmula de Cosequin Advanced presenta diferencias sustanciales respecto el anterior producto Cosequin fabricado y distribuido en el mercado ibérico por BIOIBÉRICA:

o su composición, en términos de las proporciones de los ingredientes y de la presencia relevante de nuevos ingredientes; y

o en el origen de sus principales ingredientes.

Lo que se discute es si esas diferencias que se incluyen en la promoción del producto permiten afirmar que la nueva fórmula de Cosequin Advanced es una fórmula superioro si las afirmaciones al respecto son engañosas y pueden ser reputadas de desleales.

QUINTO.- Competencia desleal: actos de engaño. Conclusión

5.1 Normativa

El artículo 5.1 de la LCD establece :

'se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.'

5.2 Interpretación Jurisprudencial

La Secc 15 APBCN se ha pronunciado en diversas ocasiones sobreel alcance de este precepto, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en la sentencia 22/03/2018 que alude a la de 30/06/2016(ECLI:ES:APB:2018:4242 ECLI:ES:APB:2016:6098) se sintetiza el estado de la cuestión:

'Como decíamos en nuestra Sentencia de 2 de Julio de 2009 (ROJ: SAP B 9234/2009 ), la publicidad merece el reproche de engañosa (...) si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.

12. La Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que ' se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al productos; (...) '.

El art. 7 de la misma Directiva dispone que: ' 1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.'

Aludiendo también a la STAPBCN, Secc.15 de fecha 22/04/2013(ECLI:ES:APB:2013:7242) indicando:

'Como recuerda la STS de 11 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 716/2011 ), el artículo 7 de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.

Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.

Como recuerda la STS de 19 de mayo de 2008 , este precepto 'trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella'.'

5.3 Destinatarios del folleto

Pues bien, en primer lugar procede aclarar quiénes son los destinatarios del folleto y de la publicidad efectuada. Por la parte actora se aporta el documento del folleto como documento 4 y que dice así:

'COSEQUIN

ADVANCED

El líder en condroprotección

ahora con una fórmula

superior'

A pesar de las manifestaciones efectuadas por las demandadas, es notorio que la incidencia de la publicidad en internet está dirigida también al consumidor final y no sólo a los veterinarios y distribuidores; por lo que considero que a todos ellos se dirige la aseveración que la formula ha sido mejorada respecto a la anterior fórmula.

Por ende, en caso de no ser veraz dicha información podría alterar el comportamiento económico del consumidor.

5.4 Veracidad de la información

Llegados a este punto, procede entrar a resolver sobre la veracidad o no de la información que la nueva fórmula de Cosequin Advanced es una fórmula superior.

La Pericial aportada como documento nº 13 aportado por la parte actora y emitida por la DRA. Otilia (Catedrática de Farmacología de la Universidad Autónoma de Barcelona), concluye que las evidencias científicas disponibles no apoyan esta afirmación si se interpreta en relación con el resto de productos del mercado, ni tampoco si se interpreta como una comparación con su fórmula anterior; sin que tampoco hayan resultan acreditadas con base en los estudios científicos existentes (cómo es de ver de la pág. 31, en relación a la fórmula 'con una fórmula superior' respecto a la biodisponibilidad (absorción en relación a efectos terapéuticos):

1) Los estudios de biodisponiblidad se han realizado en ratas y en humanos, NO en perros, y es bien conocido que existen claras diferencias en la cinética de los fármacos entre especies.

2) Los estudios de eficacia que citan utilizan las figuras que corresponden a estudios realizados con ratas. Y, en los estudios de eficacia en perros, en todos ellos los productos utilizados para tratar a los animales son una glucosamina y un condroitin de origen animal y no de origen fúngico y bacteriano respectivamente como es el caso del Cosequin Advanced.

En concreto, esto es así porque (i) se pretende basar estas afirmaciones en estudios no realizados con los ingredientes de Cosequin Advanced, o con las especies de destino del producto, y (ii) el contenido de los propios estudios no soporta tampoco las afirmaciones del folleto tal y como estas se formulan en el mismo.

La pericial aportada por la demandada, emitida por Sandra Tarsila (Agentes Europeos de Patentes) se concluye:

a)En Junio/Julio de 2018, cuando se redactó el folleto publicitario, se disponían de los datos de ventas de los años 2015, 2016 y 2017 de acuerdo con los cuales, COSEQUIN(r) BIOIBERICA era líder de mercado muy por encima de otros condroprotectores. En vista de esta circunstancia, la afirmación en el folleto publicitario de que COSEQUIN(r) era el 'Líder en condroprotección' parece justificada.

b)respecto a la expresión ' ahora con una fórmula superior', se trata de una locución adjetiva, la cual califica la expresión anterior 'el líder en condroprotección'. 'El líder en condroprotección', tal y como se ha indicado arriba, se refiere a la denominación COSEQUIN(r) en general. Por lo tanto,con la afirmación ' ahora con una fórmula superior', se indica que COSEQUIN(r) ADVANCED ahora tiene una fórmula mejorada('superior', es decir, mejorada), con respecto a la fórmula anterior: se trata de una estrategia de Márketing,mediante la cual se pretende indicar que COSEQUIN(r) ADVANCED tiene una fórmula superior con respecto el producto predecesor COSEQUIN(r) TASTE HA.

En el informe Pericial de la DRA. Marí Jose, aportado por NUTRAMAX como documento nº 12 se asevera que:

1) La glucosamina (GH) de origen fúngico ha probado ser segura y de una calidad suficiente como para dar por hecho que su efectividad va a ser la misma que la derivada de marisco.

2) El condroitón sulfato (CS) de origen no animal, en concreto el MYTHO CONDRO(r), ha demostrado ser seguro, tener una mayor biodisponibilidad que otros CS de origen animal con mayor peso molecular en humanos y al menos la misma biodisponibilidad que CS bovino en perros, y ser efectivo en modelos animales de OA y Ar;

3) El Metilsulfonilmetano (MSM), El MSM se ha descrito como útil para el tratamiento de la OA ya que es una fuente de azufre y tiene efecto antiinflamatorio

4) El ácido hialurónico (AH) es un componente particularmente abundante en el líquido sinovial. Los estudios realizados entre 2008 y 2015 han demostrado la efectividad del AH para el tratamiento de los síntomas asociados con la sinovitis y, en particular, el dolor de rodilla, el alivio del derrame o la inflamación sinovial y la mejora de la fuerza muscular de la rodilla.

5) Y el manganeso es un cofactor en la síntesis de GAGs y también participa en la reticulación de las fibras de colágeno e inhibe las elastasas que degradan la elastina y ha demostrado ser efectivo en combinación con CS y GH en aliviar los síntomas de la OA de rodilla.

En el informe Pericial aportado por NUTRAMAX como documento nº 17, emitido por el Dr. Ezequias (experto mundial en condroitín sulfato) concluye:

a) En relación a la biodisponibilidad: 'Como mínimo, incluso aceptando como ciertas las conclusiones inexactas de la Dra. Otilia, los estudios de Ezequias et al (2019) y Miraglia et al (2016) demuestran que, en cuanto a comportamiento y perfil de biodisponibilidad, la sustancia Mythocondro(r) presenta un comportamiento similar al del condroitín sulfato de origen animal. Este aspecto no debería ser objeto de debate, y la propia Dra. Otilia reconoce su veracidad, como no puede ser de otra manera. Véase la Sección 2.2 del Informe Arboix.

b) Eficacia: 'El estudio Bauerova et al. (2014) ha conformado la mayor eficacia de la sustancia Mythocondro(r) en comparación con Condrosurf(r), y a partir de esa conclusión, ha confirmado la idoneidad de Mythocondro como terapia en todas las especies'

En relación al uso de las marcas registradas por Nutramax FCHG49(r) y TRH122(r) Nutramax Laboratories, Inc., no ha quedado acreditado por la actora el carácter engañoso. Por otro lado por NUTRAMAX se ha acreditado que:

Las marcas FCHG49(r) y TRH122(r):

a) Se utilizan para identificar el CS y la GLU, no como una descripción de la fuente de extracción (animal o no animal) de estos principios activos.

b) Están registrada para las clases 5 y 31, concretamente con la siguiente descripción de productos:

* Clase 5: Preparaciones y suplementos veterinarios; aditivos para alimentos; complementos dietéticos; complementos alimenticios; complementos nutritivos; vitaminas y minerales; ingredientes de suplementos dietéticos, incluyendo glucosamina.

* Clase 31: Alimentos para animales, pájaros, caza y peces; aditivos, constituyentes, preparaciones y complementos proteínicos de alimentos para animales, pájaros, caza y peces; complementos y aditivos nutritivos para alimentos; alimentos elaborados para animales, pájaros, caza y peces; ingredientes de suplementos dietéticos, incluyendo glucosamina.

c) Los signos FCHG49(r) y TRH122(r) no pueden transmitir ninguna información engañosa al consumidor en relación con el origen de los ingredientes CS/GLU incluidos en la nueva fórmula de COSEQUIN(r) ADVANCED porque no transmiten mensaje alguno, son marcas de fantasía

Pues bien, conforme lo previsto en el art. 217.4 LEC, cuya finalidad es proteger a los consumidores frente a los posibles abusos o excesos que puedan cometer las empresas en sus prácticas publicitarias: ' En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente', considero probado que la información transmitida - en el folleto y en la inclusión de referencias a determinadas especificaciones de investigación de los ingredientes glucosamina - dirigida a los distribuidores (no sanitarios) y al público en general es veraz, a tenor de la prueba practicada, especialmente las pruebas periciales reseñadas en el fundamento anterior junto con los careos realizados en el día del juicio así como los documentos 19 a 22 aportados por NUTRAMAX); por lo que procede concluir que no son prácticas desleales las realizadas ECOPHARM.

SEXTO.- Publicidad engañosa. Conclusión

Siguiendo a la STAP 15, sentencia de fecha 18/12/2012:

'18.Como decíamos en nuestra Sentencia de 2 de Julio de 2009 (ROJ: SAP B 9234/2009 ), la publicidad merece el reproche de engañosa (...) si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.

La Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que ' se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al productos; (...)'.

El art. 7 de la misma Directiva dispone que: '1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado'.

19.La interpretación del sentido de ese mensaje publicitario debe hacerse desde la perspectiva de un usuario medio de los servicios que ofrecen las partes, esto es, debemos suponer que un perfil muy heterogéneo de personas, pues esos servicios van destinados a un abanico de usuarios muy amplio, integrado fundamentalmente por profesionales liberales y trabajadores autónomos en general, esto es, quienes no disfrutan de asistencia sanitaria pública o bien a quienes disfrutando de ella quieren complementar sus prestaciones con los servicios de una empresa privada. Creemos que el perfil es el de un ciudadano con un nivel cultural medio'.

Pues bien procede, en primer lugar, analizar el mensaje publicitario de ECUPHAR VETERINARIA, S.L. Dicho análisis debe realizarse en su conjunto, con el fin de examinar si el mismo es susceptible de inducir a error al consumidor al que va dirigido. En dicho contexto el mensaje publicitario va encaminado a poner de manifiesto la modificación de la fórmula y que el resultado ha sido una mejora de la misma.

Pues bien, conforme lo previsto en el art. 217.4 LEC, cuya finalidad es proteger a los consumidores frente a los posibles abusos o excesos que puedan cometer las empresas en sus prácticas publicitarias: ' En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente', considero probado que la información transmitida - en el folleto y en la inclusión de referencias a determinadas especificaciones de investigación de los ingredientes glucosamina - dirigida a los distribuidores (no sanitarios) y al público en general no es engañosa, a tenor de la prueba practicada, especialmente las pruebas periciales reseñadas en el fundamento anterior junto con los careos realizados en el día del juicio así como los documentos 19 a 22 aportados por NUTRAMAX); por lo que procede concluir que no es desleal por engaño la publicidad efectuada por ECOPHARM, por lo que procede concluir que no es desleal por engaño la publicidad efectuada por ECOPHARM.

SEPTIMO.- Propiedad intelectual ilustraciones. Conclusión

Por la actora se asevera que por ECOPHARM se han copiado las ilustraciones originales creadas en el año 1999 por EDIMSA bajo el encargo de BIOIBERICA y cuyos derechos de propiedad intelectual le corresponden así como las ilustraciones contenidas en la página 2 del Folleto.

No debe olvidarse que en la TRLPI se especifica que es al autor a quien corresponden los siguientes derechos: decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma; determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente; exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.; exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación; modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural. Derechos que son irrenunciables e inalienables.

Se prevé en el artículo 17 TRLPI y ss. que corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente ley.

Entendiéndose por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella; por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma; y por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

Y por transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente; correspondiendo los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación al autor de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación.

Pues bien, no ha quedado acreditado un derecho de propiedad intectual a favor de BIOIBERICA (únicamente se ha aportado por la actora el documento número 24 que es la copia de la monografía de producto relativa a Condroitín Sulfato publicada por Bioiberica en el año 1999).

OCTAVO.- Costas

Por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe estarse al vencimiento objetivo.

Por ende, procede la condena en costas a la actora de la desestimación de la demanda contra ECUPHAR VETERINARIA, S.L.

No cabe pronunciamiento sobre las costas causadas a NUTRAMAX LABORATORIES, INC y NUTRAMAX LABORATORIES VETERINARY SCIENCES, INC., habida cuenta su calidad de intervención voluntaria adhesiva simple en este procedimiento.

V I S T O S los preceptos citados y demás de pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por BIOIBERICA, S.A.U. y en su representación del Procurador de los Tribunales Dª. MARIA DEL CARMEN FUENTES contra ECUPHAR VETERINARIA, S.L. debo absolver a la expresada demandada; con expresa condena en costas a la parte actora.

Contra la presente sentencia, que no es firme, cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación.

Por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.