Sentencia CIVIL Nº 202/2022, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 96/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR, 10 - 3ª planta - CP/PK: 48001 Bilbao

TEL.: 94-4016688 FAX: 94-4016969

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-21/002044

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2021/0002044

Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 96/2021 - F

Materia: DERECHO MERCANTIL: OTRAS CUESTIONES

S E N T E N C I A Nº 202/2022

En Bilbao, a 19 de mayo de 2022

Procedimiento: Juicio Ordinario 96/21

Demandante: D. Aquilino

Procuradora: Dª Begoña Rodríguez Inchausti

Letrada: Dª Sonia Pérez Elicegui y D. Julio César García Saiz.

Demandada: LÍNEA DE ÁRIDOS Y ROCAS NORMALIZADAS, S.L.

Procuradora Sra: Dª Begoña López Hoyo

Letrado: D. J.L. Sadaba

Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 19 de enero de 2021 la Procuradora Dª Begoña Rodríguez Inchausti, en nombre y representación de D. Aquilino, interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de separación al amparo del art. 348 bis LSC frente a la sociedad LÍNEA DE ÁRIDOS Y ROCAS NORMALIZADAS, S.L.

SEGUNDO.- La demanda se admitió por Decreto dictado el 26 de enero de 2021 en el que se acordaba emplazar a la demandada para que en veinte días contestase a la demanda.

TERCERO.-En fecha 1 de marzo de 2022 la Procuradora Dª Begoña López Hoyo presenta escrito de oposición a la demanda.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de marzo de 2021 se acuerda convocar a las partes a la celebración de Audiencia Previa el día 8 de abril de 2021.

QUINTO.-Por Auto de 11 de abril de 2021 se acuerda desestimar la falta de legitimación activa planteada por la demandada, confirmada por Auto de 30 de junio de 2021 -completado por Auto de 12 de julio de 2021- desestimatorio del recurso de reposición frente al Auto de 11 de abril de 2021, acordando continuar la celebración de la Audiencia Previa el día 26 de julio de 2021, celebrada finalmente el día 20 de enero de 2021 a las 10:30 horas.

SEXTO.-Celebrada la Audiencia Previa y una vez fijado el objeto del proceso, procedieron las partes a proponer prueba de interrogatorio, documental y testifical, admitiéndose parcialmente su práctica y señalándose para celebrar el acto del juicio el día 21 de abril de 2022 a las 09:30 horas.

SÉPTIMO.-En el día señalado se celebra el acto del juicio con la comparecencia de ambas partes. Tras la práctica de los medios de pruebas admitidos se dio la palabra a ambas partes para formular conclusiones de forma verbal, levantándose copia videográfica de todo lo actuado.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del procedimiento.

A)Posición del demandante D. Aquilino.

La parte demandante solicita se declare su derecho de separación de la sociedad LÍNEA DE ÁRIDOS Y ROCAS NORMALIZADAS, S.L. en base al artículo 348 bis LSC, condenando a la mercantil a pagarle el valor razonable de sus participaciones sociales fecha 4 de febrero de 2020, fecha de ejercicio del derecho de separación.

Expone que es titular de 2.200 participaciones sociales, representativas del 22% del capital social de la mercantil LÍNEA DE ÁRIDOS Y ROCAS NORMALIZADAS, S.L.

Indica que el día 8 de enero de 2020 la sociedad LÍNEA DE ÁRIDOS Y ROCAS NORMALIZADAS, S.L. celebró Junta General Ordinaria para aprobar, entre otros asuntos, la aplicación del resultado del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2018.

Manifiesta en su escrito de demanda: se aprobó un resultado del ejercicio después de impuestos que ascendió a 218.129,63 €, que, pese a las peticiones de mi mandante durante la junta para su reparto, se aplicaron a compensación de pérdidas de ejercicios anteriores. En consecuencia, dichos puntos fueron aprobados en junta con el voto en contra de mi mandante, que expresamente protestó por el acuerdo adoptado relativo a la aplicación del resultado por entenderlo abusivo. Documento 2.

Señala que los resultados de la sociedad en los ejercicios anteriores son los que siguen:

Ejercicio cerrado a fecha

Resultado después de impuestosRepartoAplicación a remanente

31/12/2018218.129,63 €218.129,63 €

31/12/2017149.749,44 €49.916,48 €99.832,96 €

31/12/201644.277,55 €44.277,55 €

31/12/2015-276.394,37 €

31/12/201444.277,55 €44.277,55 €

31/12/2013386.747,49 €386.747,49 €

Asimismo, durante los tres últimos ejercicios los beneficios de explotación ascienden a 412.156,62 €, habiendo repartido únicamente un 10,74%, correspondiente a 44.277,55 €.

Y durante los últimos cinco ejercicios los beneficios repartibles ascienden a 1.112.208,78 €, de los que únicamente se han distribuido 144.277,55 €.

También indica que la sociedad mantiene una cuenta provisional 120 de remanente por cuantía de 1.130.910 euros año tras año, sin asignación definitiva, utilizada para la gestión diaria de la empresa, cuando la cifra de negocios no supera los 3,4 millones de euros anuales.

Por último, que todos los socios de la sociedad salvo él reciben retribuciones como trabajadores de la sociedad.

B) Posición de la sociedad LÍNEA DE ÁRIDOS Y ROCAS NORMALIZADAS.

Por el contrario, la sociedad considera que concurre falta de legitimación activa al pertenecer las participaciones sociales al activo de la sociedad de gananciales.

Respecto del fondo del asunto, niega o rechaza que se produjera protesta formal en la Junta General por insuficiencia de los dividendos reconocidos.

En segundo lugar, se opone a los resultados de los cinco últimos años de actividad, indicando que son los que siguen:

Ejercicio cerrado a fecha

Resultado después de impuestosReparto

31/12/2020-9.457,31 €

31/12/2019-349.177,45 €

31/12/2018218.129,63 €

31/12/2017149.749,44 €49.916,48 €

31/12/201644.277,55 €

Así, manifiesta que en el periodo de los cinco años anteriores se ha destinado el 93% de los beneficios consolidados a retribuir al socio.

Asimismo, la sociedad ha recurrido a expedientes ERTE ETOP con el fin de salvaguardar la continuidad de la empresa y sus puestos de trabajo.

Por ello, señala que en virtud del art. 40.8 Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, no se puede ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma, el cual se suspende hasta el 31 de diciembre de 20202 para los supuestos recogidos en los puntos 1 y 4 del art. 348.bis LSC.

SEGUNDO.- Derecho de separación.

A)Protesta por la insuficiencia de dividendos.

Dispone el art. 348 bis.1 LSC en vigor en el momento de la celebración de la Junta General (vid. D.Tr.1 párrafo segundo Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad):

Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidostendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

En el acta notarial de requerimiento de fecha 7 de enero de 2020, número 3 de su protocolo, el Notario D. Borja Arcocha Aguirrezabal levanta acta de la Junta General Ordinaria de la mercantil LÍNEA DE ÁRIDOS Y ROCAS NORMALIZADAS, S.L, en el punto 2 del orden del día, dedicado al Examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación de los resultados del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2018, recoge (...) y el voto en contra del 22% parte del señor Aquilino, representado por su abogado el señor Vicente Gozalo, por entender que se trata de un acuerdo abusivo de los socios que conformaban la mayoría que entienden esta sociedad como una sociedad laboral, privando al socio de un derecho esencial.

Este motivo de impugnación debe rechazarse porque en el acta notarial consta que se formuló protesta, no con el uso del término protesta pero sí con la calificación de ser un acuerdo abusivo que le privaba de un derecho esencial, como lo es el reparto de dividendos, objeto del punto 1º del orden del día.

B) Ejercicio anterior.

La STS nº 104/2021, de 25 de febrero, rec. núm. 3297/2018, Roj: STS 646/2021 - ECLI:ES:TS:2021:646, interpreta qué debe entenderse por 'ejercicio anterior' utilizado por el art. 348 bis LSC en su redacción anterior, pero de sentido idéntico en lo que al respecto nos interesa conforme a la legislación aplicable al caso presente, y así dispone quela mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general (...) el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta generaldesestimando el recurso de casación que pretendía que la referencia al ejercicio anterior que hace el art. 348 bis LSC debía entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido sometidas a aprobación en la junta general que acordó la no distribución de beneficios y no solo al ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de dicha junta general.

Por tanto, no corresponde analizar las cuentas anuales futuras, de los ejercicios 2019 o 2020, que no eran objeto de aprobación, sino que si se somete a aprobación de la Junta General las cuentas del ejercicio 2018, el ejercicio anterior a tomar en consideración corresponde al ejercicio 2017.

En el acta notarial, a la primera cuestión que el demandante expone al inicio de la deliberación del primer punto del orden del día, figura que el Administrador Único manifiesta que se trata de una Junta General Ordinaria y que se puede celebrar en el actual momento-enero de 2020- y que además aduce argumentos y razones de agenda, por lo que no existe divergencia en cuál es el ejercicio social que se somete al escrutinio de la Junta General: ejercicio 2018.

Y el ejercicio 2017 corresponde a las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general.

C) 25% dividendo del ejercicio anterior.

Ambas partes muestran conformidad en los datos económicos del ejercicio 2017.

Ejercicio cerrado a fecha

Resultado después de impuestosReparto

31/12/2017149.749,44 €49.916,48 €

Pues bien, en el ejercicio 2017 la sociedad repartió el 33,33% de su beneficio.

La norma reconoce al socio el derecho de separación en el caso de que la junta general no acordarala distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anteriorque sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.

Como se ha indicado en el razonamiento anterior, si el acuerdo de no distribución de dividendos corresponde al ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2018, la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, esto es, al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2017.

Y el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general, esto es, las del ejercicio 2017.

Ambas partes muestran conformidad que en el ejercicio anterior se acordó repartir el 33,33% del beneficio distribuible luego no concurre el presupuesto de que la sociedad no hubiera acordado la distribución de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2017, como anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos.

ÚLTIMO.- COSTAS.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad por la mutua confusión existente en la interpretación de la normativa, que revela las dudas de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por D. Aquilino, representado por la ProcuradorA Dª Begoña Rodríguez Inchausti, frente a la sociedad LÍNEA DE ÁRIDOS Y ROCAS NORMALIZADAS, S.L, representada por la Procuradora Dª Begoña López Hoyo.

2.-ABSOLVERa la sociedad LÍNEA DE ÁRIDOS Y ROCAS NORMALIZADAS, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

3.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 04 009620, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. Magistrado(a) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Bilbao, a 19 de mayo de 2022.