Sentencia Civil Nº 203/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 83/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00203/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2010 0100085

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000181 /2009

RECURRENTE : BASCONES S.L.

Procurador/a : LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Letrado/a : JOSE DAVID ALONSO GONZALEZ

RECURRIDO/A : Nicolasa

Procurador/a : ELENA RODRIGUEZ GARRIDO

Letrado/a : LUIS VILDA MORENO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

la siguiente

SENTENCIA NUMERO 203/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

DON IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ

Palencia, a catorce de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 0000181 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA, a los que ha

correspondido el Rollo 0000083 /2010, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de

fecha 22 de diciembre de 2009 en los que aparece como parte apelante D. BASCONES S.L. representado por el procurador D.

LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ, y asistido por el Letrado D. JOSE DAVID ALONSO GONZALEZ, y como apelado D. Nicolasa representada por la Procuradora Doña ELENA RODRIGUEZ GARRIDO, y asistido por el Letrado

D.LUIS VILDA MORENO, , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: Que estimando la excepción de "falta de legitimación pasiva invocada por Dª Ana Isabel Valbuena Rodríguez en nombre y representación de Báscones S.L. y dejando imprejuzgada la pretensión principal planteada en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales,. Dº Martina Fernández Ruiz en nombre y representación Báscones S.L. contra Dª Nicolasa representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Ana Isabel Valbuena Rodríguez, con imposición de costas a la parte.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte demandante el presente Recurso de Apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2009 que desestimaba las pretensiones formulada por la entidad Báscones S.L. contra Doña Nicolasa en la demanda origen de actuaciones; y contra dicha sentencia se alza la entidad actora en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos. Antes del dictado de esta sentencia se celebró vista ante este Sala Audiencia en razón a la admisión de prueba documental prestada por la representación de la actora y recurrente.

En la demanda origen de actuaciones BASCONES S.L. decía que en un local comercial del que era arrendatario y propiedad de la actora y en que se desarrollaba un negocio de compra-venta de vehículos, se habían producido daños a consecuencia de avería en un elemento común de la Comunidad en que se ubica dicho local, avería acaecida el 21 de enero de 2008; y que la avería en cuestión fue arreglada por la Comunidad, en lo que se refiere a los elementos afectados por la misma y en concreto en tuberías y hormigón, pero que la propietaria únicamente realizó reparaciones en el local después de que en fecha 30 de abril fuese requerida por la entidad actora, en concreto en techo y baldosas. Decía también que a pesar de las reparaciones realizadas por la propietaria después de la fecha antedicha esta no realizó la totalidad de las mismas, pues la quedaba por hacer el enlucido y pintura de paredes, así como la correcta reparación de suelo, y que en razón a ello había sido imposible la utilización del local en cuestión, razón por la cual se la debía de indemnizar en la cantidad de 31.230,05 euros más intereses legales, en que cifraba el importe de los daños y perjuicios en cuestión.

La sentencia de instancia decía de la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, en atención a que habría quedado demostrado que la demandada, Doña Nicolasa , no era propietaria del local siniestrado, sino usufructuaria, y porque el artº 500 del Código Civil únicamente la obligaba al pago de las reparaciones ordinarias, lo que no sería el caso; y es contra dicha apreciación que se alza la representación de BASCONES S.L. que objeta tal decisión, aun asumiendo la condición de usufructuaria y no de propietaria de la demandada, como sin embargo se decía en demanda, y pretende que entrando a considerar el fondo del asunto se estime íntegramente la demanda presentada.

SEGUNDO.- Necesario resulta considerar el primer motivo de recurso que se ha expuesto, y que consiste en la discrepancia de la parte actora y recurrente con la decisión de la Juzgadora "a quo" de entender la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva. Por más que en la sentencia se transcriba sentencia del Tribunal Supremo que resuelve sobre caso que guarda concordancia con el que nos ocupa, en tanto la excepción en cuestión no es una excepción procesal, sino atinente al fondo del asunto, pero que ello no obsta a que dicha alegación se resuelva antes del resto de las cuestiones a considerar; es claro que en el asunto no nos encontramos ante una excepción procesal, sino que lo alegado por la parte demandada es atinente al fondo del asunto, en cuanto que lo que se pretende es que se discierna si en un supuesto como el presente, en que la demandada es usufructuaria del local siniestrado, en tal condición tiene obligación o no de efectuar reparaciones en el mismo del tenor del que nos ocupa, y en consecuencia si es responsable de haberlo efectuado así, caso de que tal circunstancia se demostrase.

Así las costas ya se ha advertido que la demandada es usufructuaria del local de negocio en razón a testamento de su difunto esposo en que así la constituía, otorgando la propiedad a los hijos del matrimonio; más en el escrito de demanda y aunque con patente error se le denomina de propietaria, lo que se ejercita es una acción contractual, en razón al contrato de arrendamiento que en su día pactó el esposo de la ahora demandada y apelada con la entidad actora; y que luego y raíz del fallecimiento del mismo, la actora se ha comportado en todo caso como arrendadora, pues no otra cosa demuestra, entre otras pruebas obrantes en autos, el documento nº 13 de los presentados junto con el escrito de contestación a la demanda, folio 171 de las actuaciones, en que el Sr. Letrado que defiende los intereses de Doña Nicolasa en este procedimiento, y a lo que ve también con anterioridad al mismo, se dirigía a la entidad actora comunicando la decisión de no pintar el local en razón a una serie de circunstancias, y además comunicando que el contrato concluía el día 31 de diciembre de 2008, salvo acuerdo. Dicho documento está redactado en tales términos que no otra cosa cabe entender que Doña Nicolasa se comportaba ante la entidad actora como arrendadora, y que considerar lo contrario sería ir contra la doctrina de los actos propios, que hace vincular a las partes a actos concluyentes que hayan realizado con anterioridad a juicio, que pretendan la constitución, modificación y extinción de relación jurídica; y también ignorar la posibilidad de que el usufructuario se constituya en arrendador de la cosa arrendada.

Así las cosas debe de quedar patente que la Juzgadora "a quo" cierto es que no niega la posibilidad a Doña Nicolasa de ser arrendadora, pero en sentencia hace disquisición en relación a las obligaciones de propietario y usufructuario de efectuar las reparaciones extraordinarias y ordinarias, y por considerar las que nos ocupa como extraordinarias entiende que no estaba obligada a su ejecución Doña Nicolasa y por lo tanto no ha incumplido el contrato que la vinculaba con la entidad actora. Sin embargo de ello la sentencia olvida que tal distinción del artº 500 del Código Civil lo es a efectos de las relaciones internas entre propietario y arrendador; afirmación que se hace sin ni siquiera a entrar a considerar si las reparaciones que habrían de hacerse tendrían el carácter de ordinarias o extraordinarias; y que la acción ejercitada es de responsabilidad por incumplimiento contractual, que deriva de contrato en que Doña Nicolasa es parte. Por ello lo que ha de discernirse no es si nos encontramos ante una reparación ordinaria o extraordinaria y a quien corresponde subvenir a ella, sino si el incumplimiento contractual en cuestión se ha producido o no, y de ahí que el motivo necesariamente haya de estimarse.

La acción la ejercita la parte actora al amparo de artº. 21 de la Ley de Arrendamiento Urbanos que impone al arrendador la obligación de ejecutar las reparaciones necesarias a fin de conservar la vivienda o local en estado de servir para el que fue destinado, obligación que es concorde con la que establece en el art. 1554 del Código Civil en su apartado 2º ; y consecuencia de ello es que en el caso, y como se estudiará en los siguientes fundamentos jurídicos, y partiendo de que los desperfectos en el local siniestrado provienen de una avería de un elemento común que se reparó por la comunidad, y teniendo en cuenta tal situación, considerar el estado en que quedó el local después de dicho reparación; y si las reparaciones que la demandada se dice que hubo de efectuar son aquellas a las que se refiere el artº. 21 de Ley de Arrendamiento Urbanos .

Hay que entender que la responsabilidad que nace para la Comunidad de los desperfectos de elementos comunes, que son los que han originados los daños origen de la reclamación que nos ocupa, no excluye la del arrendador, caso de que concurran los requisitos para ello. Contra la Comunidad puede dirigirse la acción pertinente en reclamación de daños y perjuicios al amparo de establecimiento en la Ley de Propiedad Horizontal e incluso con fundamento en el art. 1502 del Código Civil ; pero en el caso se está en considerar la existencia o no de responsabilidad en el arrendador por no haber realizado unas reparaciones especificas en el propio local, y además después de que por la Comunidad se hubiese subsanado el origen o la causa última de los mismos.

TERCERO.- Dicho lo anterior, también debe de advertir que por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda se opuso la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo la necesaria presencia de la Comunidad de Propietarios.

A ello ya nos hemos referido en el anterior fundamento jurídico; pero contestando a la excepción en si, debe de advertirse que la misma tiene como fundamento evitar la condena explicita o implícita aquel que no ha sido parte en el procedimiento; o el dictado de sentencias contradictorias; y ante dicha situación no nos encontramos. Precisamente porque la acción que se ejercita lo es por responsabilidad contractual, y sosteniendo que se ha infringido lo establecido en el art. 21 de Ley de Arrendamiento Urbanos , la decisión que se adopte para nada puede afectar a la Comunidad en que se ubica el local litigioso, puesto que la acción que contra ella pudiera dirigirse, y como también se ha dicho es distinta, y en consecuencia la sentencia que ahora se va a dictar para nada vincularía el resultado de un procedimiento en el que se legitimase pasivamente a la Comunidad de Propietarios en cuestión.

CUARTO.- Dicho lo anterior y entrando a considerar el fondo del asunto; como quiera que lo que se va a discernir es si se ha asistido en complemento de obligación por parte de Doña Nicolasa a realizar reparaciones necesarias, y consecuencia de ello responsable de los perjuicios que de ello hayan surgido, hay que partir del contenido del art. 21 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y de la interpretación jurisprudencial que de el se hace para entender la existencia de dicho incumplimiento.

El art. 21.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos dice que el arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artºs. 1563 y 1564 del Código Civil; y es aplicable al caso, aunque nos encontramos ante un local de negocio por lo establecido en el artº. 30 de la misma Ley . Al respecto debe de entenderse que dicho artículo que impone al arrendador la obligación de realizar las reparaciones necesarias para conservar la vivienda o local en condiciones de habitabilidad y conforme al uso convenido, excepciona la situación en que los deterioros sean imputables al arrendatario, y aunque el artº. 21 no específica lo que debe de entenderse por reparaciones necesarias y tampoco se concreta en el art. 1554 del Código Civil , que impone la misma obligación al arrendador, la doctrina jurisprudencial ha venido considerando, conforme además con la exposición de motivos de la Ley de Arrendamiento Urbanos de 1964 -aunque no sea la aplicable al caso-, que son reparaciones necesarias las que por su naturaleza son indispensables para mantener la vivienda o local de negocio en uso, y las impuestas por la Autoridad competente, entendiendo que dicha obligación alcanza a cuantas sean precisas para lograr tal finalidad con sujeción al destino pactado en el contrato de arrendamiento, ya proceda su necesidad del mero transcurso del tiempo, del desgaste natural de la cosa, de su utilización correcta conforme a lo estipulado, o en definitiva provengan de suceso con las connotaciones de caso fortuito o fuerza mayor. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 9 de marzo de 2009 se incluyen tanto las obras encaminadas a la restauración de deterioros o menoscabos sufridos en vivienda o local, como la conservación de los mismos, es decir aquellas que deban de realizarse ineludiblemente y no aumenten el valor y la productividad de la cosa arrendada, entre las que están entre otras muchas, las consistentes en arreglo, renovación, o sustitución parcial de algunos de los elementos componentes de las instalaciones de conducción de agua y desagüe, las de corrección y adaptación de la instalación de agua caliente y calefacción, calefacción en perfecto funcionamiento, e incluso no solo las reparaciones sino también la sustitución si fuera preciso por su vetustez o riesgo de instalaciones, de servicios, de suministro de energía, como agua , luz, gas etc. Los conceptos que se enumeran son tan amplios que evidentemente se incluyen aquellos como el que nos ocupa, pues ninguna duda cabe que las reparaciones que se dice que la demandada tenía obligación de hacer, son de aquellas necesarias para lograr la finalidad de tener el local en uso y con sujeción al destino pactado, pues responden a deterioros o menoscabos sufridos y no aumentan el valor o productividad de la cosa arrendada.

Por otro lado el art. 21.1. de Ley de Arrendamiento Urbanos establece la obligación de reparar por parte del arrendador, sin exigir que se trate de una reparación urgente, pues basta que se trate de una reparación necesaria para conservar la vivienda o local en condiciones de habitabilidad; y ello sin perjuicio de que en caso de que sea necesaria la urgente reparación para evitar un daño inmediato, el art. 21.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos permite (podrá) al arrendatario realizar esa reparación, sin que esta posibilidad de uno de los contratantes faculte al otro (al arrendador) para atender a sus obligaciones.

Lo advertido en el anterior párrafo contesta además al argumento de la parte apelada de que BASCONES S.L. no realizó reparaciones a pesar de que se consideraban urgentes; pues es evidente de que sí pudo hacerlo porque el artº 21.3 de Ley de Arrendamientos Urbanos le otorgaba tal posibilidad, pero ello no faculta a Doña Nicolasa para eximirse de su responsabilidad por desatender a sus obligaciones, y en tal sentido se pronuncia también la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 5 de mayo de 2008 , que aclara de forma suficiente que el art. 21.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos confiere al arrendatario un derecho, pero no le impone una obligación que excluya la del arrendador.

QUINTO.- Estudiada ya la posibilidad teórica de imputar responsabilidad a un arrendador en la situación que se estudia, debemos de considerar en el presente fundamento jurídico si tal posibilidad abstracta se consolida objetivamente en el caso por concurrir los requisitos necesarios para ello.

Recordando nuevamente que nos encontramos ante la exigencia de responsabilidad contractual por incumplimiento del que pretendidamente afectaba a la demandada, dada su posición de arrendadora derivada de contrato de arrendamiento celebrada con la actora; los requisitos de necesaria concurrencia para la estimación total o parcial de la demanda son:

a) La preexistencia de una obligación.

b) El incumplimiento del deber contractual.

c) Que tal incumplimiento sea debido a culpa o dolo del incumple.

d) Que se pruebe la existencia de los perjuicios que se reclaman.

e) Que se acredite también cumplidamente el nexo casual entre el incumplimiento obligacional y la realidad de los perjuicios.

Acreditada la preexistencia de la obligación, debemos de considerar el resto de requisitos, y así se advierte que:

a) En cuanto al incumplimiento del deber contractual, necesario resultar advertir que lo que dice en demanda, y por tanto lo que constituye el objeto del procedimiento, es concluir en si la actora colocó totalmente el techo de escayola y baldosas en el suelo del local, si enlució y pintó paredes, y si efectuó la debida reparación del suelo; y al respecto nos encontramos con que existen declaraciones contradictorias, pero la pericial practicada a instancia de la propia parte actora es concluyente al decir que cuando el Sr. Perito informante se personó en el mes de abril en el local litigioso, constató que se había paralizado la actividad en el local, y que si bien los colectores habían sido sustituidos, el solado se encontraba sin reponer, para a continuación advertir que en fecha 22 de diciembre, cuando vuelve a visitar el local, está pendiente de remates, tales como pulido de suelos, pintura de inmueble, e incluso delineación de humedades por capilaridad, que además daban a la parte inferior del escaparate un aspecto lamentable, y que faltaba también la reposición de radiadores en la parte inferior de los ventanales por lo que entendía que el inmueble no tenía las mínimas condiciones para el desarrollo de actividad comercial.

Por más que se pretenda prueba contradictoria de la que nos ocupa, es lo cierto que dicho perito compareció en el juicio, se han visionado sus manifestaciones, además de estudiado su informe pericial, y ninguna hay que pueda contradecir lo que él mismo advierte.

b) Por lo que se refiere a la consideración de si la acción no reparadora puede considerarse cuando menos negligente, debe dársele a ello una respuesta afirmativa, puesto que además de que el propio contenido de la contestación a la demanda revela que Doña Nicolasa tuvo conocimiento, cuando menos, de la existencia de problemas en el local derivados de las averías y elementos comunes del edificio en que se ubica; a partir del 30 de abril y merced al requerimiento que se le hace, tiene conocimiento de que por más de que se hayan podido efectuar reparaciones tanto por la Comunidad, como a instancia del ahora actor -aunque pretendiese que fuesen a su costa-, era preciso hacer nuevas reparaciones, y tal necesidad no solo resulta del informe pericial a que antes se ha hecho referencia, sino también de las manifestaciones de D. Jose Daniel , quien realizó las primeras obras de saneamiento y reparación del local, que dijo que las había realizado a instancia de BASCONES S.L., pero que no las había completado porque no se lo mandaron.

De otro lado la negligencia no se solapa por el hecho de la próxima conclusión del contrato de arrendamiento, que tuvo lugar, y que fue a instancia de la demandada quien evitó la tacita reconducción mediante comunicación de fecha 29 de agosto de 2008. El ejercicio de ese derecho para dar por concluido el contrato de arrendamiento, no la exoneraba del incumplimiento de su obligación de efectuar las reparaciones.

c) El resultado dañoso se produjo, y en la forma que se estudiará, porque se produjeron perjuicios.

Cierto es que las fotos que se admitieron como prueba documental en esta alzada no verifican sino la existencia de algún vehículo en el local litigioso, que por si no demostraría necesariamente que dicho local cuando se produce la avería estaba en uso; cierto también que consta en autos la licencia de actividad que se concede por el Ayuntamiento de Aguilar a BASCONES S.L. para explotación de un nuevo local en el Polígono Industrial de Guardo; y cierto que obra unido a autos como documento, una especie de pasquín o anuncio de traslado de actividades, y que al respecto las declaraciones de Don Anselmo y Doña Enriqueta no aclaran suficientemente si ello significaba la voluntad de BASCONES S.L. de cerrar sus instalaciones por traslado las Polígono; más aún valorando tales circunstancias con las peculiaridades dichas, el visionado de la prueba testifical en la persona de Efrain hace llevar a esta Sala a la convicción de que, independientemente del contenido del cartel, la intención de la empresa actora no era cerrar el negocio. No se entiende que así fuera y se mantuviese sin embargo el contrato de arrendamiento en la fecha en que se produce la avería originadora de los daños, cuando de haber querido trasladar las instalaciones ya para el año 2008, lo hubiese podido hacer a finales del año anterior, dada la situación de las relaciones contractuales. Parece ilógico que BASCONES S.L. pretendiese satisfacer unas rentas sin ningún beneficio, pudiendo haberse extinguido la relación contractual por su solo voluntad, y dada la situación en que se encontraban las referidas relaciones.

d) Por lo que se refiere al requisito de relación de casualidad se pone especial énfasis por la representación de Doña Nicolasa en que si no se efectuaron obras fue porque BASCONES S.L. no quiso, y se ampara para ello en las declaraciones prestadas por D. Jose Daniel , pero este únicamente dice que realizó obra a instancia de BASCONES S.L., y que no la realizó entera. De otro lado el perito D. Jon es concluyente al decir que cuando ve el local el día 22 de Diciembre no estaba en condiciones de uso, de lo que se desprende de un lado la intima relación de la falta de reparación con las condiciones del local; y de otro que no se puede hacer responsable a BASCONES S.L. de dicha situación.

Una vez que por BASCONES S.L. se da aviso a Doña Nicolasa de la necesidad de efectuar reparaciones, en conformidad con lo establecido en el apartado 3 del art. 21 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , esta está obligada, caso de la necesidad de dichas reparaciones, a ejecutarlas; y en el caso ya se ha dicho el porqué de tal necesidad, pues caso contrario no podía utilizar el local; y si bien BASCONES por razones de urgencia podría haber efectuado las reparaciones en cuestión, se ha advertido que ello no excluía la obligación de Doña Nicolasa , pues lo que el artº. 21.3 concede al arrendatario, en este caso la ahora recurrente, es un derecho a efectuar obras urgentes, pero no una obligación, y por tanto no existe un incumplimiento de obligación por parte de BASCONES que justifique el incumplimiento de obligación por parte de Doña Nicolasa . No se puede pretender que por el conocimiento que BASCONES tenía de la situación del local y de la imposibilidad de ejercer en él, se rompa el nexo de casualidad entre la actual negligente Doña Nicolasa y el resultado dañoso, puesto que seguía vigente la obligación para la demandada y apelada de efectuar reparaciones, y la no realización de tal reparaciones y los perjuicios que de ella derivan están en entroncados directamente, y sin posibilidad de quiebra alguna.

Por todo lo anterior se impone la estimación del recurso, si bien no la integra estimación de la demanda, como se estudia en el siguiente fundamento jurídico, al determinar los conceptos indemnizatorios.

SEXTO.- Premisa de los conceptos que se han de estudiar es la consideración de que por más que Doña Nicolasa tuviese conocimiento del siniestro en la tubería general de la Comunidad y en mismo mes de enero, pues como ya se ha dicho así se reconoce en el escrito de contestación a la demanda, no hay prueba que indique que tenía conocimiento cierto de la situación del local, y de la necesidad de efectuar reparaciones para que en él se pudiese desarrollar la actividad a que estaba destinado, puesto que no se pueden considerar a tales efectos las declaraciones de parte. Por ello debe de partirse de que el conocimiento cierto de la situación se produce a partir del requerimiento de fecha 30 de abril de 2008, que es cuando BASCONES S.L. requiere y notifica a Doña Nicolasa al amparo del artº. 21.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , y por tanto será a partir de dicha fecha cuando los perjuicios que se reclaman, que tengan relación directa con el devengo del tiempo, serán valorados teniendo en cuenta tal circunstancia.

En razón a lo anterior y haciendo estudio de los conceptos por los que se pide, se advierte que:

a) En cuanto a reclamación de rentas por arriendo, resulta manifiesto que se pagaron por un local que no servía para su uso y, se constituyen en perjuicio cierto, pero la indemnización debe de comprender únicamente las rentas devengadas entre el mes de mayo y el mes de Diciembre de 2008, por lo advertido en el principio de este exponendo, lo que da un total de 3.597,20.

b) No se concede ninguna cantidad por gastos de teléfono. La observación de las páginas 44 a 48 y 355 y 356 de actuaciones hace llegar a conclusión de la situación creada en orden a entender si el número que se podía concluir que se utilizaba en el local siniestrado lo era así en efecto o no; pero la declaración de D. Efrain ilustra de que dicho teléfono si se utilizó en el expositor del Polígono con diferente utilidad, posiblemente para fax, por lo que ningún perjuicio se produjo.

c) Si debe de concederse indemnización por el pago de tarifas eléctricas. Cierto es que en los documentos que se presentan se incluyen recibos del mes de enero, que en todo caso habría que descontarse; pero también hay que descontar los devengados hasta el mes de abril también por las razones ya expuestas, más como quiera que ha quedado acreditado también por declaraciones prestadas en el acto del juicio, que la facturación eléctrica se refiere no solo al local siniestrado, sino también al nuevo expositor del Polígono de Guardo, la cantidad que resultaría de considerar los meses de mayo a diciembre de 2008, se va dividir por mitad, dando un total de 228,95 euros.

d) Las facturas de Aguagest por importe de 241,08 euros se van incluir como perjuicios, porque consta que fueron pagados por la actora, y eran reparaciones necesarias para devolver al local a su estado de servir al uso para el que se destinaba, por más que se hiciesen en la parte exterior del mismo.

e) Ninguna cantidad se concede por los gastos de traslado del mobiliario que se pide, porque no existe en autos acreditación documental de ello.

f) Por lo que se refiere a los perjuicios por paralización que se piden, su cuantificación exige tener en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, e incluso el criterio de esta Sala, que se expone, por cierto, en el escrito de contestación a la demanda.

Al respecto la sentencia de fecha 14 de junio de 2003 del Tribunal Supremo discerniendo entre el daño real y efectivo y el lucro cesante, concepto este último en que se ampararía la pretensión que ahora se estudia, dice que tal distinción se apoya en la presunción de como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de que no haber tenido lugar el suceso dañoso; y que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado a la situación en que encontraría caso de que el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener"; y la sentencia de fecha 8 de julio de 1993, aunque anterior a la de 2003 , explicita aun más lo que debe de entenderse por el concepto "ganancia dejada de obtener" y así dice "que las ganancias que se puede reclamar son aquellas en que concurre verosimilitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de casualidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la perdida del provecho económico".

Esta Sala en su sentencia de 4 de abril de 2007 estudiando situación similar a la que nos ocupa, dice que "la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba concreta de su existencia, siendo el de lucro cesante un concepto de reconocimiento restrictivo, por lo que solo cabra incluir en su concepto los beneficios ciertos y acreditados que el perjudicado, debiendo haber percibido, no percibió, no siendo susceptibles de inclusión los hipotéticos o imaginarios al exigirle su individualizada acreditación en base a criterios de probabilidad".

Teniendo en cuenta lo anterior,debe de tomarse en cuenta:

a) Que conforme se acredita por el perito judicial y documentos obrantes los folios 24 y 25 de las actuaciones, BASCONES S.L. facturó en el año 007 la cantidad de 31.590,21 euros.

b) Que en el año 2008, por falta de actividad del local siniestrado, en él no se facturó cantidad alguna.

c) Que conforme prueba pericial judicial la facturación para el año 2008 hubiese sido de 20.461,51 euros, teniendo en cuenta la situación de crisis económica del país ya en aquella época.

d) Que Don Efrain en el acto del juicio advirtió de que el local de la recurrente en el Polígono Industrial, estuvo abierto, y que aproximadamente se facturaría el 50% de lo que se había facturado en el año anterior en el local litigioso, por lo que se puede tomar como cantidad de referencia la de 15.500 euros, con lo que la diferencia entre el beneficio que debió de ser para el año 2008, conforme a pericial judicial y el que fue, conforme a declaración testifical estaría, en 4.961,51 euros. Sin embargo no se va a conceder tal cantidad, sino la de 3.000 euros, pues debe de tenerse en cuenta, no solo que en la cuantificación de perdidas han de excluirse la de los meses de enero a abril, sino que por más que se quiera y en una localidad como Guardo, de conocimiento suficiente por sus habitantes dada su extensión, e incluso en la comarca, la pérdida resultante de que la actividad de venta de vehículos se haya producido en su sitio como el Polígono Industrial o en un local del centro de la localidad, no puede ser excesiva, y de ahí la reducción que se hace, que también tiene en cuenta de otro lado, y para compensar que aunque la reducción hubiese podido ser superior, que la apertura de actividad de dos locales siempre puede producir mayores beneficios que la de uno solo.

Por ello cuantificando las cantidades antedichas de 3.597,20 euros; 228,95 euros; 241,08 euros y 3.000 euros su suma da un total indemnizatorio de 7.067,23 euros.

SEPTIMO.- Costas. Al estimarse parcialmente la demanda procede no hacer pronunciamiento en las costas de primera instancia por aplicación del artº 394 LEC ; revocando también en este punto la sentencia de instancia que las imponía a lal parte actora.

No se hace pronunciamiento en las costas de esta alzada al producirse la estimación del recurso (artº 398 LEC ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BASCONES S.L. contra la sentencia de 22 de Diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga en autos de que dimana el presente rollo de Sala, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS TOTALMENTE dicha sentencia, y en consecuencia de lo anterior ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por BASCONES S.L. contra Doña Nicolasa , debemos CONDENAR como CONDENAMOS a esta última a que satisfaga a la entidad actora la cantidad de 7.067,23 euros más el interés legal, y todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.