Sentencia Civil Nº 203/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 480/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00203/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 480/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 266/2009.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Parte recurrente: FIRICAISIN, S.L.

Procuradora: Dª Laura Lozano Montalvo

Letrado: Félix Gutiérrez San Román

Parte recurrida: Dª Violeta

Procuradora: Isabel Juliá Corujo

Letrada: Dª María Blanca Ibáñez Moya

SENTENCIA Nº 203/12

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y Dª Beatriz Patiño Alves, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 266/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día ocho de marzo de dos mil once.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Violeta representada por el Procurador de los Tribunales Dª Isabel Juliá Corujo y asistida de la Letrada Dª María Blanca Ibáñez Moya, así como la demandado, FIRICAISIN, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Lozano Montalvo y asistida del Letrado D. Félix Gutiérrez San Román.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta Doña Violeta representada por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, contra la sociedad "FIRICAISIN, S.L. EN LIQUIDACIÓN", representada por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo y en consecuencia

1º) Declaro la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos adoptados en la Junta General de socios de "Firicaisin, S.L." celebrada el 3 de septiembre de 2009, revocándolos y dejándolos sin ningún valor ni efecto.

2º) Ordeno la inscripción de dicha nulidad en el Registro Mercantil, publicándose en el Boletín Oficial de dicho Registro Mercantil un extracto de la Sentencia.

Las costas causadas se imponen a la parte demandada por lo expuesto en el fundamento de derecho último"

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiuno de junio de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Violeta interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil FIRICAISIN, S.L. en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General de Socios de dicha entidad celebrada en fecha 3 de septiembre de 2009.

La demanda se fundaba en la nulidad y, en su defecto, anulabilidad de los acuerdos por entender que la convocatoria se efectuó de modo contrario a la buena fe y con abuso y fraude de los derechos de la actora, dado que las juntas se habían venido celebrando con carácter universal, alterándose en la junta en cuestión este modo de proceder para dar lugar a la convocatoria mediante un anuncio publicado en el BORME y en el diario "El Economista", cuando los Estatutos de la sociedad prevén como forma ordinaria la convocatoria mediante carta certificada dirigida al socio, siendo facultativa la convocatoria mediante publicidad formal. Añade que se efectúa la convocatoria en un diario de difusión especializada y se elige como lugar de celebración el despacho de un notario de Colmenar Viejo en lugar del propio domicilio social ubicado en dicha localidad, todo ello con la finalidad de impedir su asistencia a la Junta.

Al margen del defecto de convocatoria y consiguiente nulidad de los acuerdos "por ser contrarios a la Ley y al orden público" y adoptarse "con abuso de derecho, mala fe y en fraude de ley", se alega la nulidad de todos los acuerdos por ser opuestos a los estatutos sociales y por lesionar el interés de la sociedad en beneficio exclusivo del socio D. Luis María . Esta acción, que se dice ejercitada de forma "subsidiaria o alternativa", se basa en que, desde que entró en crisis la relación matrimonial de los socios, el único afán de D. Luis María es que se liquide la sociedad y se venda el patrimonio social y se añade que no concurre la causa de disolución prevista en el artículo 104.1.e) LSRL en que se funda el acuerdo de disolución y que forman parte del patrimonio social unos inmuebles cuya valoración económica es de doce millones de euros. Y concluye señalando que basta la lectura del acta notarial de la Junta impugnada para comprobar que no existe causa de disolución.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó estimatoria de la nulidad de los acuerdos pretendida por entender que un comportamiento conforme al principio de la buena fe hubiera exigido la práctica de una comunicación individual, y que no se acreditó que los conflictos entre las partes fueran de tal extremo que justificaran la pérdida de confianza en la celebración de la Junta en forma distinta a la habitual y seguía consintiendo el demandado (en referencia al otro socio y administrador solidario) que la administración de hecho fuera realizada por la actora. La aplicación del principio de buena fe se sustenta en una serie de hechos relativos a la publicación en un periódico especializado que no cumple los requisitos establecidos por los Estatutos ni por la LSRL, la omisión de una llamada telefónica que siempre se realizaba para comunicar la fecha de la convocatoria, la previsión estatutaria del sistema alternativo de comunicación individualizada mediante carta certificada, el lugar de celebración - un despacho notarial en lugar del domicilio social - y el que no fuera puesta la convocatoria en conocimiento de la gestoría a través de la cual se realizaban las convocatorias.

SEGUNDO. Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por FIRICAISIN, S.L. que tras referirse a los antecedentes procesales y a los argumentos recogidos en la sentencia recurrida considera que se ha acreditado una situación de grave enfrentamiento entre ambos socios y administradores solidarios y que dicho enfrentamiento hacía impensable que se presentara a la actora como posible el planteamiento de una Junta universal e imposible la convocatoria por alguno de los medios estatutarios. Añade que tampoco hay constancia de que FIRICAISIN o el otro socio y administrador hiciera gala de dicha actitud permisiva de la actora.

En el apartado tercero del recurso se muestra la conformidad con los hechos probados que se detallan en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y se hace referencia a continuación a otros que, según la apelante, sustentan sus conclusiones, que son los siguientes:

1. Ya en octubre de 2008 el Sr. Luis María presentó demanda de divorcio (ff. 151-183) contra Dª Violeta en donde se reflejaban determinadas circunstancias (desde un continuo hostigamiento hasta un presunto envenenamiento, pasando por el enfrentamiento en el uso de la finca " DIRECCION000 " y referencias al trato que la madre dedicaba al menor) que mostraban la magnitud del enfrentamiento existente.

2. La Sra. Violeta remitió el 19 de septiembre de 2008 una carta al Sr. Luis María por burofax, lo que no es lógico en una relación cordial, de la que se desprende la preocupación y desconfianza que en relación al patrimonio común existía entre ambos, oponiéndose la actora a cualquier acto que pudiera realizar el Sr. Luis María .

3. Según la apelante, los extractos bancarios de la cuenta abierta en Bankinter a nombre de la sociedad acreditan la disposición ilícita de la actora de los fondos sociales, en beneficio propio y en perjuicio del interés social.

4. La actora cedió gratuitamente las instalaciones de la sociedad.

5. La actora utiliza bienes comunes en beneficio propio.

6. El Sr. Luis María presentó denuncia contra la Sra. Violeta por allanamiento de morada en relación a hechos ocurridos el 5 de marzo de 2009 (f. 786).

7. La convocatoria de la Junta se efectuó en agosto de 2009, de manera que no se habían aprobado las cuentas, por lo que es imposible creer que la junta fuera a ser universal.

8. La sociedad se encontraba incursa en causa de disolución.

El apartado cuarto del recurso reitera que la confianza entre los socios se había roto, de manera que la convocatoria podía materializarse de cualquiera de los modos previstos en los estatutos sociales, con cita de la STS de 9 de diciembre de 1999 y añade que la actora era administradora solidaria y la diligencia que le era exigible incluía su deber de asegurarse de las convocatorias mediante el correspondiente aviso de BORME. Considera que la convocatoria fue efectuada en la forma prevista en los estatutos y que la convocatoria por BORME y prensa es el sistema preferido del legislador.

Señala que el enfrentamiento existente entre los socios hacía impensable que la convocatoria se realizara "de otra forma que no fuera la más rigurosa y formal de las previstas en los estatutos".

Se refiere a continuación a que el Sr. Luis María no adoptó ninguna actitud permisiva, dado que no se puede impedir la actuación de la administradora solidaria y que "el cese es imposible al existir un bloqueo en las votaciones, iniciado a partir de la ruptura matrimonial", de manera que el Sr. Luis María "no podía impedir legalmente la gestión de la compañía de otra forma que no fuera convocando una Junta y esperando a que los socios tomaran las medidas pertinentes".

En cuanto a la urgencia de la convocatoria señala que la situación de la sociedad, incursa en causa de disolución, podría derivar en impagos y en la responsabilidad de los administradores y añade que los acuerdos no causaban ningún prejuicio a la demandante.

El quinto y último de los apartados del recurso se refiere a la fecha de la convocatoria, el periódico en el que se realizaba y el lugar de celebración de la Junta.

En cuanto a la fecha de convocatoria, que la sentencia destaca se realiza en período vacacional, indica que la juzgadora no ha entendido aconsejable leer el documento nº 4 de la contestación a la demanda con el que se acredita que la actora se encontraba en Colmenar Viejo en la fecha de la convocatoria y con toda seguridad tuvo tiempo libre para leer los periódicos.

Sobre el periódico en que se publica la convocatoria destaca que es uno de los diarios económicos de mayor difusión, como acredita con el documento nº 5 aportado con la contestación, y que el Registrador mercantil no puso objeción a ello.

Respecto al lugar de celebración de la Junta señala que el Sr. Luis María tenía vetado el acceso al domicilio social, que constituía residencia de la actora, en virtud del auto dictado en procedimiento de divorcio.

En su escrito de oposición señala la apelada que el recurso se limita a exponer su particular valoración de los hechos con la pretensión de que prevalezca sobre el objetivo e imparcial de la Juzgadora de instancia, reiterando argumentos que ya fueron considerados y debidamente resueltos en la resolución recurrida, habiendo mostrado la recurrente conformidad con los hechos recogidos en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia. Añade la oposición al recurso que siempre se celebraron juntas con carácter universal convocadas a través de la gestoría de la sociedad, que la convocatoria se publica en la primera quincena de agosto, cuando la Sra. Violeta se encontraba de vacaciones con su hijo, tras la separación conyugal, que la publicación se efectúa en "El Economista", que no es uno de los diarios de mayor circulación en Colmenar Viejo, término municipal en el que está situado el domicilio social, que la junta se celebró en un despacho notarial, que no era el lugar acostumbrado y que no existía razón alguna para convocar la Junta con la urgencia con la que se hizo, de modo que el Sr. Luis María no acudió en junio de 2009 a la junta universal en que debieron aprobarse las cuentas preparadas por la gestoría de la sociedad para luego convocar su propia junta. Concluye señalando que la sociedad no estaba incursa en causa de disolución., presentando la misma situación económica al menos desde el año 2003.

TERCERO. La sociedad FIRICAISIN, S.L. se constituyó en 1995 por los cónyuges Dª Violeta y D. Luis María , ostentando cada uno de ellos una participación del cincuenta por ciento en el capital social, quedando designados administradores solidarios.

El artículo 7º de los Estatutos sociales estableció un sistema alternativo de convocatoria de la Junta General, de manera que contemplaba la convocatoria mediante carta certificada dirigida al socio y añadía que, en todo caso, la convocatoria podría efectuarse mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social.

Sin embargo, dada la estructura de la sociedad, formada únicamente por los entonces cónyuges, todas las juntas se celebraron con el carácter de junta universal, de manera que la gestoría que desde su constitución se encargaba de la contabilidad de la sociedad (MASIKIO CONSULTING, S.L.) simplemente avisaba de la preparación de las cuentas y los socios pasaban por la gestoría a firmar los documentos necesarios y a eso se limitaba la actuación en las sucesivas juntas.

El deterioro de las relaciones personales culminó con una demanda de divorcio de fecha 17 de octubre de 2008 presentada por el Sr. Luis María .

Ya en fecha 19 de septiembre de 2008, en ese contexto, la Sra. Violeta remitió una comunicación por medio de burofax al Sr. Luis María en la que se le requería para que se abstuviera de efectuar de forma unilateral actos que vinculasen los bienes y derechos de la sociedad, oponiéndose a cualquier acto sobre bienes gananciales y, especialmente, a los que entrañen la venta del patrimonio ganancial y común "pues solo van en tu propio beneficio y no en general de la familia"(f. 205, doc. núm. 13 de la demanda).

Una vez preparadas las cuentas correspondientes al ejercicio 2008 por la citada gestoría, fueron avisados los socios como de costumbre, pero el Sr. Luis María no acudió para efectuar la aprobación de cuentas de dicho ejercicio. Así se recoge en la sentencia recurrida que se remite a la declaración de la responsable de dicha gestoría, Dª Asunción , que expuso en la vista de medidas cautelares, teniéndose por reproducida en el juicio dicha declaración, la forma en la que se celebraban las juntas y lo sucedido en relación al ejercicio 2008 (a partir del minuto 38 de la grabación).

El Sr. Luis María , en su condición de administrador solidario y sin que hubiera puesto en conocimiento de la otra administradora, la Sra. Violeta , dicha actuación, procedió a convocar Junta General de la sociedad a celebrar en fecha 3 de septiembre de 2009 en una Notaría de Colmenar Viejo. En el orden del día de la Junta se contemplaban los siguientes extremos:

Primero. Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2008. Aprobación de la propuesta de aplicación del resultado y de la gestión del órgano de administración.

Segundo. Acción social de responsabilidad

Tercero. Disolución de la sociedad por causa legal, cese de administradores solidarios y nombramiento de liquidadores.

Cuarto. Lectura y aprobación del acta.

La convocatoria de la Junta fue publicada en fecha 10 de agosto de 2009 en el periódico "El Economista" y en fecha 11 de agosto de 2009 en el BORME (ff. 220 y 221).

La Sra. Violeta no tuvo conocimiento de la convocatoria de la Junta, a la que asistió únicamente el Sr. Luis María .

Respecto a la aprobación de cuentas el Sr. Luis María - único socio presente - votó en contra, manifestando que era la otra administradora quien gestionaba la sociedad y que existían claras irregularidades en las cuentas que se sometían a aprobación.

En relación a la acción social de responsabilidad el Sr. Luis María votó a favor de que fuera ejercitada contra la Sra. Violeta , adoptándose el acuerdo.

Igualmente se acordó la disolución de la sociedad conforme a lo previsto en el artículo 104.1.e) LSRL , se acordó el cese de los administradores solidarios y el nombramiento del propio Sr. Luis María como liquidador único.

CUARTO. Hemos intentado exponer previamente los fundamentos de la demanda para intentar clarificar los motivos en los que se sustenta la nulidad o anulabilidad, ya que dicha demanda no es precisamente un modelo de claridad. Por una parte se alude a la convocatoria misma, en cuanto la demandante se ve sorprendida por la celebración de una Junta cuya convocatoria ignoraba, al no seguirse el modo de actuación que siempre se había seguido -la celebración de junta universal- o no utilizarse uno de los modos de convocatoria -el de la carta certificada- previstos en los estatutos. No obstante es de hacer notar que la mención al diario "El Economista" en el que se publica la convocatoria no se efectúa como defecto en sí mismo de la convocatoria, sino como un elemento que apoya los argumentos que fundan una actuación contraria al principio de buena fe (se dice diario local de Colmenar Viejo, de "difusión especializada", que no es un diario de noticias general o de "difusión y lectura habitual" (pg. 6 de la demanda, f. 7), es decir, como una circunstancia que muestra el intento de que la publicación alcanzara la mínima difusión posible.

Por otra parte se hacen alegaciones de manera indiscriminada sobre los acuerdos sin que se indique el motivo por el que resulten contrarios a la Ley o a los Estatutos cada uno de ellos, o en qué medida resulten contrarios a los intereses sociales en beneficio de un socio, salvo en el caso del acuerdo de disolución, sobre el que se especifica que no concurría la causa de disolución en la que se basaba el acuerdo. Es más, en ningún caso se podría dar lugar a la impugnación de acuerdos no aprobados, como el que se refiere al extremo relativo a las cuentas del ejercicio 2008, lo que muestra el totum revolutum en el que se convierte la impugnación en este apartado, acción que se califica como "subsidiaria o alternativa".

A su vez el recurso interpuesto por FIRICAISIN, S.L. viene a rehacer los argumentos utilizados en la primera instancia en su contestación a la demanda. El apartado Primero de los hechos de la contestación menciona que "desaparecida la confianza, se impone la aplicación estricta de las normas legales que es lo que ha sucedido en el presente caso". El apartado Segundo no se refiere a la constitución de la Junta, sino a la gestión y administración de FIRICAISIN, S.L. por la Sra. Violeta , como hechos de los que el Sr. Luis María "tomó conocimiento y conciencia plena" una vez desaparecida la confianza mutua existente (a pesar de que era administrador solidario). El apartado Tercero reitera lo anterior. El apartado Cuarto del escrito de contestación a la demanda (f. 350), relativo a la "nulidad de la Junta General" solo indica que la Junta fue convocada conforme al sistema previsto en los estatutos y coincidente con la normativa legal, se remite a los datos de difusión del diario "El Economista" y sobre el plazo de convocatoria y el lugar de la Junta se limita a señalar que ha superado la "doble calificación notarial y registral". Los Fundamentos de Derecho solo se refieren a la diferencia entre la acción de nulidad y la acción de anulabilidad, al beneficio del Sr. Luis María por la disolución de FIRICAISIN y a la alegada inexistencia de causa de disolución de la sociedad.

Puede comprobarse que las alegaciones que ahora se efectúan difieren notablemente de las limitadas alegaciones que se efectuaron en el escrito de contestación. Incluso la pérdida de confianza (que debemos presumir se relaciona con la ruptura de relaciones) no va más allá de su mención y de la alegación de que la convocatoria cumplía los requisitos estatutarios y legales.

QUINTO. El artículo 46 de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , aplicable al caso que nos ocupa por razones temporales, establecía como regla general respecto a la forma de convocatoria la publicación en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social. El apartado segundo de dicho precepto permitía no obstante que los estatutos establecieran otro sistema en sustitución del anterior, bien mediante anuncio publicado en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios.

En la actualidad, el artículo 173 LSC contempla también en relación a la forma de la convocatoria su publicación en la página web de la sociedad, si es que la sociedad dispone de ella.

En el caso que nos ocupa, como ya hemos señalado, el artículo 7 de los Estatutos de FIRICAISIN, S.L. estableció un sistema alternativo de convocatoria de la Junta General que contemplaba la convocatoria mediante carta certificada dirigida al socio y añadía que, en todo caso, la convocatoria podría efectuarse mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social. Por una parte la sustitución del sistema legal se realiza empleando dos medios alternativos y por otra, uno de esos medios reproduce el sistema legal, no el previsto en el apartado segundo del artículo 46 LSRL para las disposiciones estatutarias en sustitución precisamente del legal.

No se ha planteado en el presente procedimiento la adecuación de este sistema estatutario a lo dispuesto en Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por lo que no vamos a introducir este aspecto en grado de apelación, tanto por respeto al principio tantum devolutum quantum apellatum como para evitar que se genere indefensión en las partes al analizar cuestiones no planteadas a lo largo del procedimiento. No obstante, en relación a la previsión estatutaria de sistemas de convocatoria alternativos, hemos de destacar que la DGRN sostuvo inicialmente la imposibilidad de acudir a sistemas alternativos dada la inseguridad que genera el que los administradores puedan decidir en cada momento la forma en la que se efectúe la convocatoria (entre otras, RDGRN de 22 de febrero de 1999), posición que se ha flexibilizado en la actualidad. Así la RDGRN de 5 de julio de 2011: "se prevén dos sistemas que aseguran al socio la información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por el artículo 173 de dicha Ley , de modo que los socios puedan contar con que la Junta habrá de convocarse mediante cualquiera de esos sistemas establecidos en una disposición estatutaria que no puede reputarse contraria a norma imperativa alguna ni contradictoria de los principios configuradores del tipo social elegido". Y en el mismo sentido la RDGRN de 23 de marzo de 2011: "[.] el criterio mantenido por la Registradora al rechazar esos procedimientos alternativos no puede estimarse suficientemente fundado en la letra de la norma y sería contrario a la finalidad de flexibilidad y simplificación perseguida por ésta", si bien en ambos casos se hace referencia a los modernos sistemas de comunicación (páginas web y procedimientos telemáticos).

Hecha la anterior observación, hemos de destacar que las formalidades establecidas para la convocatoria de la junta general tienen carácter de requisitos imperativos, de manera que su incumplimiento dará lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados (entre otras, STS de 9 de abril de 1995 ). La forma de la convocatoria queda configurada legalmente, estableciéndose el margen de sustitución que pueden prever los estatutos en relación a la regla general. La relevancia de dichas disposiciones radica en su finalidad, que es lograr el conocimiento de los socios de la reunión que ha de celebrarse y de los asuntos a tratar, puesto que de ello depende que puedan ejercitar sus derechos políticos (asistencia, representación, información y voto).

Por esta razón no basta el mero cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, puesto que, si atendidas las circunstancias, se evidencia un intento de obstaculizar de algún modo dicho conocimiento por parte del socio que hubiera tenido efecto, los acuerdos adoptados habrán de reputarse nulos y a esta solución se acude atendiendo a la vulneración del principio de buena fe o al abuso del derecho. Así lo hemos declarado en nuestra sentencia de 5 de marzo de 2010 : "Debe advertirse que no siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuando se altera el sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria".

El Tribunal Supremo ya declaró en su sentencia de 9 de diciembre de 1999 que este tipo de situaciones tienen mejor acomodo en el art. 7 del Código Civil (mala fe y abuso del derecho) que en su art. 6.4 (fraude de ley).

El artículo 7.1 CC , al establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe, positiviza un principio general del derecho incluyéndolo en el Título Preliminar del Código Civil con ocasión de su reforma en 1974. Su aplicación, y esto es aquí relevante, debe efectuarse atendiendo a las circunstancias del caso. La buena fe se identifica con un modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado, actuar conforme a unas reglas y valores que la conciencia social impone al tráfico jurídico (entre otras muchas SSTS de 22 de octubre de 1991 y 26 de octubre de 1995 ).

El abuso del derecho se halla regulado en el art. 7.2 del Código Civil , en el que se establece que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y añade que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización. La doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo --ausencia de interés legítimo--), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) -- Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 , entre otras--; sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal -- Sentencia 2 julio 2002 , que cita 28 abril 1976 y 14 julio 1992 --. Para la apreciación concreta del abuso del derecho es precisa una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas y subjetivas [antes expuestas] ( SS 3 noviembre 1990 , 30 mayo 1998 , 18 julio 2000 , 28 junio y 12 julio 2001 , 28 mayo y 2 julio 2002 ).

Se ha destacado que el principio de buena fe presenta indudables concomitancias con la prohibición del abuso del derecho, puesto que sus fronteras son difíciles de trazar en cuanto responden a ideas muy parecidas y se trata de principios o cláusulas que al precisar su concreción en los diferentes supuestos impiden establecer unos límites claramente definidos. La propia Exposición de Motivos del Título Preliminar del Código Civil ya señaló que "junto a la prohibición del fraude y el abuso, viene proclamado el principio del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, existiendo indiscutibles concomitancias entre aquellas prohibiciones y la consagración, como módulo rector del ejercicio de los derechos, de la buena fe".

Hemos venido aplicando a este tipo de situaciones la prohibición del abuso del derecho, y lo hemos hecho atendiendo a las circunstancias del caso - incluso en situaciones de enfrentamiento entre los socios - y a la finalidad perseguida con un determinado cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, como se reflejó en la citada sentencia de este mismo tribunal de 5 de marzo de 2010 :

" [.] si se atiende a la composición del accionariado de la sociedad que se ha apuntado, dividido en dos bloques representados en casa caso por los demandantes y por la administradora solidaria que realiza la convocatoria y su esposo, en clara situación de enfrentamiento, y al normal funcionamiento preexistente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de las Juntas sociales que en la práctica generalidad se celebraban con carácter universal en el propio domicilio social con la mera comunicación verbal entre los socios puesto que allí radicaba su centro de trabajo, se ha de estimar que la convocatoria de esta concreta junta extraordinaria realizada por uno de los administradores solidarios constituye un claro abuso de derecho ".

Partiendo de lo expuesto debemos rechazar los presupuestos sobre los que se asienta el recurso, en cuanto entiende que, rota la relación de confianza, es admisible que el administrador solidario pudiera efectuar la convocatoria a través de cualquiera de los sistemas previstos en los estatutos de la sociedad. Esta ruptura de confianza es el elemento esencial (y único, además del propio cumplimiento de las formalidades estatutarias) en que se sustentaba la oposición a la demanda y el que se viene a reformular introduciendo nuevas alegaciones por medio del recurso de apelación. Para ello acude la apelante a la cita de la STS de 9 de diciembre de 1999 . Sin embargo, en primer lugar, la aplicación de la doctrina del abuso del derecho, o la apreciación de mala fe, depende de las circunstancias del caso concreto, como hemos señalado, que es precisamente lo que destaca dicha sentencia, que valora determinados aspectos ("el soporte fáctico del supuesto que se enjuicia adolece de la solidez precisa para determinar la aplicación de los referidos preceptos", en referencia a los artículos 6.4 y 7 CC ), como la existencia de un requerimiento previo de convocatoria (.especialmente cuando debía estar advertido de ello al no recibir contestación al requerimiento que había efectuado). En segundo lugar, de dicha sentencia no se desprende que, en cualquier caso, rota la relación de confianza entre los socios, la actuación del administrador en la convocatoria no pueda resultar ya contraria a la buena fe o representar un abuso de derecho, precisamente porque será en todo caso necesario examinar las circunstancias concretas en aplicación de dicho principio o prohibición que puedan mostrar la intención de que la convocatoria no llegue a conocimiento del socio o supongan una actuación, si bien revestida de los requisitos formales, realizada anormalmente o carente de justificación.

Es más, la ruptura de relaciones entre los socios es una situación que debe especialmente tenerse en consideración, dada la posibilidad de que el enfrentamiento trascienda a la ejecución de actos que tiendan a perjudicar al socio o socios con los que se mantiene el conflicto. Precisamente por ello el Tribunal Supremo ha destacado (junto con la escasa difusión del medio empleado) dicha situación de enfrentamiento entre socios en casos en los que se omite el aviso personalizado de convocatoria. Como señala su sentencia de 1 de marzo de 2006 :

La Sentencia recurrida basa su convicción sobre la carencia de una información suficiente respecto de la convocatoria de la Junta en la omisión del aviso personalizado, que "todo parece indicar" se practicó otras veces. Y tal omisión no puede ser justificada por el hecho de haber publicado la convocatoria en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, como exige el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuando se trata de una provincia formada por varias islas y se da la circunstancia de que el citado medio tiene escasa difusión en la isla en la que tiene la sede la sociedad y en la que se ha de celebrar la Junta, y más cuando ha habido una ruptura entre los dos socios que venían a dominar la compañía y uno de ellos aprovecha la ocasión para dominar ampliamente en el capital social mediante una inversión que, en relación con los activos que pasan a quedar bajo su control, es realmente de escasa entidad.

Y rechazada la base sobre la que se asienta el recurso hemos de llegar a la misma conclusión que la sentencia recurrida. Como ya indicábamos en nuestro auto de fecha 12 de noviembre de 2010 por el que se resolvió el recurso interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Mercantil por el que se acordó la adopción de medidas cautelares, la cuestión no se suscita entre la no convocatoria o celebración de junta universal y la convocatoria formal, sino entre la convocatoria con arreglo a una de las formas previstas en los estatutos (publicación en el BORME y en un diario) frente a otra (comunicación personalizada). Es más, en principio, lo que ha quedado acreditado es que la Sra. Violeta ni siquiera puso objeción alguna a la celebración de junta universal, es decir, a continuar con el método que se empleaba durante años en la sociedad, desde su constitución, para adoptar los acuerdos, como se desprende de la declaración de la responsable de la sociedad encargada de la llevanza de las cuestiones contables. Durante muchos años, desde su constitución, se había seguido el mismo modo de actuación. El enfrentamiento entre los socios a consecuencia de la ruptura de relaciones personales podría pese a ello justificar una convocatoria formal, pero lo que no se justifica es que el administrador solidario que por su propia iniciativa convoca una junta, lo haga sin que ni siquiera lo ponga en conocimiento de la Sra. Violeta en su condición también de administradora solidaria, lo que muestra una actuación desleal en el intento de ocultar dicha convocatoria. Y tampoco dicho enfrentamiento justifica que entre los modos de convocatoria formal no hubiera acudido a aquel que aseguraba el conocimiento por parte de la otra socia de dicha convocatoria y optara por una convocatoria que se publica en período de vacaciones (la primera semana de agosto en la que la socia se encontraba disfrutando de las vacaciones con su hijo) y en un diario que en cualquier caso no es de los de "mayor circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social" (requisito que, contemplado como motivo específico de nulidad de acuerdos, se ha flexibilizado - SSTS de 23 de mayo de 2001 y 19 de septiembre de 2006 -, aunque ya hemos señalado no era la cuestión planteada en la demanda puesto que se utilizaba este argumento como circunstancia añadida para la apreciación de mala fe o abuso), y de improbable lectura de la Sra. Violeta , médico de profesión, como se refleja en la propia escritura de constitución de la sociedad (f. 30).

Es más, las alegaciones del recurso que antes hemos reproducido, relativas a que el Sr. Luis María no adoptó ninguna actitud permisiva, dado que no se puede impedir la actuación de la administradora solidaria y que "el cese es imposible al existir un bloqueo en las votaciones, iniciado a partir de la ruptura matrimonial", de manera que el Sr. Luis María "no podía impedir legalmente la gestión de la compañía de otra forma que no fuera convocando una Junta y esperando a que los socios tomaran las medidas pertinentes", lo que evidencian de forma patente es la verdadera intención de obtener el resultado pretendido por el coadministrador obstaculizando la asistencia a la junta de la Sra. Violeta . Resulta significativo que ante el supuesto bloqueo en las votaciones (antes no evidenciado porque se trata de la primera junta en la que a lo largo de los años se modifica el sistema de convocatoria) la solución sea convocar una junta (y no se alcanza a comprender que respecto a esa convocatoria ya no exista bloqueo, salvo que no acuda la interesada) y esperar que "los socios tomaran las medidas pertinentes" (lo que solo puede suceder si no existe el bloqueo, es decir, si no asiste a la Junta la Sra. Violeta ).

Y carece de justificación dicha actuación en cualquier caso, pero más si tenemos en cuenta la trascendencia de los extremos a debatir y las consecuencias de los acuerdos, no ya por el ejercicio de la acción de responsabilidad contra la Sra. Violeta , sino porque lo que se sustancia es la disolución de la sociedad y, aprovechando el nombramiento de liquidador, el que aquella quedara apartada definitivamente de la gestión o de su intervención como liquidadora, cargo que asume en exclusiva el Sr. Luis María .

En definitiva, dada la situación de enfrentamiento personal existente entre los socios, el coadministrador solidario decide convocar por su cuenta la Junta de socios sin comunicarlo a la Sra. Violeta en su condición de coadministradora y lo hace utilizando un sistema absolutamente nuevo en la sociedad a lo largo de los años y optando por el modo de convocatoria formal no individualizado, a pesar de que podía haber acudido a éste, con el propósito de apartar a dicha socia de las decisiones a adoptar en la junta.

El resto de cuestiones planteadas en el recurso relacionadas con la convocatoria resultan argumentaciones inconsistentes o irrelevantes, dado que la base del recurso se centra en la pérdida de confianza y el cumplimiento de las formalidades legales y estatutarias, alegaciones que han quedado desvirtuadas. La sentencia recurrida no analiza si la Sra. Violeta disfrutó sus vacaciones en el mes de agosto en Colmenar Viejo o fuera de dicha localidad, lo que pretende deducir la recurrente de un extracto bancario, sino que toma en consideración que la convocatoria se publica en la primera quincena de agosto, cuando era presumible que la socia se encontrase disfrutando de sus vacaciones probablemente fuera de su residencia y lo hace a los efectos de valorar las circunstancias en que tiene lugar la convocatoria de junta.

Respecto al diario utilizado, la elección de un diario de las características de El Economista resulta significativa y carece de consistencia y relevancia alguna la alegación de que en vacaciones se dispone de más tiempo para la lectura, lo que no merece mayor comentario.

La mencionada carta que remite la Sra. Violeta en fecha 19 de septiembre de 2008 muestra que existía desconfianza entre los socios y pretende salvaguardar los derechos de la actora frente a cualquier actuación unilateral del administrador solidario. Como ya hemos señalado la desconfianza entre socios no excluye la posibilidad de apreciar actuaciones abusivas o de mala fe, según las circunstancias en que se produzcan y en este caso se pretende la adopción de determinados acuerdos dificultando en lo posible el conocimiento de la convocatoria a fin de evitar la asistencia de la socia a la Junta.

La permisividad o no de la actuación como administradora de la Sra. Violeta es irrelevante. En la contestación a la demanda se afirma que la Sra. Violeta era quien venía gestionando la sociedad (f. 349) hasta que el Sr. Luis María a raíz de ciertas desavenencias detectó graves incumplimientos. Si a pesar de ser administrador solidario el Sr. Luis María no conocía esas supuestas irregularidades, que se le revelan precisamente cuando surgen las desavenencias, es ésta una circunstancia que en nada incide, según hemos expuesto, a que concurra buena o mala fe en la convocatoria. De hecho no se alega que con anterioridad a la Junta se efectuase reproche alguno, ni de existir hubiera justificado una actuación de mala fe en la convocatoria.

Lo relevante en el caso que nos ocupa no es la "diligencia" de la Sra. Violeta en relación a los medios por los que puede conocer lo que se publica en el BORME, como pretende la apelante, (publicación por dicho medio que por otra parte en FIRICAISIN, S.L. no se había efectuado nunca desde su constitución en 1995) sino las circunstancias en las que se produce la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado - quod non -.

Por último, más allá de que la Junta sea urgente o no lo sea, lo verdaderamente relevante en orden a apreciar la mala fe o el abuso no es este hecho, sino las circunstancias en las que se efectúa la convocatoria. El administrador que decide actuar unilateralmente sin comunicar sus intenciones a la otra administradora solidaria opta por evitar el sistema de celebración de juntas que durante muchos años se había seguido en la sociedad para acudir a un sistema de convocatoria formal que eludiese la comunicación personal a la socia con la que ya estaba enfrentado, al objeto de evitar su asistencia a la junta, como se desprende de las circunstancias examinadas.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

SEXTO. Aunque la impugnación de los acuerdos que se efectúa al amparo de la acción "subsidiaria o alternativa" ejercitada carece de relevancia una vez apreciada la nulidad de los acuerdos por efectuarse la convocatoria de la Junta con manifiesto abuso, vulnerando los derechos del socio no asistente, en aras de la necesaria exhaustividad hemos de señalar, como hemos indicado en fundamento precedente, la falta de consistencia de las alegaciones realizadas en la demanda sobre este aspecto, hasta el punto de que se desconoce cuál es el motivo por el que cada acuerdo adoptado pueda resultar contrario a los Estatutos o perjudicar a la sociedad en beneficio de un socio. La única alegación concreta se refiere al acuerdo de disolución, negando la actora que la sociedad se encuentre incursa en causa de disolución por la existencia de pérdidas cualificadas. Sin embargo los dos dictámenes periciales obrantes en autos corroboran con total claridad tal situación, tanto por parte del perito judicial Sr. Doroteo (ff. 531 y ss.) que remonta dicha situación al ejercicio 2003, como por el perito de la parte demandada Sr. Juan (ff. 506 y ss.) que se remonta al ejercicio 2006, y añade la imposibilidad de modificar el patrimonio neto por la mera revalorización de los activos inmobiliarios que componen el inmovilizado, lo que daría además lugar a un coste fiscal inasumible. Debemos añadir que el argumento de la urgencia de la convocatoria utilizado por la demandada, además de irrelevante, se desvirtúa con la prueba practicada a su instancia. El administrador solidario considera urgente una convocatoria relativa a la necesaria disolución de una sociedad que ya varios años atrás se encontraba incursa en causa de disolución. Dicho administrador, por otra parte, no podía desconocer la situación patrimonial de la sociedad, dados los deberes inherentes al ejercicio de su cargo y a la formulación de cuentas.

SÉPTIMO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por FIRICAISIN, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.