Sentencia Civil Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 234/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 234/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 22 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1510/2012

S E N T E N C I A núm. 203/15

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1510/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona, a instancia de Gines Y Fermina quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 20 de enero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Don Gines y Doña Fermina contra Catalunya Banc S.A. (antes Caixa Catalunya) y resuelvo los siguientes contratos:

1) De deuda subordinada 6ª emisión por un valor total de 219.000 euros 17.02.05 y vencimiento perpetuo a que se refiere el documento núm. 1.1 la demanda.

2) Órdenes de venta producidas entre el 21.02.05 y el 29.04.05 (documentos n. 1.3 a 1.8 demanda). Por ello, condeno a la parte demandada a indemnizar a los actores en la suma de 28.922,28 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de 05.07.13 (fecha de quita y canje), debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de abril de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Don. Gines y Fermina interpusieron demanda de juicio ordinario contra CATALUNYA BANC, S.A. (antes CAIXA CATALUNYA), solicitando se declare la nulidad de los contratos derivados de las operaciones de compra de obligaciones de deuda subordinada; subsidiariamente se declare la resolución por incumplimiento de las obligaciones legales; y en ambos casos se la condene a restituir la cantidad de 132.000.- €, o subsidiariamente 129.000.- €, más los intereses legales desde la contratación minorados en las remuneraciones recibidas, y costas. Exponían que en 2005 los actores vendieron el piso y el director de la oficina les aconsejó que depositaran su dinero en un producto seguro, por lo que suscribieron varios títulos de deuda subordinada 6ª emisión por un valor total de 219.000.- € entre los días 21-2-2005 y 29-4-2005; que el personal de la oficina les gestionó como una imposición a plazo, sin ninguna explicación adicional, ni se les informó sobre las dificultades que podría implicar la venta del producto ni el riesgo del capital; que la especial importancia de poder disponer de su dinero era sobradamente conocida por el director y demás personal de la oficina, porque son padres de un niño que sufre de encefalopatía, con hemiparesia derecha; que tuvieron que disponer de cantidades diversas mediante operaciones de venta en los años 2005, 2006, 2008 y 2009, pero en el año 2010 no se cumplimentaron las órdenes de venta y se les dijo que no se podía recuperar el dinero, por ello de las órdenes solicitadas en fechas 17.02.10, 23.11.10, 15.12.10, 07.02.11 y 06.04.11 solamente recuperaron 6.000 euros, vendiendo cuatro títulos en 12.04.11 y ello porque presentaron un escrito explicando que el dinero era necesario para una intervención quirúrgica de su hijo.

La demandada planteó la excepción de caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de 4 años previsto en el art. 1301 CC . Y se opone indicando que la entidad ejecutó órdenes de compra de los títulos siguiendo las instrucciones de los actores, por lo estamos ante un mandato; la demanda describe no una ausencia de consentimiento sino un vicio del mismo, lo que podría suponer la anulabilidad del contrato; que la entidad facilitó toda la documentación necesaria para contratar y fue asesorada debidamente, sin que la parte actora aporte prueba ninguna de que el personal de la oficina no les informó previamente a la suscripción del producto financiero de todas las características del mismo; que el cobro de cupones o la falta de reserva a la copra extinguiría la acción de nulidad, al quedar purificado cualquier vicio de nulidad ( arts 1309 , 1301 , 1311 y 1312 CC ); que el abono de la indemnización de daños por el supuesto incumplimiento tampoco procede pues la entidad no incurrió en dolo, negligencia o morosidad a lo largo de la relación contractual con la actora, y además como se ha paralizado el mercado es imposible calcular el supuesto daño o si va a existir.

La actora presentó el 19-9-2013 escrito exponiendo un hecho nuevo, y desiste de las acciones de nulidad, pero no de la subsidiaria relativa a la resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de la demandada, y reclama la indemnización por importe de 28.922,28 €, con intereses devengados desde la fecha de la quita y canje (5-7-2013). Informa que debido a la resolución del FROB de 7-6-2013 se impuso la recompra obligatoria de las preferentes o de deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc, y así se hizo vendiéndolas al FGD porque de lo contrario el titular no tiene opción de liquidez si se las queda, pero ello supuso una quita de 28.922,28 € sobre el nominal inicial de 129.000.- €, y se reservaron el derecho de accionar judicialmente para reclamar esa pérdida.

La demandada se opuso por los motivos ya expuestos en la contestación a la demanda, añadiendo que no cabe resolver el contrato si los títulos se han vendido.

La sentencia de instancia estima la demanda, entrando extensamente en cada uno de los temas objeto de controversia.

SEGUNDO.-La representación de CATALUNYA BANC, S.A. plantea en su recurso las siguientes cuestiones:

- Una obligación de deuda subordinada es un título valor, que se realizaron al amparo de la ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, y el RD 1370/85. El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores, realizado en una determinada fecha por un precio, por lo que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, ni ante una venta asesorada, pues no existe un contrato de asesoramiento personal, sino unas órdenes de compra en la modalidad de contrato de mandato para su ejecución.

- Aunque la caducidad ha dejado de ser objeto de controversia, la sentencia incurre en error al considerar que la acción no ha caducado, y cita sentencias de diferentes audiencias.

- La actora decidió vender voluntariamente sus acciones de CATALUNYA BANC, S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en la actualidad ya no es titular de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada (por mandato de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito). Considera que el menoscabo en el patrimonio de los actores, si lo hubo, no es responsabilidad de la recurrente, y en todo caso debería ser atribuido al FGD o al mismo Estado. Y como dispone el art. 1528 CC la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios.

- Ausencia de nexo causal entre el supuesto incumplimiento y el resultado lesivo. Improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios. Afirma que informó a los demandantes en los términos que la LMV preceptúa, y que la crisis económica es la verdadera causa de la pérdida económica

Y en consecuencia considera que la demanda debió ser desestimada.

TERCERO.-Esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones en relación a las participaciones preferentes.

Así, en SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: José Antonio Ballester Llopis) se decía:

'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo (de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información, en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.'

Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Y como lo califica la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en su página web señala que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

Como indica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, de 22-7-2013 :

'Actualmente puede afirmarse, al tratarse de un hecho notorio, que 'el producto financiero llamado participaciones preferentes comercializado por entidades bancarias, fundamentalmente algunas cajas de ahorros en los últimos años, ha supuesto un importante quebranto para la economía de miles de personas que creían haber depositado sus ahorros de una manera segura y que podían recuperarlos cuando los necesitaran', como así lo hace el informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, que cita las recomendaciones realizadas al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo Ministro Sr. De Guindos llegó a afirmar en la sesión de control al Gobierno en el Congreso de los Diputados de mayo de 2012 que 'la colocación de preferentes entre minoristas se produjo a partir de 2009, cuando dejaron de comprar las instituciones', anunciando la modificación de la legislación para que 'esto no vuelva a ocurrir como ocurrió en 2009 y 2010... porque jamás debieron ser colocadas entre los pequeños inversores, al tratarse de un producto complejo, híbrido y con un vencimiento perpetuo'. El citado informe del Defensor del Pueblo contiene referencias a diversos informes de las autoridades monetarias que señalan que 'las participaciones preferentes no son productos aconsejables a inversores minoristas y requieren que antes de ser vendidos se valore la idoneidad de la persona adquirente así como la conveniencia para ella de dicha inversión', indicando que 'las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes. Sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto'.

La notoriedad de tales hechos no se obtiene exclusivamente de declaraciones de instituciones o autoridades como las citadas, al haberse finalmente elevado a rango de Ley y así, prueba evidente de la mala comercialización de estos productos, la reforma de la Ley 24/98 de mercado de valores operada por el Real Decreto-Ley, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (convalidado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), incrementa las medidas de protección del inversor cliente minorista y constata como hecho notorio, según se desprende de su Exposición de Motivos, la deficiente comercialización de estos productos en los años 2009, 2010 y 2011, al indicar que una de las finalidades de esta reforma es 'evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años', exigiendo que la información fundamental sea en un lenguaje no técnico (art. 27), incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y sobre la existencia de productos financieros no adecuados para inversores no profesionales (art. 79 bis, 3-3º) o estableciendo claramente la obligación de la entidad de obtener información previa del cliente (conocimientos y experiencia), su situación financiera y objetivos de inversión, a fin de evaluar si el producto es adecuado, exigiendo incluso manifestaciones manuscritas por el cliente sobre la conveniencia del producto (art. 79 bis, 6 y 7).'

CUARTO.-Respecto a la caducidad de la acción, aunque ya no es objeto de controversia, compartimos la posición mayoritaria entre las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de marzo y 25 de abril y 12 de junio de 2014 ( Sección 4 ª), 8 de mayo de 2014 ( Sección 14 ª), 27 de junio y 25 de julio de 2014 ( Sección 13 ª) o 29 de octubre de 2014 (Sección 19 ª), y que se resume en la SAP de esta sección de 11de diciembre de 2014 (Ponente: MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ):

'la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC (...)

Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo. Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas. Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 '

QUINTO.-El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas señalaba:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe. Versiones

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de aplicación al supuesto de autos, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero, que indica:

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La anterior normativa determina que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exige dicho precepto. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Vistas las características de las obligaciones subordinadas, y las obligaciones que tienen y tenían las entidades financieras para su comercialización, pues existe obligación de servicio de asesoramiento (art. 63 LMV que, entre las actividades complementarias de los servicios de inversión se incluye el asesoramiento sobre inversión), especialmente cuando se trata de clientes de las características de la parte actora, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a los Sres. Gines y Fermina a la adquisición de las obligaciones subordinadas, de las que con absoluta seguridad desconocían su complejidad. Hubo por tanto recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV citado, y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra.

Los Sres. Gines y Fermina no tuvieron iniciativa alguna en la contratación de las obligaciones subordinadas, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera. Como ha sucedido de forma reiterada en la gestión de entidades financieras con problemas de liquidez, a la parte actora se le ofreció y colocó el producto financiero que se venía tratando como una renta fija, ofreciéndose a clientes de perfil conservador, provocando así que el depósito que tenía con sus ahorros, y que por tanto formaba parte del pasivo de la entidad, pasara a formar parte del activo a través de la suscripción de las obligaciones subordinadas asumiendo así los clientes un riesgo desproporcionado y no querido por clientes conservadores y minoristas.

Y así lo detalla la sentencia de instancia, haciendo propio lo fundamentado en ella, cuando señala, como hechos probados:

'1.- Don Gines y Doña Fermina vendieron su vivienda en el año 2005 y el director de la oficina bancaria les recomendó un producto seguro para depositar su importe, de suyo que ambos suscribieron varios títulos de deuda subordinada 6ª emisión por un valor total de 219.000 euros entre los días 21.02 y 29.04 de 2005.

2.- El producto se gestionó como una imposición a plazo sin explicaciones adicionales y así la totalidad de sus ahorros se colocaron en dichos títulos.

3.- Los clientes tuvieron que disponer de cantidades diversas mediante operaciones de venta en los años 2005, 2006, 2008 y 2009.

4.- En el año 2010 no se cumplimentaron las órdenes de venta y se les dijo por parte de la oficina que no se podía recuperar el dinero.

5.- De las órdenes solicitadas en fechas 17.02.10, 23.11.10, 15.12.10, 07.02.11 y 06.04.11 solamente recuperaron 6.000 euros, vendiendo cuatro títulos en 12.04.11.

6.- Son titulares de deuda subordinada por un nominal de 129.000 euros (86 títulos de la 6ª emisión.

7.- Se califica a los clientes como de perfil conservador.

8.- Don Gines es tejedor (cuando suscribió el producto estaba en situación de desempleo) y posee estudios básicos y Doña Fermina es ama de casa, ambos pretendían una inversión de renta fija. Su experiencia laboral más dilatada ha consistido en ser comercial de un establecimiento cárnico.

9- Los documentos se generaron por el programa del ordenador, sin previa información a los clientes.

(...)

Tanto el marido como la esposa, carecen de estudios especializados en el sector financiero, al haber cursado únicamente la EGB, pero sin conocimientos ni experiencia en la comercialización de productos de inversión financiera.

Consecuentemente, resultan evidentes las obligaciones de la entidad prestadora de servicios de inversión a clientes minoristas. (...)

La situación de los actores, acreditada mediante la documental y el reconocimiento judicial que lo corrobora fue la siguiente:

1) Por una parte, que eran ahorradores de toda la vida, clientes de la sucursal de Catalunya Banc en la que concertaron los contratos. (...)

2) Que amparados en la confianza que la entidad y sus empleados, suscribieron los contratos que la misma les indicó, en la creencia errónea que las diversas operaciones (hoy objeto de enjuiciamiento) era similar a la que habían estado realizando hasta dicho momento con sus ahorros, es decir, imposiciones a plazo fijo a cambio de un interés fijo o variable, pero siempre con la condición de que, en caso de necesidad, podrían recuperar fácilmente su dinero y, con el mismo atender a las necesidades que pudieran surgirles en atención a su edad y circunstancias personales, por cuanto depositaba el dinero de sus ahorros.

3) Que en ningún caso y condición se les informó de las características técnico jurídicas de seguridad y liquidez de los productos que suscribieron en relación a la posible no recuperabilidad del capital de los mismos o, que a través de estos estaban financiando a la entidad emisora o sus filiales, al pasar a ser inversor accionista de la misma, ya que en todo momento consideraban que lo que suscribían era un depósito a plazo fijo con opción a recuperar su dinero cuando lo precisaran, con una penalización si lo retiraban antes del plazo pactado y, que de lo único que hablaron fue de la rentabilidad del depósito, de los intereses que el mismo les rentaba y, no del resto de aspectos inherentes al producto adquirido, como la poca seguridad del mismo, la necesidad de proceder a su venta en un mercado secundario para poder recuperarlo o, que en caso de que no hubiera comprador para el producto en el referido mercado secundario, por perdida de la credibilidad de la entidad con la que concertaban la operación, no podrían retirar el dinero entregado.

4) Ello se confirma asimismo por la declaración testifical del otrora director de la oficina Sr. Cesareo , que ha declarado que entonces ni siquiera los empleados sabían los riesgos que entrañaba el producto. Que él no les atendió y que la operativa que siguió el subdirector era la misma en todos los casos. De hecho él no firmó el documento n. 1.1 de la demanda. No tenía idea de qué tipo de producto se suscribía porque entonces se obtenía rentabilidad en pocos días y lo recomendaban a los clientes debido al tipo de interés.'

SEXTO.-El evidente error excusable claramente comportaba la nulidad del contrato, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable:

'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.'

Pero también la consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento contractual, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente a la actora de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

Y no existe duda de que se ha producido un daño pues lo invertido inicialmente fueron 129.000.- €, y el importe obtenido tras el canje obligatorio en acciones y la oferta de adquisición de las acciones de nueva emisión han sido 100.077,72 €, por lo que la parte actora ha sufrido una pérdida de los 28.922,28 € que reclama.

SEPTIMO.-Y tras la venta de las acciones, después del canje realizado por el FROB, se sigue teniendo acción pues como se indica en la SAP Castellón, de 30 de septiembre de 2014 :

'...a la vista de las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha operación y que impiden realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción de los títulos de deuda subordinada, (...) porque la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata de, una verdadera confirmación de los contratos a través de las que fue suscrita la deuda subordinada, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al art. 1.311 del C. Civil ' viniendo a ratificar lo expuesto el contenido de los documentos de reserva de acciones legales (folios 73 y 77 de las actuaciones) que presentaron las partes en la entidad al aceptar la oferta de venta de las acciones.

En la línea de lo expuesto podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.19, de 11 de abril de 2014 , que resuelve un supuesto semejante al presente, debiendo añadirse finalmente que ante las consideraciones precedentes carece desde luego de toda relevancia la invocación que se realiza de la doctrina de los actos propios en el recurso, no pudiendo surgir en modo alguno la vinculación pretendida a través de su aplicación.'

Y en la sentencia citada de esta sección SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: José Antonio Ballester Llopis), también se acogía la tesis indicada:

'... esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.'

OCTAVO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC S.A., y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, el veinte de enero de dos mil catorce . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.