Sentencia CIVIL Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 149/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178038042
Recurso de apelación 149/2018 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 611/2017
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y gastos de tasación. Nulidad
cláusula vencimiento anticipado.
SENTENCIA núm. 203/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a once de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante/impugnado: Casiano y Estrella .
Letrado: José María Ortiz Serrano.
Procurador: Javier Fraile Mena.
Parte apelada/impugnante: 'Banco de Sabadell, S.A.'.
Letrado: Alejandro Sanvicente Ibiricu.
Procuradora: Laia Gallego Uriarte.
Resolución recurrida: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades
indebidamente percibidas.
Sentencia fecha: 15 de noviembre de 2017 .
Parte demandante: Casiano y Estrella .
Parte demandada: 'Banco de Sabadell, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Casiano y Doña Estrella frente a Banco Sabadell, S.A.; y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta.

2) Declaro la nulidad por abusivo del apartado relativo a gasto de notaría de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 21 de febrero de 2003, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

3) Condeno a Banco Sabadell, S.A., a abonar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (284,18 euros) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4) Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA con fecha Banco Sabadell, S.A.; suscrita ante el Ilustre Notario Doña María Fátima Hernández Ravanals con número 363 de su protocolo de su protocolo.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas .'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, y, a su vez, impugnó la sentencia en los pronunciamientos desfavorables para la referida parte. Una vez tramitada la impugnación de la sentencia, a la que se opuso la parte actora, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de enero pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra. Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Casiano y Estrella , interpuso demanda contra la entidad 'Banco de Sabadell, S.A' solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 21 de febrero de 2003, relativa al vencimiento anticipado y a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 3.378,79 euros, que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada. Subsidiariamente, solicitaba la referida cantidad en concepto de indemnización por un enriquecimiento injusto del banco o como indemnización de daños y perjuicios.

2. El banco se opuso a la demanda deducida en su contra, interesando su íntegra desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda, no haciendo expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. Declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado, con el efecto de ser eliminada en la escritura y tenerla por no puesta. En lo que se refiera a la cláusula que impone el impuesto y los gastos a cargo del prestatario, declaró la nulidad parcial de la estipulación impugnada, en lo relativo a los aranceles notariales , y condenó a la demandada a la devolución de la cantidad de 284,18 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha del pago. Desestimó, en cambio, que pudiera acordarse la devolución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de tasación, apreciando que los mismos pesaban sobre el prestatario.

4. El recurso de los demandantes insiste en que les debe ser devuelto lo pagado en concepto de actos jurídicos documentados, así como la totalidad de lo abonado como gastos notariales y gastos de tasación e imputa a la resolución recurrida haber hecho una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS 705/2015 . Además, en el recurso, la actora alega que la sentencia infringe la doctrina del TJUE, por cuanto, al condenar al banco a restituir a los actores la mitad de los gastos de Notaría, está integrando la cláusula nula.

Finalmente, en relación al pronunciamiento de la costas que hace la sentencia de instancia, solicita que las mismas sean impuestas al banco.

En el recurso que formula el banco, y al que se opone la actora, el mismo solicita que se revoque la sentencia de instancia, declarando no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado e insiste en que la totalidad de impuestos y gastos sean soportados por la prestataria.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. Por todo ello, y desestimando las alegaciones del banco sobre el carácter negociado de la cláusula por la que se imputan la totalidad de los gastos al prestatario, debe ser expresamente confirmado el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este sentido.

Además las partes, en sus respectivos recursos, cuestionan el alcance concreto del pronunciamiento declarativo a algunos de los conceptos de daños. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor, con lo que se dará debida respuesta a las alegaciones de la actora sobre la infracción de la doctrina del TJUE en que, a su juicio, incurre la sentencia de instancia, por cuanto considera que integra la cláusula nula.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida deber ser íntegramente confirmada, por cuanto, impone la totalidad del pago del impuesto al prestatario, así como los gastos derivados de la tasación del inmueble y, en cuanto a los aranceles notariales, condena al banco a restituir a la parte actora el 50% de los gastos notariales abonados en exceso, por importe de 284,18 euros.



CUARTO. Cláusula de vencimiento anticipado.

14. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) , será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

15. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

16. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

17. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 LEC , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

18. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la ejecución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota, y ya sea de interés o de amortización. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

19. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

20. Por lo expuesto debemos desestimar el recurso de entidad financiera demandada y ello, además, con total independencia de si la cláusula ha sido o no aplicada por la entidad demandada. En este sentido, la validez de la cláusula, como hemos dicho, debe analizarse en abstracto. El propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015 examina la cláusula desde esa perspectiva, y concluye que debe declararse su nulidad.

En consecuencia, debemos confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.



QUINTO. Costas procesales de primera instancia.

21. La actora solicita la revocación de la Sentencia de instancia, que no hace imposición de las costas, invocando en fundamento de su petición, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del derecho de la UE, es que la costas de instancia sean impuestas al banco demandado, lo que no se acoge, pues la sentencia de instancia ha rechazado una parte de las pretensiones de la actora, por lo que se puede considerar que la Demanda se estima parcialmente, sin que tampoco, a la vista de peticionado y lo estimado en la sentencia, se pueda entender que la demanda se ha estimado sustancialmente, por lo que en este extremo procede confirmar la Sentencia apelada.



SEXTO.Costas procesales del Recurso de Apelación y de la impugnación de la Sentencia.

22 . Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a pesar de la desestimación del recurso formulado por la parte actora, pues la sentencia ha sido confirmada en todos los extremos objeto de su recurso, no se hace expresa condena en costas a la recurrente, por apreciar dudas de derecho.

23. La costas derivadas de la impugnación de la Sentencia de instancia en aquellos pronunciamientos que le resultan desfavorables que ha formulado el banco, se imponen a la entidad bancaria, al haber sido su impugnación íntegramente desestimada , conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del depósito constituido a los efectos del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, de fecha de 15 de noviembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, de fecha de 15 de noviembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso, y pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.