Sentencia CIVIL Nº 203/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 540/2020 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2017/0000867

Recurso de Apelación 540/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 114/2017

APELANTE:EDIFICIO ULISES S.L

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

SENTENCIA Nº 203/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D./Dña. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a trece de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre 'otros asuntos de parte general', procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN y asistido por el Letrado D. ALBERTO BARBERO PASTOR, y de otra, como demandado-apelante EDIFICIO ULISES S.L, representado por la Procuradora Dª. YOLANDA LUNA SIERRA y asistido por el Letrado D. FERNANDO AHIJADO HORMIGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada, en fecha 29 de mayo de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo parcialmente la pretensión de la demanda planteada por el Procurador Sr. García Guillén, quien actúa en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., contra la mercantil Edificio Ulises, S.L., declarando quedar a disposición de la demandada el importe de la fianza para aplicarla al pago de los daños apreciados, y hasta la ejecución de las reparaciones y obras necesarias, reintegrándose a la actora reconvenida aquello que sobre de la fianza, de ser el caso.

Debo estimar y estimo parcialmente la pretensión de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Luna Sierra, quien actúa en nombre y representación de la mercantil Edificio Ulises, S.L., contra la entidad Banco Santander, S.A., condenando a esta a las siguientes obligaciones de hacer:

- A realizar a su costa las obras de reparación necesarias sobre las instalaciones eléctricas (que deberían dejarse adecuadas para su funcionamiento), en las instalaciones de fontanería (en el sentido de reparar agujeros o restablecer lo retirado indebidamente), así como que se tapen los agujeros que existen en las paredes y se hubiesen dejado al desmontarse las centralitas, cajeros, cajas fuertes, dispensadores y demás elementos, lo que conlleva también el pintado de las paredes, para eliminar los desperfectos derivados de tapar los agujeros, así como eliminar la pintura de los ventanales (ya sea reponiéndolos o despintándolos pero dejándolos correctamente aptos), y reponer o reparar aquellos elementos que se hubiesen deteriorado al extraer los elementos no fijos (rodapiés, baldosas, azulejos...).

- Reintegrar la segunda puerta que se encontraba junto a la salida, y que fue retirada.

- Realizar, a su costa, las obras necesarias dirigidas a restablecer el pilar 'F' eliminado, debiendo obtener las licencias precisas y presentar los proyectos que se requieran, y tasas.

- Realizar, a su costa, la construcción de las escaleras que debían unir la planta central con la segunda planta, realizando las obras necesarias y obteniendo las preceptivas licencias, y abono de tasas.

La presupuestación de estas obras las hará la parte reconvenida, en fase de ejecución, debiéndose aplicar a su pago el importe de la fianza.

Las costas procesales de la demanda principal y de la demanda reconvencional deberán ser abonadas cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada EDIFICIO ULISES S.L, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 8 de octubre de 2020, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 11 de mayo de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Por el Banco de Santander, S.A., se interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª Otilia, en reclamación de 5170 € en concepto de restitución de fianza, más los intereses legales, manifestando que intervenía en condición de sucesora del Banco Español de Crédito, S.A. Esa entidad había suscrito contrato de arrendamiento de local sito en San Fernando de Henares, Avenida de Castilla número 26, local F, el 1 de marzo de 2004, pactándose una duración inicialmente prevista de quince años y una renta para la primera anualidad de 2585,00 €. A la firma del contrato se hizo entrega de la suma de 5170 € en concepto de fianza correspondiente a dos mensualidades. Tras la resolución del contrato, cumpliéndose el plazo de preaviso contractualmente estipulado, se interesó la devolución de la fianza, dando respuesta Edificio Ulises, S.L., en el que no se aceptaba el estado en que se había hecho entrega del local arrendado, requiriendo para que fuese repuesto a su situación original. Ante el desacuerdo existente entre las partes, se interponía demanda interesando la restitución de la fianza en su día entregada con un importe de 5170 €, más 333,22 € en concepto de intereses legales a la fecha de interposición de la demanda.

Admitida a trámite la demanda interpuesta, Edificio Ulises, S.L., presentó escrito de contestación y demanda reconvencional, señalando que existían graves defectos y daños en el local, que no se habían restituido elementos estructurales suprimidos por conveniencia y que debían ser repuestos a su estado original, habiéndose actuado con infracción legal, sin licencia y afectando a elementos estructurales, incumpliéndose también la obligación de construir la escalera de comunicación con la segunda planta, por todo lo cual se solicitó la desestimación de la demanda interpuesta y que se condenase a la parte demandante reconvenida a ejecutar a su costa todas la reparaciones necesarias para dejar el local debidamente reparado en todos los desperfectos y daños producidos, autorizándose a retener, o aplicar hasta donde el importe alcance, la fianza en su día abonada, y condenando al Banco de Santander, S.A., a dejar en su estado originario del local alquilado, llevando a cabo todas las obras necesarias y en particular a reconstruir el forjado de la planta central, primera planta, y a construir las escaleras de comunicación de la planta central con la segunda planta del edificio, así como a indemnizar en concepto de lucro cesante con la suma que pericialmente se determinase y al pago de las costas.

Admitida a trámite la demanda reconvencional, se presentó escrito en el que se negaron los hechos alegados de contrario solicitando la desestimación de esa reconvención afirmando que las obras ejecutadas estaban expresamente autorizadas en el contrato firmado por las partes.

Seguidos los pertinentes trámites ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Coslada, se dictó sentencia el 29 de mayo de 2019 estimando parcialmente la demanda y la reconvención, acordando que el importe de la fianza debía quedar a disposición de la parte demandada para la ejecución de las reparaciones que se señalaban y que se referían a las que afectaban en las instalaciones eléctricas y de fontanería; tapar los agujeros existentes, eliminando los desperfectos y pintura de los ventanales; reintegrar la segunda puerta que se encontraba junto a la salida; realizar las obras necesarias para restablecer el pilar 'F' eliminado, obteniendo las licencias pertinentes y presentando los proyectos requeridos; y realizar a su costa la construcción de las escaleras que debían unir la planta central con la segunda planta, igualmente asumiendo las obras necesarias con las licencias y tasas correspondientes. No se hacía pronunciamiento respecto a las costas y se señalaba que el presupuesto de ejecución de esas obras debía ser efectuado por la parte reconvenida en fase de ejecución.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.Edificio Ulises, S.L., interpuso recurso de apelación alegando, en primer lugar, la procedencia de la íntegra desestimación de la demanda interpuesta. En segundo lugar, se alegó la obligación de restitución íntegra del local arrendado, en todos los elementos estructurales indebidamente eliminados. En tercer lugar, la inadecuación de la valoración de la prueba pericial contenida en la sentencia. En cuarto lugar, la infracción del artículo 1106 del Código Civil, en cuanto a la procedencia de que se reconociese la indemnización por lucro cesante incluida en la demanda reconvencional. En quinto lugar, la infracción de reglas esenciales del procedimiento con vulneración del efecto de cosa juzgada del decreto de 20 de diciembre de 2018 y por incongruencia ' extra petita'. En virtud de todo ello, se solicitó la total desestimación de la demanda interpuesta por el Banco de Santander, S.A., y la íntegra estimación de la demanda reconvencional formulada por esa parte, con condena en costas para la parte contraria.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Desestimación íntegra de la demanda interpuesta por el Banco de Santander, S.A.En este primer motivo del recurso se impugna lo argumentado en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la sentencia señalando que las reparaciones ordenadas en el fallo superaban ampliamente el importe de la fianza, 5170 €, de modo que la consecuencia directa no podía ser la parcial estimación de la demanda, sino su íntegra desestimación, con el correspondiente pronunciamiento en costas.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que la demanda principal tenía por objeto que se reintegrase el importe de la fianza, de modo que esa pretensión realmente ha sido íntegramente estimada en la sentencia, puesto que existía una obligación de abonar el importe correspondiente y así se reconoció en la resolución apelada.

Lo cierto es que el núcleo esencial del procedimiento nunca versó sobre la devolución de la fianza, en lo que no existió controversia, sino en la compensación de esta con las sumas correspondientes a las reparaciones que debían ser costeadas por la entidad demandante. Por ello, la sentencia alude a una estimación parcial de la pretensión contenida en la demanda, aunque realmente podría entenderse que es una estimación integra, si bien matizada por el hecho de que el importe reconocido a favor de la parte actora ha de ser retenido para compensarse con la cantidad que finalmente quede determinada en ejecución de sentencia como importe correspondiente a las obras que deben acometer y solo para el caso de que finalmente no se dé cumplimiento a la orden de reparación y se traduzca en una compensación económica, como más adelante será analizado.

En consecuencia, en este primer motivo del recurso se pretende establecer una condena económica que realmente no existió, puesto que la pretensión de la demanda reconvencional fue de ejecutar las obras correspondientes y no la de condenar al pago de una cantidad, de modo que el pronunciamiento judicial fue congruente con esa pretensión y condenó a la entidad actora a ejecutar tales obras, si bien, como simple garantía, y dado el destino que debe darse a la fianza entregada a la firma del contrato, se acordaba retener el importe correspondiente hasta que las obras fuesen ejecutadas, de modo que se compensasen los importes que pudiesen finalmente resultar a favor de una u otra parte, y todo ello en función del devenir que pueda producirse en el trámite de ejecución de sentencia.

Por ello, en ningún caso se produce una desestimación de la pretensión principal contenida en la demanda, y menos aún puede entenderse que la valoración económica pueda producirse ya, sin conocer previamente si la parte actora va a acometer la ejecución de las obras, y aún menos que la valoración económica que ello pudiera derivarse pueda ser determinada unilateralmente por la parte apelante, por lo que se desestima este primer motivo del recurso.

CUARTO.-Error en la interpretación del contrato: obligación de restitución íntegra del local. El segundo motivo del recurso entendía infringidos los artículos 1281 y siguientes del Código Civil sobre normas de interpretación de los contratos y vulnerado el artículo 23 de la LAU. En primer lugar, se destacaba que la interpretación del contrato no había sido correcta, en cuanto que supeditaba de manera expresa todas las obras a realizar a que no se viese afectada la seguridad del edificio.

La parte apelante hace una lectura parcial de la cláusula cuarta del contrato, puesto que debe partirse de la base de que existe una genérica autorización de las obras, que efectivamente se condiciona a que no afecten a la seguridad del local ni del edificio, pero que expresamente se refiere a la posibilidad de eliminar el forjado de la planta primera a fin de incrementar la altura de la planta baja, al tiempo que el arrendatario se obliga a realizar a su costa una escalera de comunicación que una la nave central con la segunda planta, debiendo acometer esas obras de forma simultánea con las de instalación.

De este modo, ha de realizarse una lectura íntegra de toda esa estipulación contractual, de la que se deriva el derecho, y a su vez obligación, para la entidad demandante de acometer obras que alcanzaban la posibilidad de hacer desaparecer el forjado de la planta primera, asumiendo a cambio la obligación de construir la escalera de acceso a la planta segunda. Al margen de todo ello, se autorizaba cualquier otra obra, reforma o instalación que no afectase a la seguridad del local, ni del edificio y que cumpliese las normas urbanísticas y de la comunidad de propietarios.

Dejando a un lado las consideraciones que más adelante deberán efectuarse sobre la valoración del informe pericial, que constituyen el centro del motivo de recurso sobre error en la valoración probatoria, en modo alguno puede entenderse que exista un error en la interpretación del contrato por parte de la juez ' a quo', extremo sobre el que se centra este motivo de recurso.

En efecto, el artículo 23LAU, que pese a lo alegado por la parte apelada resulta de aplicación en función de lo establecido en el artículo 30 de esa misma norma, establece con carácter general una prohibición de ejecutar obras sin consentimiento del arrendador cuando afecten a la configuración del inmueble o sus accesorios. En este caso es claro que este consentimiento existió, pues se recogía de manera expresa en el contrato, tanto en lo relativo a cualquier modificación que no afectase a la estructura, como de forma más concreta en lo que se refería a la desaparición del forjado de la primera planta. Seguidamente en el segundo inciso del punto primero de ese precepto se señala que en ningún caso se podrán realizar obras que provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad del inmueble. Precisamente en base a ello la sentencia de primera instancia acertadamente distingue la autorización, por un lado, del compromiso a la estabilidad del inmueble, solo en el supuesto de que la propiedad quisiese restituir a su estado primitivo el inmueble alquilado.

En modo alguno existe una contradicción interna en la sentencia, como señala la apelante, sino que claramente se argumenta que había una genérica autorización en el contrato para hacer desaparecer el forjado y ejecutar cualquier otro tipo de obras o reparaciones que no comprometiesen la estabilidad del inmueble. En segundo lugar, se destacaba que, tras la desaparición del forjado de la planta primera, se habían acometido refuerzos de otra naturaleza, sin que se hubiese probado de manera sólida y concluyente que la estabilidad del inmueble estaba comprometida, pese a lo alegado por la parte reconviniente, lo que podía entenderse desmentido por el tiempo transcurrido desde que el contrato fue firmado. En tercer lugar, y no obstante lo anterior, la sentencia tomaba en consideración que la propiedad podía optar por restituir, si así convenía a sus intereses, el inmueble a un estado a su estado primitivo, es decir, reponiendo el forjado de la planta primera.

Ante las dudas existentes sobre si sería o no viable llevar a cabo esa rehabilitación del forjado de planta primera con la estructura actual y el refuerzo ejecutado tras la remodelación efectuada por el Banco de Santander, se optó por estimar la demanda reconvencional reconociendo la obligación para la parte actora de reponer los pilares conforme estaban antes de la obra mencionada.

En consecuencia, no solo no quedaba acreditada la inestabilidad del edificio como consecuencia de las obras de remodelación, sino que cualquier clase de deficiencia que pudiese afectar a la estructura, incluso eventualmente en el supuesto de que se rehabilitase el forjado de la planta primera, quedaría subsanada a través de lo recogido en el propio fallo, condenatorio en ese extremo para la parte reconvenida, por lo que, ni existe un error en la interpretación del contrato, ni en modo alguno puede afirmarse que pueda quedar comprometida la estabilidad del inmueble.

De todo lo expuesto se desprende que, en primer lugar, no puede compartirse la argumentación de la parte apelante en el sentido de que haya quedado probado que la estabilidad del inmueble podría estar comprometida, y, en todo caso, existe una obligación de restitución de los pilares suprimidos, por lo que la interpretación del contrato es correcta y la supresión de la línea de pilares, que se decía no autorizada, pese a no haber referencia alguna en tal sentido en el contrato, en ningún caso implicaría una extralimitación de las autorizaciones concedidas, tal y como ha quedado expuesto, pues del mismo modo que se previó la posibilidad de suprimir el forjado de planta primera y la construcción de la escalera de acceso a la segunda planta, podrían haberse incluido salvaguardas sobre el modo de ejecutar esas obras o qué elementos podrían quedar afectados. En todo caso, la restitución del local a su estado originario en lo que a esa línea de pilares afecta, descarta cualquier viabilidad de la pretensión contenida en este motivo del recurso.

QUINTO.-Error en la valoración de la prueba pericial. El recurso interpuesto impugna seguidamente la valoración de la prueba comenzando por argumentar que se había tomado en consideración el informe del señor Florentino, pese a la existencia de una causa de tacha objetiva que delataba una pérdida de objetividad e imparcialidad que no se había tomado en consideración.

Lo cierto es que ese testigo no fue objeto de tacha alguna y que, pese a las incidencias procesales acaecidas tras la celebración de la audiencia previa, una vez acordada su admisión pudo hacerse valer, lo que en todo caso resultaba irrelevante, pues esa pretendida vinculación con la entidad demandante no le hacía incurrir en causa de tacha conforme al artículo 343LEC.

En efecto, por un lado, en ningún momento se reconoció que existiese una relación de dependencia o laboral permanente con el Banco de Santander, sino que elaboraba informes para esa entidad, por lo que no concurriría la causa tercera del citado precepto. El hecho de que pudiera con mayor o menor frecuencia elaborar informes periciales para una determinada entidad no puede desmerecer el crédito profesional de ese perito, por lo que la valoración probatoria por parte de la juez 'a quo' se basó en las reglas de la sana crítica consagradas en nuestra vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que exista causa alguna a priori que deslegitime la objetividad de ese informe, como parece pretender la parte apelante, quien unilateralmente, y sin fundamento alguno, cuestiona la imparcialidad del perito, la objetividad de su informe y su propia probidad profesional, cuando se trata de una prueba pericial de parte, que en todo caso implica la existencia de una vinculación derivada del propio encargo profesional, que sería igualmente predicable para ambas partes.

Seguidamente se acusa de alteraciones y omisiones dolosas en el contenido de ese informe, todo ello por considerar que se había manipulado la información en cuanto al desplome del pilar 'G'. Fundamenta esa alegación en el método de medición o comprobación del desplome que afectaba a ese pilar, que según el informe pericial de la parte actora era de 3,3 cm, mientras que del acta notarial de 20 de marzo de 2018 se desprendía que era de 5 cm., lo que estaba respaldado por el informe pericial del arquitecto señor Gines.

Lo cierto es que las mediciones arrojan diferentes resultados en los informes aportados por cada perito y que, tratándose de un dato objetivo, es evidente que las referencias debieron obtenerse de modo distinto por cada uno de ellos. De ese hecho incuestionable no puede desprenderse que, como pretende la parte apelante, haya de darse plena verosimilitud a sus afirmaciones y aún menos que de todo ello se derive la absoluta falta de rigor y objetividad en el informe pericial de la parte actora. La diferencia real es de 1,7 cm que puede obedecer a muy distintas causas y esencialmente al método de medición o el punto exacto donde se haya colocado la plomada o tomado la referencia, como parece apuntarse por la apelante.

No existe razón alguna que avale que uno u otro informe resulte más acertado en este extremo y en todo caso la sentencia apelada parte de que efectivamente el desplome existe, pero que, dado el tiempo transcurrido, resultaba patente que no estaba comprometida la estabilidad o estructura del inmueble, no obstante lo cual obligaba a la reposición a su estado originario de los pilares suprimidos, tal y como ha quedado ya anteriormente expuesto, de modo que, ni existe un error patente en la valoración de ese medio probatorio, ni pueden compartirse las descalificaciones contenidas en el recurso por parte del apelante sobre el informe pericial aportado de contrario.

Por otro lado, se entiende que no se hizo una valoración real de las pruebas periciales de esa parte, que afirmaban que la estabilidad de la estructura estaba seriamente comprometida. La valoración de los informes periciales se hace con arreglo a las reglas de la sana crítica en la sentencia y para ello se parte de evidencias objetivas, más allá del contenido de los informes periciales. En efecto, aun asumiendo que existe un desplome, la sentencia acertadamente señalaba que las afirmaciones de los peritos en el sentido de que la estructura estaba comprometida no estaban avaladas por cálculo o prueba de resistencia alguna, por lo que no podía conocerse cuál era el última instancia la causa real, el momento en que pudo producirse, pues podía tener su origen en la construcción del inmueble o por los movimientos de las propias estructuras, y que además lo único cierto es que había transcurrido quince años desde que se ejecutó la obra suprimiendo el pilar y se había reforzado la estructura en ese momento, por lo que parecía evidente que, de haberse comprometido la estabilidad del edificio, habría tenido que manifestarse durante ese tiempo, por todo lo cual, ya atendidas todas esas circunstancias, se consideró que no estaba debidamente acreditado ese hecho.

Pese a todo, la sentencia asumió que los pilares constituyen un elemento esencial en la estructura del inmueble, por lo que condenaba a restablecerlos, de modo que se hace un estudio y valoración conjunta de las pruebas, tiene en consideración los informes periciales de la parte apelante, pero resta credibilidad a sus afirmaciones sobre el compromiso estructural del inmueble, pese al desplome comprobado, en base a dos datos objetivos: el tiempo transcurrido y el reforzamiento de estructuras durante las obras de remodelación.

En consecuencia, no existe un error de valoración, sino que se hace una crítica razonable de la credibilidad de cada uno de los informes hasta alcanzar las conclusiones expuestas, que son íntegramente compartidas por este tribunal.

SEXTO.-Lucro cesante. En el cuarto fundamento del recurso se invoca la infracción del artículo 1106 del Código Civil al haberse rechazado la indemnización por lucro cesante reclamada en la demanda reconvencional. Se entiende que la sentencia incluyó un razonamiento arbitrario e ilógico al afirmar que no existía un nexo causal entre la imposibilidad de alquilar y la actuación del arrendatario. Frente a ello argumentaba la parte apelante que los desperfectos existentes en la entrega, según se reconoció en la propia sentencia, y los elementos estructurales afectados impedían que pudiese ser alquilado en condiciones de habitabilidad y seguridad. En base a ello, y asumiendo los propios hechos acreditados según la sentencia en cuanto a las deficiencias que debían ser reparadas, resultaba evidente el lucro cesante al no poder alquilarse el local.

Pues bien, efectivamente el hecho de que no se entregase en condiciones pactadas en local determinaría a priori la existencia de un perjuicio económico para la parte actora, siendo obligación de esta la determinación y prueba de los perjuicios sufridos. Para ello dos son las premisas de las que debemos partir: en qué momento estuvo en disposición de ejecutar las obras de reparación necesarias; y cuánto tiempo precisaría para ello. Entendiendo que, una vez recuperada la posesión y comprobó el estado del local, estaba ya capacitada para ejecutar las obras que fuesen necesarias, lo cierto es que, ante las discrepancias surgidas entre las partes, nada impedía a la reconviniente ejecutar las obras de reparación necesarias para volver a alquilarlo.

Hubiera bastado con un acta notarial que acreditase el estado del local o, en su caso, la elaboración de los informes periciales, momento a partir del cual podía haber ejecutado todas las reparaciones necesarias, sin perjuicio de que la reclamación que pudiera emprender contra la parte demandada reconvencional fuese de tipo económico por reembolso de sumas abonadas y previa compensación del importe de la fianza.

Por tanto, nada impedía a la parte actora haber ejecutado las obras, reclamar posteriormente el reembolso correspondiente, y de este modo poder volver a alquilar el local en el espacio de tiempo más corto posible. Sin embargo, no se hace así y no es hasta la interposición de contrario de la demanda reclamando el importe de la fianza cuando se formula demanda reconvencional con reclamación del lucro cesante. Ni siquiera entonces se acomete la reparación, sino que se interesa la condena a reparar a la parte contraria.

Obviamente, con esa reclamación, que es lo que se examina en la sentencia, no puede reconocerse un nexo causal entre la responsabilidad atribuida al Banco de Santander y el perjuicio económico sufrido, puesto que en ningún caso se ha acreditado qué ha podido impedir a quien disfrutaba de la posesión del local acometer esas obras y posteriormente reclamar el oportuno importe, con compensación de la fianza que obraba en su poder. Tampoco se ha desplegado prueba para determinar el espacio temporal que podía implicar la ejecución de esas obras, ni se han formulado pretensión alguna, aun de modo subsidiario, en tal sentido, por lo que ni existen las bases de hecho necesarias para que se le pudiera indemnizar en esos términos, ni se ha formulado una pretensión que pudiera ser atendida desde ese punto de vista por este tribunal, por lo que no puede ser estimado este motivo de recurso al concluir, tal y como hace la sentencia de primera instancia, que no se ha justificado una relación de causalidad entre el perjuicio económico, en los términos en que se ha formulado la reclamación, y la responsabilidad que se le ha atribuido a la entidad demandante.

SÉPTIMO.-Infracción de normas de procedimiento. El último motivo de recurso se centró en la infracción de normas de procedimiento en cuanto al valor de cosa juzgada del decreto de 20 de diciembre de 2018 que no admitió la prueba pericial de parte y la incongruencia ' extra petita'.

Debe comenzarse por señalar que una correcta exposición de los motivos del recurso hubiera exigido que se invocase con carácter previo la infracción procesal. En relación a la infracción procesal por vulneración de la cosa juzgada del decreto hemos de partir de la base de que en ningún caso el auto ha incurrido en una infracción de normas procesales, sino que, más bien al contrario, fue ese decreto el que se atribuyó competencias más allá de lo procedente en una resolución que venía a resolver un recurso de reposición contra una diligencia de ordenación que en la práctica determinaba la inadmisión de un medio de prueba.

En efecto, lo primero que debe tenerse en consideración es que el artículo 206LEC obliga a que se dicten autos cuando se resuelva sobre la admisión o inadmisión de pruebas, de modo que, al rechazar la aportación del informe pericial por no haberse procedido a un previo traslado de copias, se estaba denegando un medio de prueba, como terminó en efecto sucediendo durante la audiencia previa, al entender que no podía ser estimado ese medio probatorio al existir un previo decreto rechazando la aportación del escrito.

En consecuencia, ese decreto resolutorio del recurso de reposición implicó la infracción de ese precepto con manifiesta indefensión al no concederse siquiera a la parte la posibilidad de recurrirlo en revisión, puesto que se indicó que contra esa resolución no cabía recurso alguno.

De este modo se vulneró lo señalado en la sentencia de 5 de febrero de 2020, que consideró inconstitucional privar del recurso de revisión al decreto resolutorio del recurso de reposición, ya que se estaría privando a la parte de la posibilidad de que una cuestión tan esencial, y que afecta a la tutela judicial efectiva en su faceta relativa al derecho de defensa con los medios de prueba necesarios, sea examinada por el titular del órgano judicial, a fin de que pudiera examinar la procedencia de la unión de un medio probatorio como es el informe pericial. Su admisión o denegación deberá acordarse de manera motivada en un auto o en el curso de la celebración de la audiencia previa, en la cual se limitó a remitirse al decreto resolutorio del recurso de reposición sin ni siquiera conceder a la parte la posibilidad de instar el recurso de revisión contra ese decreto.

Si todo eso fuera poco, el decreto dictado infringió lo dispuesto en el artículo 231LEC y la doctrina que el Tribunal Supremo ha desarrollado en torno a ese precepto, pues expresamente se exige que se conceda a la parte, de existir plazo suficiente para ello, la posibilidad de subsanar el defecto, con los días que puedan restar para el cumplimiento del plazo o término legalmente previsto. No se hizo así en este supuesto, lo que determinaría la indefensión nuevamente de la parte demandante en cuanto a la capacidad de hacer valer sus medios de prueba, por lo que, ni existe un valor de cosa juzgada en el decreto dictado, pues debió permitirse el recurso de revisión ante el titular del juzgado, ni el auto dictado admitiendo la prueba con posterioridad ha incurrido en defecto procesal alguno, sino que, más bien al contrario, vino a subsanar las infracciones procesales previas con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

La segunda infracción denunciada en este último motivo de recurso se basa en la incongruencia ' extra petita' de la sentencia al incluir un pronunciamiento no solicitado por ninguna de las partes relativo a que el presupuesto de las obras lo debía realizar en fase de ejecución la parte reconvenida.

Se destacaba que no respondía a la solicitud de ninguna de las partes y que, en consecuencia, se incurriría en incongruencia ' extra petita'. Pues bien, tal y como ha quedado ya expuesto, la acción ejercitada en la demanda reconvencional no tenía un contenido económico, sino que interesaba la condena a ejecutar las obras de reparación necesarias, por lo que se trata de una condena de hacer no personalísima que, a priori, habrá de ser atendida por la parte condenada, en este caso la demandada por vía reconvencional.

Caso de no atenderse la obligación en el plazo que le puedan conceder para ello, procedería aplicar lo dispuesto en el artículo 706LEC. Por tanto, en relación a esta cuestión la sentencia incurrió, por un lado, en incongruencia, al recoger una condena diferente a la que se había solicitado en la demanda reconvencional, y, por otro lado, prescindió de lo dispuesto en este precepto, pues, en el caso de no darse cumplimiento en el plazo que se le otorgue a la ejecución de las obras a que viene condenada, no cabría que sean presupuestadas por la demanda reconvencional, como se acordó en la sentencia, sino que habrá de darse cumplimiento al trámite legalmente previsto en el artículo 706LEC. De ello se deriva que en este último y limitado aspecto ha de ser estimado el recurso de apelación en el solo sentido de suprimir ese inciso final en la sentencia, ya que en lo demás debe ser confirmada en todos sus términos.

OCTAVO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Edificio Ulises, S.L., representado por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra, contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Coslada, en autos nº 114/2017, seguidos entre dicho litigante y Banco de Santander, S.A., bajo la representación procesal del Procurador D. Javier García Guillén, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en el solo sentido de dejar sin efecto el inciso final de la sentencia que señala 'La presupuestación de estas obras las hará la parte reconvenida, en fase de ejecución, debiéndose aplicar a su pago el importe de la fianza', confirmándola en los restantes extremos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.