Sentencia CIVIL Nº 203/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 559/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00203/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 47 1 2018 0000789

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000420 /2018

Recurrente: Guillermo

Procurador: FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Abogado: ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ

Recurrido: EUROPAMUR ALIMENTACION, S.A.

Procurador: FRANCISCO DE ASIS BUENO SANCHEZ

Abogado: ANTONIO GARCIA MEDINA

SENTENCIA Nº 203

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 420/2018 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante Guillermo, representado por el/la procurador/a Sr/a. Aledo García y con la asistencia letrada del/la Sr/a. Martínez-Escribano Gómez, y de otra, como demandada, y ahora apelada Europamur Alimentación S.A., representada por el/la procurador/a Sr/a Bueno Sánchez y con la asistencia letrada del/la Sr/a. García Medina. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 30 de octubre de 2020 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Aledo García, actuando en nombre y representación de don Guillermo, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a Europamur Alimentación, S.A. de todas las pretensiones deducidas en su contra. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante interesando su revocación. Dado traslado a la otra parte, se formula oposición

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 559/2021 y se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.El litigio principia por demanda formulada por Guillermo contra Europamur Alimentación S.A en la que se impugna la valoración de las participaciones sociales de esta última entidad, titularidad del demandante, realizada por el experto independiente designado por el Registro Mercantil en diciembre de 2017 , tras el ejercicio por el actor del derecho de separación previsto en el art 348bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) anunciado en la junta de 22 de junio de 2017

En ella se sostiene que el valor razonable de las sociedad Europamur Alimentación S.A a los efectos del artículo 353 LSC es de 182.236.000 €, en lugar de los 113.936.661,81 € fijados por el auditor designado por el Registro (que supone un valor por acción de 55.851,30€) , y ,en consecuencia, que el valor de los derechos económicos del demandante en la sociedad ( 1,01 %, suma de los derivados de sus acciones y de la participación proporcional en las acciones en autocartera, art 148 a) LSC) asciende a 1.841.492,60 € y no los 1.150.536,78 € que establece el auditor, ya abonados por la sociedad , de modo que reclama la diferencia cifrada en 690.955,82 € .

2. En la contestación a la demanda, Europamur Alimentación S.A, mercantil dedicada a la venta y distribución al por mayor y por menor de productos de limpieza, alimentación y perfumería, opuso la caducidad de la acción de nulidad ejercitada y en cuanto al fondo del asunto, que el informe emitido por el experto independiente era válido, al ajustarse a la lex artis.

3. La sentencia desestima la demanda. Después de desestimar la excepción de caducidad de la acción de impugnación, al entender que no es de aplicación el plazo de tres meses del art 1.690 del Código Civil, analiza el informe de valoración y las distintas periciales y concluye que ' el informe del experto independiente refleja un valor razonable. O, dicho de otro modo, la parte actora no ha conseguido probar un error patente en el informe de don Narciso'

4.Frente a la sentencia se alza la parte demandante que invoca, en extracto, error en la valoración de la prueba por no apreciar que es indebido el informe del experto independiente, al infravalorar de las acciones

5.La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución apelada, por considerarla acertada.

Segundo. - La delimitación de la apelación. La caducidad.

1. Un exhaustivo estudio de los límites de la congruencia en la apelación y la reducción del ámbito de lo discutido en la primera instancia por consentir alguna de las partes en la desestimación de alguna de sus peticiones o excepciones, se contiene en la Sentencia del TS de 19 de mayo de 2016, que indica que la solución ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver las pretensiones alternativas a aquélla que ha sido estimada (o excepción invocada), o se haya entrado a conocer y se haya desestimado la pretensión o pretensiones alternativas a aquélla que ha sido estimada ( o excepción alegada )

En el primer caso, cuando no hay pronunciamiento expreso (que aclara que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), razona que

« es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante (aunque parece una errata) debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva.

[...]

Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009 , 432/2010, de 29 de julio , 370/2011, de 9 de junio de 2011 , 977/2011, de 12 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre ».

En cambio, en caso de que haya pronunciamiento expreso indica que es

«necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandante que vio expresamente desestimada la pretensión alternativa, aunque se le hubiera estimado otra de las pretensiones formuladas, cuando la parte contraria apela la sentencia. Lo mismo ha afirmado respecto del demandado que ha visto expresamente desestimada la excepción de prescripción

[...]

La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandante no podría recurrir pues la demanda fue estimada, pese a la expresa desestimación de la pretensión subsidiaria) resulta superada cuando el demandado formula recurso y el demandante puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su pretensión subsidiaria en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandado. La formulación del recurso por el demandado que vio estimada la pretensión principal ejercitada contra él, hace surgir el gravamen del demandante que vio desestimada su pretensión subsidiaria (de ahí que las sentencias de esta sala 108/2007, de 13 de febrero , y 532/2013, de 19 de septiembre , hablaran de la existencia en tal caso de un 'gravamen eventual') y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión»

2. En el caso presente, ante el silencio de la LSC acerca del plazo de impugnación del informe del experto independiente designado ex art 353, la demandada estima en la contestación caducada la acción por transcurso del plazo de 3 meses del 1690 CC previsto en sede de sociedad civil. El Juzgado lo descarta, con invocación de la SAP de Madrid, sección 11ª, de 13 de diciembre de 2017 .Aunque la posterior sentencia de la Sección 28ª, especializada mercantil, se decanta por el plazo de 3 meses , con una pluralidad de argumentos, no podemos plantearnos su aplicación por razones procesales, según lo antes razonado, dado que la demandada no ha impugnado la desestimación del motivo defensivo, que fue expresamente rechazado en la instancia, sin que valga indicarlo en la oposición. Debía haber impugnado, y al no hacerlo, su desestimación deviene consentida, sin que sea suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Así lo dice la STS 481/2010, de 25 de noviembre

Tercero. - La impugnación de la valoración del experto designado registralmente

1.La sentencia, al margen de extractar las posturas de las partes y del informe de valoración y dictámenes periciales, centrado en el particular relativo al riesgo y su relevancia en la valoración final, descarta la demanda por lo siguiente 'No resulta ilógico pensar, como sostienen los peritos de la actora, que mayor inversión mayor venta y por tanto mayor valor de la empresa.

Sin embargo, el concreto caso de Europamur exige tener en cuenta otra perspectiva de las inversiones.

Relató don Narciso que mantuvo reuniones con la dirección de la empresa para comprobar las expectativas de crecimiento del sector (tasa de rentabilidad y prima de riesgo).

Describió el mercado que se mueve Europamur como un sector muy maduro.

La mercantil demandada tiene por objeto la distribución alimenticia, de productos sanitarios y droguería. Compite en un mercado con pocos intervinientes y de mucho peso: Lidl, Carrefour, Mercadona.

Resulte plausible, como mantiene el experto independiente que el crecimiento en este tipo de sectores sólo sea posible por fidelización de clientes. Y en el caso de Europamur, debe tenerse en cuenta que tiene un cliente con un peso específico: Superdumbo, del que depende de un 30% de su facturación. El perito de la demandada hace referencia al mercado local con escasas expectativas de crecimiento. Don Narciso manifestó que en Murcia ya no se puede crecer más y de ahí la necesidad de invertir en mayor infraestructura, e incluso en robotización y digitalización. Hizo hincapié en el cada vez más extendido mercado de comidas preparadas y envasadas, en el que no interviene la demandada, así como en la venta on line. Resulta por tanto razonable acometer esa inversión en años venideros, cuanto menos en nuevas instalaciones.

Y con estas inversiones de 10,5 millones de euros, se puede mantener un crecimiento del 2% con reducción de la prima de riesgo.

Es de tener en cuenta en este sentido que el perito don Juan Miguel es partidario de incluir en las NOF la logística, incidiendo en que si se adquiere un inmueble para alquilarlo no ha de incluirse este en las NOF (minuto 28:58). Pero el caso es que los terrenos objeto de inversión, tienen por finalidad constituirse en nuevas instalaciones, por lo que su inclusión en las NOF estaría justificada.

Todas estas circunstancias que concurren en la empresa y en el mercado que se mueve, la mayor inversión es imprescindible para mantener la posición que se ostenta, más que para poder realizar más ventas. Ello es acorde al principio de empresa en funcionamiento que inspira la valoración de la empresa.

Y si se eliminan las inversiones financieras de las NOF, no se pueden mantener los demás parámetros como han hecho los peritos de la actora. No se puede mantener la misma prima de riesgo, porque ésta necesariamente debería aumentar, afectando al valor de la empresa por disminución.

E igual ocurriría con el valor residual, que se reducirá atendiendo a la mayor prima de riesgo.

Se acredita por tanto que el informe del experto independiente refleja un valor razonable. O dicho de otro modo, la parte actora no ha conseguido probar un error patente en el informe de don Narciso. '

2. En el recurso - prescindiendo de la remisión genérica a lo dicho en la demanda, por improcedente - se discrepa del informe del experto designado por el registro mercantil. A pesar de la falta de sistemática y claridad, entre otras cosas, por su reiteración, deducimos que el argumento central, sin perjuicio de otras cuestiones secundarias, se refiere a la trascendencia de las inversiones en la determinación del valor residual o terminal de la sociedad.

Se sostiene que el informe del experto independiente no normaliza el último flujo de caja, dado que unas inversiones puntuales y extraordinarias de 20 millones de euros para unas nuevas instalaciones, circunscritas a los ejercicios 2019 y 2020, se mantienen incorrectamente a perpetuidad, e imputa que, para justificar ese error, en el acto de la vista el experto independiente transforma esas inversiones inmobiliarias en unas inversiones operativas a realizar en todos los años de vida de la empresa.

Se admite expresamente en el recurso que los peritos de la parte demandante no cuestionan los otros parámetros que utiliza el experto designado ( Narciso) relativos a tasa de riesgo, beta y factor de crecimiento, incluido también las inversiones de 10.5 millones para los ejercicios 2019 y 2020, limitándose la discrepancia en mantener esa inversión puntual y extraordinaria en los años sucesivos de forma indefinida, que se tilda de ' algo que es obviamente imposible y fuera de cualquier realidad y lógica económica'Ello conduce, a su entender, a determinar un valor erróneo de la empresa, al consagrar la hipótesis de que la empresa generaría flujos libres de caja en menos de 10 millones de euros al año.

Reitera que el error se produce cuando para estimar los flujos de los años 2021 y siguientes, toma como punto de referencia el flujo del año 2020, donde están descontadas las inversiones extraordinarias de 10.000.000 euros, por lo que vuelve a considerar que en el año 2021 y sucesivos hay que seguir invirtiendo 10 millones cada año. El flujo correcto entiende que tendría que ser tomando como importe del ejercicio estimado 14.921.000 euros en vez de los 4.921.000 euros del informe del experto, y manteniendo el resto de los factores, la valoración de la empresa según la pericial de parte arrojaría una valoración superior, cuyos derechos económicos correspondientes al actor daría lugar a la cantidad estimada en la demanda (1.841.492,60 €)

Valoración del Tribunal

3. El art 353.1 LSC dedicado a la valoración de las participaciones o de las acciones del socio, prescribe que

«A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración».

Sobre este 'valor razonable 'y la posibilidad de impugnar judicialmente los informes elaborados por los expertos independientes para la valoración de las acciones/participaciones sociales, su objeto y alcance, atendida su naturaleza de 'arbitradores legales', es habitual la cita de la STS 320/2012, de 18 de mayo, cuyas consideraciones extractamos

a) El carácter complejo y aproximado del valor razonable

'1º) La inexistencia de un 'valor real' de acciones y participaciones sociales, habida cuenta de los múltiples factores que pueden influir en su determinación, -singularmente en el caso de sociedades cerradas, en las que la dificultad o imposibilidad de desinversión por parte del titular las aleja de la consideración de bienes fungibles intercambiables fácilmente por dinero en un mercado libre,- fue determinante de que en la redacción dada a los artículos 32.2 y 100.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa y por la Ley 44/2002, de 22 noviembre, de Reforma del Sistema Financiero, se hiciese referencia al 'valor razonable', y de que pueda afirmarse que no existe una cifra precisa y exacta que, a modo de simple operación matemática, permita fijar un valor único y cierto -la sentencia 87/2010, de 9 de marzo , indica que 'exige una valoración contable compleja, supone, según se dijo, una aproximación a la certeza conforme a reglas de experiencia, lo que, obviamente, no es otra cosa que un juicio razonable para la obtención del valor real'-.

b) Valor razonable no es equivalente al determinado por el experto independiente

«1) Que, la designación del auditor se rodea de ciertas garantías tendentes a potenciar su imparcialidad, pero que, desde luego, no aseguran el acierto; y 2) que lo que la norma atribuye ... es el derecho a obtener el 'valor razonable' de las participaciones 'valoradas por el auditor de cuentas' designado por el Registrador Mercantil, no el 'valor fijado por el auditor designado', coincida o no con el razonable».

c) La naturaleza del experto independiente

«En definitiva, pese a que el apartado 10.b.5 de la resolución que fija la forma técnica para la valoración de acciones de 23 de octubre de 1991 le califica como 'arbitro en la determinación del valor de transmisión o reembolso de las acciones' : 1) Mediante la designación del Auditor por el Registrador Mercantil se da paso, como correctamente califica la sentencia recurrida y hemos declarado en la sentencia 926/2007, de 21 de septiembre , a la figura del arbitrador legal, figura distinta a la del árbitro, ya que, como precisa la sentencia 765/2010, de 30 de noviembre , ' este último resulta encargado de dirimir una cuestión entre las partes, mientras que el arbitrador, desempeña una función por encargo de las partes' ; y 2) no se cumple el objetivo perseguido por la norma -determinar el valor razonable de las participaciones y a la postre su precio- sólo porque se haya seguido el procedimiento fijado para la designación del Auditor por el Registro Mercantil, ya que con ello se garantiza la independencia del mismo y la titulación adecuada para la función que se le asigna, pero no prejuzga el acierto del informe»

d) La impugnabilidad del valor fijado por el experto independiente (antes auditor).

« Condicionado por la finalidad de la norma -determinar el valor razonable-, el arbitrador no tiene libertad para fijar el que considere procedente a su libre albedrío y con independencia de que fuere razonable o no, ya que la Ley excluye el merum arbitrium e impone el deber de estar a lo 'razonable' de acuerdo con las reglas de la ciencia exigibles en el desempeño del encargo (en este sentido, sentencia 118/2010, de 22 de marzo ) o, como indica la sentencia 87/2010, de 9 de marzo , 'queda sujeto a observar un criterio objetivamente adecuado al criterio normal dentro del sector de la comunidad en que se realiza la determinación'.

31. Lógica consecuencia de lo expuesto es que la valoración efectuada por el auditor sea susceptible de impugnación ante los Tribunales (en este sentido, sentencia 87/2010, de 9 de marzo , y las en ella citadas). Afirmó la sentencia de 10 de marzo de 1986 , con referencia al arbitrador a que se refiere el artículo 1447 del Código Civil , que 'a pesar de que ese precepto no regula la posibilidad de impugnación como lo hiciera el derecho histórico (Partida Quinta, título quinto, ley noventa: «... e si éste, en cuya mano lo meten, señalase el precio desaguisadamente, mucho mayor o menor de lo que vale la cosa, entonce deve ser enderecado el precio según alvedrío de omes buenos»), tanto la doctrina científica, que acude por analogía al artículo mil seiscientos noventa del propio Código, como la Jurisprudencial contenida en las sentencias de veintiuno de abril de mil novecientos cincuenta y seis y veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y seis , dan paso a la posibilidad de tal censura'- La sentencia 822/2006 , de 1 de septiembre , declaró que ,'la llamada a la equidad no es autónoma, sino ligada a la desviación de las instrucciones señaladas por las partes a los arbitradores' . En resumen, hay que tener en cuenta que -en este caso el mandato legal (que no instrucción de parte) consiste en 'valorar' las participaciones, lo que tiene un componente objetivo muy superior al de 'fijar el precio' regulado en el artículo 1447 del Código Civil , aunque a la postre la valoración tenga como objetivo fijar este-. Por ello no será admisible un valor que no sea el razonable, sin necesidad de manifesta iniquitas ' (manifiesta iniquidad) o de una actuación de mala fe.»

Ideas que se consolidan en la STS 635/2012, de 2 de noviembre (asunto Corte Inglés), con la determinación del ámbito de control y la posibilidad de sustitución del valor fijado por el experto

«Este control necesariamente comprende tanto el examen de la concordancia de las operaciones desarrolladas con el método escogido por el auditor, como el de la propia razonabilidad de éste en función de las circunstancias concurrentes y, en concreto, de la fiabilidad o no de la utilización de un método 'estático' para la valoración de acciones de una sociedad que explota una empresa en funcionamiento.

[...]

...el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte.»

En la sentencia de la AP de Madrid de 29 de julio de 2008 se incide en el ámbito del juicio de impugnación en los términos siguientes:

«el informe emitido por el auditor no es un medio de prueba, sino que es el objeto de la prueba. En principio, el hecho de que el informe haya sido emitido por el auditor de cuentas designado conforme al procedimiento estatutario(aquí sería el legal) ... le dota de una presunción de corrección que es la parte que lo impugna quien ha de destruirlo. No se trata, pues, de que el órgano judicial opte por el dictamen que le resulte más convincente, como se dice en la sentencia apelada, sino que valore si las alegaciones y las pruebas realizadas en el proceso sirven para desvirtuar el citado informe del auditor, en el sentido de considerar que no ha sido emitido respetando las exigencias de la 'lex artis', respetando el margen de arbitrio propio de su carácter de 'arbitrador'. Y, caso de ser así, si existen en autos elementos suficientes para sustituir la fijación del valor real contenida en el informe del auditor por otra más ajustada a lo que resulta de la norma societaria y de auditoría.

Estas ideas se recogen en al SAP de Asturias de 30 de junio de 2009 y SAP de Valladolid, de 28 de abril de 2009, citadas por las partes, y se reiteran en la sentencia de la Audiencia madrileña de 23 de diciembre de 2009 (que es la después enjuiciada en la STS 635/2012), así como en la de 5 de julio de 2019

«se trata de valorar si las alegaciones realizadas y las pruebas practicadas en el proceso sirven para desvirtuar el informe del auditor, en el sentido de considerar que no ha sido emitido respetando las exigencias de la lex artis, respetando el margen de arbitrio propio de su carácter de arbitrador. Y, en caso de que no se respeten tales exigencias, si existen en autos elementos suficientes para sustituir la fijación del valor razonable contenido en el informe del auditor por otro más ajustado a lo que resulta de la norma societaria y de auditoría».

4. Vemos, pues, que, admitida la impugnabilidad del informe del experto independiente del art 353LSC, lo que se trata es de verificar si el mismo se ajusta a las exigencias de la lex artis, con respeto al margen de arbitrio propio de su carácter de arbitrador en la determinación del 'valor razonable' de las acciones, habida cuenta de los múltiples factores que pueden influir en su determinación, -singularmente en el caso de sociedades cerradas.

Para ello resulta relevante la Resolución de 23 de octubre de 1991 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la que se publica la norma técnica de elaboración del informe especial sobre valoración de accione, que establece, 'a efectos orientativos', cuatro métodos de valoración, considerados como más usuales o generalmente utilizados, que son : a) valor de cotización en bolsa; b) valor del activo neto real; c) valor de capitalización de resultados; y d) valor actual de flujos monetarios netos. Métodos que pueden ser aplicados, en función de las circunstancias y especialmente de la disponibilidad de información histórica y/o prospectiva, individualmente o combinados entre sí.

5. Aquí el experto independiente ha utilizado el último de estos métodos que la norma técnica contenida en la resolución del ICAC lo define como 'suma del valor actual de todos los flujos futuros de tesorería esperados de la Sociedad; todo ello descontado en el momento de la evaluación'

Frente a un método estático (basado en el valor contable de los fondos propios, corregido por las plusvalías o minusvalías que pudieran ponerse de manifiesto en los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad a la fecha de referencia), el elegido otorga un valor a la sociedad que depende de la capacidad de la misma para generar flujos de dinero futuros, que fija el valor total de la sociedad en 113.936.661,80€ a 31 de diciembre de 2016. Descarta con ello el método estático, que arrojaría un valor total de 48.847.870,76 € y el método basado en múltiplos (que mide el valor de la empresa por analogía con el valor de mercado de otras compañías comparables, atendidas algunas magnitudes financieras como venta, EBITDA...), que representaría una valoración entre los 115.170.000 € y los 126.000.000€

6.No es objeto de controversia ni la adecuación del método elegido por el experto independiente ni la fecha de referencia para su valoración ( sin que se cuestione si era o no las más cercano al momento de comunicación de la separación, que es el que ha reseña la STS 4/2021, de 15 de enero).La divergencia se centra es si es procedente para la obtención de los flujos libres de caja partir de unos resultados estimados del ejercicio 2020 en los que se ha descontado como inversiones en activos fijos 10,5 millones de euros.

7. La tesis del recurso es que ello no es correcto, pues solo deberían computarse 500.000€ como inversiones constantes, al responder 10 millones a unas inversiones inmobiliarias puntuales. Se apoya en que el informe del experto, dentro de la estimación sobre los estados financieros de los ejercicios 2017-2020, como hipótesis de trabajo en lo que aquí interesa, indica (páginas 23-24):

'Se ha estimado una inversión ordinaria media anual de 500.000 euros en inmovilizado material. Asimismo, y tras conversaciones con la Dirección se ha considerado para poder aumentar el nivel de actividad, hay prevista la inversión y construcción de un centro logístico en los terrenos que posee la Sociedad con una inversión estimada inicial en los proyectos de reparcelación y construcción de unos 20 millones de euros, dicha inversión será autofinanciada por la Sociedad y se estima realizar entre 2019-2020. Dicha inversión es necesaria para seguir siendo competitivos en el sector de la distribución alimentaria, siguiendo las políticas de inversión y modernización de las grandes cadenas de distribución alimentaria'.

8. El experto independiente en el acto del plenario justifica ese importe de inversiones que no se refiere a inversiones constructivas (de 'ladrillo' como gráficamente dice) y aclara que las restantes variables tomadas en consideración para fijar el valor terminal (tasa de crecimiento y la prima de riesgo) están en función de unas inversiones de 10,5 millones anuales.

Tras el visionado del juicio, debemos reseñar que expone que estas importantes inversiones son necesarias para poder predicar la tasa de crecimiento futuro asignada del 2% anual y una prima de riesgo del 1,1% , al tratarse el mercado en el que opera la mercantil de un mercado maduro, limitado geográficamente (Murcia y Alicante), con una fuerte competencia de grupos de distribución potentes, con mención a las exigencias de robotización, digitalización , trazabilidad de los productos y adaptación al comercio on line que tiene la empresa, y si se pretende su expansión territorial , también nuevos centros logísticos. A ello añade la estructura de la clientela, con una fuerte presencia de un cliente vinculado (NAGARMUR SL, los supermercados SUPERDUMBO) y otros (pequeños comercios) en peligro de desaparición

Reseña que acoger un volumen de inversión anual menor implicaría también la modificación de la tasa de crecimiento futuro aplicada y la prima de riesgo y el riesgo específico de la empresa asignado. A modo ejemplificativo, indica que, con una inversión anual de 3 millones, la tasa de crecimiento sería del 1% y la prima de riesgo del 1,3%, de modo que la valoración de la empresa arrojaría un resultado menor que el estimado

Explica que cuantifica en 10,5 millones porque estima que es preciso una fuerte inversión en el futuro para asegurar la supervivencia y crecimiento de la empresa en el mercado y que ese importe era el que aparecía como asumible por la compañía, como lo revelaba la certificación que recogía una inversión proyectada de 20 millones en dos ejercicios

9. Aunque la redacción del informe pudiera generar dudas, estas se aclaran en el acto del juicio, y no se aportan datos bastantes que nos permitan afirmar que en esa estimación proyectada haya incurrido el experto independiente en una infracción de la lex artis cuando todos están conformes que estamos ante mercados maduros y que son precisas inversiones para poder mantener el crecimiento

La presunción de corrección no ha sido destruida por quien la impugna, recordando que no se trata de elegir el dictamen pericial que se estime más convincente, sino verificar si el informe del experto independiente, cuya imparcialidad se presume por el nombramiento reglado objetivo, respeta las exigencias de la 'lex artis', con el margen que tiene por su carácter de 'arbitrador'. Es cierto que parte de un nivel de inversión alto (10,5 millones anuales), pero no hay prueba objetiva que nos permita sostener que no es ajustado a la tasa de crecimiento futuro anual aplicada y a la prima de riesgo y el riesgo específico de la empresa asignado. Unos y otros están interrelacionados, pues siquiera hay prueba que lo contradiga, y no parece cuestionarse que sin inversiones no hay crecimiento ni futuro en ese tipo de mercado

10. Al respecto de ello, las quejas sobre la 'absoluta arbitrariedad' del informe del experto y pérdida de toda 'su imparcialidad y objetividad' según el recurso por incluir unas inversiones tan importantes cuando no existe plan de negocios y dar por bueno lo que le dice la compañía, no se comparten, pues para incluir ese nivel de inversiones no es una exigencia legal la previa aportación de un plan de negocio documentado, más allá de que no se duda de que el experto sí interesó de la compañía los datos que estimó preciso. A ello adicionar, como apunta la apelada, que no cabe confundir entre las inversiones a medio plazo (las inversiones previstas en el centro logístico), con las inversiones necesarias durante la vida de la sociedad para asegurar su posición y crecimiento en el mercado

Tampoco es concluyente de la arbitrariedad imputada que la cifra de inversiones sea 10,5 millones, pues el experto explica que se acogió ese importe por considerar que era necesaria una fuerte inversión en el futuro para asegurar el crecimiento de la empresa y aparecer como asumible por la compañía

Finalmente, inferir parcialidad del experto cuando dice que según el método del dividendo esperado del minoritario el valor sería inferior, no solo es un juicio de intenciones inasumible, sino que, al contrario, lo que revela es que el informe ha descartado métodos de valoración más favorables para la sociedad

11. De igual modo carecen de entidad las alegaciones a que las inversiones de inmovilizado previstas para el ejercicio 2019, que correspondían a 10 millones de euros, no se han hecho. Aunque en las cuentas anuales de ese ejercicio 2019 se deja constancia (informe de gestión) que sin ser las opciones óptimas y deseadas, la adquisición en el ejercicio 2018 de unas naves industriales ha supuesto un incremento en los metros operativos de almacenaje y que se continúa considerando como opción definitiva construir un nuevo centro logístico y de ventas, ello no permite deducir que la valoración hecha por el experto independiente haya sido incorrecta, por la sencilla razón que para verificar su corrección debe estarse a los datos e informaciones disponibles en el momento de emisión .Lo contrario será incurrir en un sesgo retrospectivo inaceptable. En este sentido SAP de Valencia, Sección 9ª, de 17 de julio de 2019, con cita de la SAP de Madrid de 29 de septiembre de 2005 y STS 87/2010, de 9 de marzo

Ello vale también para las alegaciones sobre el desvío del crecimiento de la empresa estimado en 2018 y 2019 en relación con el reflejado en esas cuentas; queja que, además, es inconsistente y contradictoria cuando no se cuestionaba la estimación del informe del experto en estos particulares

Cuarto. - Otras alegaciones secundarias

1.Con ánimo de exhaustividad, y a fin de agotar la respuesta judicial y evitar solicitudes de complementación, reseñar que las restantes alegaciones vertidas en el recurso no desvirtúan lo anterior por su carácter secundario o accesorio y prescindible.

En primer lugar, la valoración de D. Juan Miguel (doc. nº 12) que confunde el objeto de la pericia y además contiene una valoración a fecha diversa (31.12 .2014), siendo erróneo el propio planteamiento del informe pericial de la actora (de Abel) de cotejar el valor fijado por el experto con el del Sr Juan Miguel

En segundo lugar, la crítica al dictamen pericial de la demandada (emitido por el Sr. Apolonio) no es relevante, pues lo que procede es determinar si el experto independiente se aparta de la lex artis, por lo que ese segundo informe del Sr. Abel poco aporta, sin que en esta alzada se haya suscitado cuestión sobre su admisibilidad desde el punto de vista procesal

En tercer lugar, los datos de crecimiento del grupo empresarial del que forma parte la sociedad demandada, cuya matriz se identifica como ANALPE S.L, a los que, además, ninguna mención se hacía en la instancia

En cuarto lugar, la trascripción de apartados del informe del Sr. Abel que resumen un estudio doctrinal relativa al cálculo del valor residual (que según la apelada se corresponde con un TFG publicado en una universidad) , dado que después se viene a asumir la estimación del informe del experto independiente, con las modificaciones derivadas de la minoración de las inversiones. De igual modo en cuanto a las referencias al NOF (necesidades operativas de fondos)

2.Por último, aunque al no existir pruebas bastantes para desvirtuar el informe de valoración del experto, no es posible sustituir la fijación del valor razonable contenido en el mismo por la alternativa planteada por el recurrente, a mayores nos resulta difícil de admitir la 'razonabilidad 'del valor propuesto por el dictamen pericial del actor. Ello es así porque se sustenta en las mismas variables que el informe del experto, pero sin tener en consideración el nivel de inversión. Que la modificación sensible del nivel de inversión no afecte a las restantes variables, como viene a sostener por el perito de parte y se pretende en el recurso, se nos antoja una hipótesis poco creíble, y huérfana de explicación coherente en el dictamen, no suplida en el acto del juicio.

Quinto - Costas de la segunda instancia

1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar el recurso interpuesto por Guillermo contra la sentencia de 30 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia y debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante

Procede la pérdida del depósito para recurrir y dese el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012