Sentencia Civil Nº 204/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2194/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 2194.13

Nº. Procedimiento: 1095/08

Juzgado de origen: Mercantil 1 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 26 de marzo de 2014

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1095/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Sevilla, promovidos por Dª. Visitacion , representada por el Procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara Cano, contra la entidad Agroganadera San Gabriel S.L., representada por la Procuradora Dª. Eva María Mora Rodríguez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 25 de mayo de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara en nombre y representación de Dª Visitacion contra AGROGANADERA, S.L.absuelvo libremente a la parte demandada de la demanda contra ella promovida, condenado a la parte actora al pago de las costas.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por acuerdo de la Sala se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 26 de Marzo de 2013, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandante contra la sentencia de instancia que desestima la acción deducida en la demanda sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la sociedad mercantil AGROGANADERA SAN GABRIEL S.L. celebrada el 13 de septiembre de 2008.

Dos motivos de nulidad de la Junta adujo la actora en la demanda, más otro con carácter subsidiario de anulación del punto dos del orden del día consistente en la 'remodelación del Consejo de Administración'. Y en ellos vuelve a fundamentar el recurso de apelación. El primero sustenta la nulidad de la Junta en el defecto de la convocatoria consistente en que la convocatoria a tres de los socios (el esposo de la demandante y sus dos hijos) se hizo sin observar el plazo que debe mediar entre la convocatoria y la celebración. El segundo en el defecto de la convocatoria consistente en que se omitió la referencia a que el socio tiene derecho a examinar la documentación que sería sometida a la aprobación de la Junta general en relación con aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2007. Y el tercero se apoya en la infracción del artículo 4 de los Estatutos de la sociedad que, según entiende la apelante, establece el nombramiento obligatorio de los cargos de presidente, vicepresidente, tesorero y secretario, es decir, de cuatro cargos, siendo imposible que el Consejo reduzca a tres sus miembros.

SEGUNDO.- El primer motivo de nulidad de la Junta ha de ser rechazado. Establece el art. 46.3 de la LSRL que entre la convocatoria y la fecha de celebración de la Junta deberá existir un plazo de al menos quince días. Y en caso de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiese sido remitido el anuncio al último de ellos. Por su parte el art. 6 de los Estatutos sociales dispone que 'entre el envío de la carta convocando a la Junta y la celebración de ésta deberá existir, al menos, un plazo de quince días contados desde la fecha en que se hubiera remitido la última de las cartas a los socios, excluyéndose del cómputo el día del último envío de carta y el día señalado para celebrar la junta'.

Consta en los folios 110, 111, y 112 de las actuaciones la documentación consistente en las cartas certificadas con acuse de recibo enviadas el día 25 de agosto de 2008 a D. Celso (marido de la actora), D. Luis Francisco y D. Alexander (hijos de la actora). Las dos primeras entregadas los días 5 y 10 de septiembre respectivamente, y la tercera al estar ausente su destinatario le fue dejado el aviso para que la retirase en la oficina de correos, cosa que D. Alexander no hizo. En la Junta de 13 de septiembre estuvieron presentes tanto D. Celso como D. Luis Francisco , éste representado por su padre.

Es evidente que la convocatoria respetó el plazo de quince días legal y estatutariamente exigido, pues el cómputo del plazo se inicia al día siguiente de la remisión de la carta certificada con el anuncio de convocatoria a los socios. El plazo no se computa desde la recepción de la comunicación por los socios, como equivocadamente entiende la apelante. Por otro lado, D. Celso y D. Luis Francisco estuvieron presentes en la Junta, y D. Celso si no compareció fue porque no quiso ya que también se le mandó la carta certificada a su domicilio, se le dejó aviso de recogida en Correos, no pasó a retirarla, y teniendo la vinculación familiar que tiene con los otros socios que sí que asistieron a la junta (padres y hermano), resulta evidente que tuvo que tener pleno conocimiento de la convocatoria. Es más, a D. Celso se le envió el 10 de septiembre un email que le comunicaba la celebración de la Junta el 13 de septiembre (folio 106 de las actuaciones). Así pues, en el supuesto de que no llegara a enterarse de la convocatoria sólo a su propia dejadez y despreocupación sería imputable.

Por lo demás, ninguno de estos tres socios ha impugnado la Junta, careciendo la demandante de legitimación para alegar en su nombre un defecto en la notificación de la convocatoria a los mismos.

En definitiva, la convocatoria respetó el plazo establecido. En cualquier caso lo decisivo no es la fecha de la recepción de la comunicación, sino la de remisión de la misma, y todos los socios tuvieron conocimiento de la fecha, hora y lugar de la celebración de la Junta General.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de nulidad alegado por la apelante, fundado en la omisión en la convocatoria del derecho del socio de examinar a documentación referente a las cuentas anuales del ejercicio 2007.

Es evidente que la convocatoria adolecía de este defecto. El artículo 6 de los Estatutos dispone que 'si en el orden del día figurase la aprobación de cuentas anuales de un ejercicio social, figurará, además, en dicha carta la advertencia sobre el derecho que asiste a los socios para obtener de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a su aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuenta'. Pero al margen de que los socios D. Alexander y D. Luis Francisco recibieron por email remitido el 10 de septiembre la documentación relativa a las cuentas a la par que se les informaba nuevamente de la convocatoria de Junta el día 13 de septiembre (prueba documental al folio 106 de las actuaciones), lo cierto es que lo que denuncia la demandante es un defecto formal de la convocatoria, no que se haya vulnerado o desconocido su derecho de información mediante actos de la sociedad de denegación de la información solicitada por el socio, entre otras cosas porque la demandante como miembro del consejo de administración que era tenía conocimiento de la documentación relativa a las cuentas anuales, como resulta del acta de la Junta (folio 20 de las actuaciones), en la que Dª Visitacion manifestó que en la reunión del consejo de administración 'expuso sus razones para oponerse a la aprobación de las cuentas anuales', manifestación inequívoca de que las conocía.

Al respecto hemos de puntualizar que los administradores sociales no ostentan un derecho de información sino que al contrario tienen un deber de estar informados ex artículo 127 de la Ley Sociedades Anónimas . En la interpretación del artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , destaca la doctrina científica el carácter individual del deber/derecho de información, al atribuir el deber de informarse, a cada uno de los administradores, con independencia de la forma en que esté organizada la administración (único, administradores con facultades mancomunadas o solidarias, o consejo). Cada consejero tiene la obligación personal de informarse y el correlativo derecho a que le informen, indicando la doctrina que se trata de un deber/derecho que, al igual que el resto de deberes (de fidelidad, lealtad o secreto) se impone singularmente a todo administrador, pues forma parte inescindible de la diligencia con que cada uno de ellos debe conducirse en el desempeño de su cargo y de la consiguiente responsabilidad personal. En este sentido, el actual artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.

Pues bien, consistiendo el motivo de impugnación en la omisión de tal defecto formal de la convocatoria, como decíamos, lo cierto es que tal irregularidad carece de relevancia en este caso ya que el art. 6 de los estatutos sociales exige que se efectúe tal advertencia en la convocatoria si en el orden del día figura la aprobación de cuentas, y la Junta General decidió retirar del orden del día el punto 1º relativo a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2007, a la vista de esa falta de advertencia en la convocatoria.

CUARTO.-El último motivo de la apelación se basa en la anulación del punto 2 del orden del día sobre remodelación del Consejo de Administración que quedó compuesto por tres miembros, D. Jose Francisco , D. Juan Ignacio y Dª Blanca .

El art. 4 de los estatutos sociales dispone que el consejo de administración estará integrado por un mínimo de tres miembros y un máximo de doce, cuyo número concreto determinará la Junta General.

En este caso la Junta aprobó por una mayoría de 85'69% del capital social que el número de consejeros fuese de tres. El acuerdo es plenamente válido y adecuado a lo que establecen los estatutos sociales.

Alega la apelante que el art. 4 de los estatutos dice que el consejo de administración nombrará de su seno un Presidente, un Vicepresidente, un Tesorero y un Secretario, por lo que el número mínimo es de cuatro miembros. Argumento simplista donde los haya, porque el hecho de que se hayan de ejercer esas cuatro funciones en la sociedad no es incompatible con que el consejo de administración tenga tres miembros pues un mismo consejero puede compatibilizar dos de los cargos. Como así sucede en este caso. Acumulación de cargos que es plenamente legal por cuanto sólo aquello que las normas no permiten está prohibido. Cuando no hay una previsión estatutaria que regule la refundición de cargos, es perfectamente posible acumular dos funciones en un mismo consejero, pues es obvio que no hay previsión normativa que lo impida.

Por otro lado, sólo son anulables los acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad ( art. 115 LSA ), no los que lesionen el interés particular de algún o algunos socios. El acuerdo de reducción de miembros del consejo de administración no es contrario al interés social, sino más bien beneficioso. En una sociedad de las características de la demandada no parece que para su operatividad y correcto funcionamiento sean precisos más miembros en el consejo de administración. Pero en todo caso esto es algo que los socios deben decidir por mayoría, y en tanto en cuanto se adecúe a las previsiones estatutarias y legales, cualquier acuerdo adoptado por mayoría en la Junta General es válido.

Por último, en cuanto a las alegaciones de la apelante en los dos últimos párrafos del recurso sobre un conflicto de intereses entre el consejero delegado y la sociedad, es una cuestión que se introduce en el debate por primera vez en el recurso de apelación, por lo que no puede tomarse en consideración al tratarse de un hecho nuevo (pendente apellatione nihil innovetur), no pudiendo admitirse cuestiones nuevas en la segunda instancia pues la contraparte no tendría la posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho.

QUINTO.-Por todo lo expuesto procede la desestimación de la apelación, lo que comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Ladrón de Guevara Cano en nombre y representación de la demandante Dª Visitacion , contra la Sentencia dictada el día 25 de mayo de 2012 , por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 1095/08, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamosla citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, D. FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-