Sentencia Civil Nº 204/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 574/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000204/2016

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 27 de abril del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 574/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 1065/2013 - 00 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, la demandada , OBRAS ESPECIALES NAVARRA S.A ., r epresentada por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. Alberto Belzunegui Apezteguía ; parteapelada, la demandante , CERRAMIENTOS ALZAIRU S.L ., representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Fernando Gortari Izu.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1065/2013 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr.

Leache, en nombre y representación de Cerramientos Alzairu SL, contra Obras Especiales de Navarra SA, representada por la Procuradora Sra. Gurbindo, Nicanor , declarado en rebeldía, la s Comunidades de Propietarios de la CALLE001 números NUM003 y NUM004 , representadas por la Procuradora Sra. Echarte, y la Comunidad de Propietario de la CALLE001 nº NUM005 , representada por el Procurador Sr. Araiz, debo condenar y condeno:

1º al Sr. Nicanor y Obenasa a pagar de manera solidaria a la actora la cantidad de 15.653,72 € que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC .

2º a las Comunidades de Propietarios de la CALLE001 nº NUM003 , NUM004 y NUM005 a pagar de forma solidaria con el Sr. Nicanor y Obenasa a la actora las cantidades, respectivamente, de 4.674,92 €, 5.495,02 € y 5.483,78 €, que, devengará, en cuanto a las comunidades NUM003 y NUM004 , el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente sentencia y desde la fecha de ésta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC y en cuanto a la comunidad nº NUM005 hasta la fecha en que procedió a consignar la cantidad reclamada, todo ello con condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , OBRAS ESPECIALES NAVARRA S.A .

CUARTO.-La parte apelada, CERRAMIENTOS ALZAIRU S.L ., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 574/2015 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la representación de Cerramientos Alzairu SL contra don Nicanor , Obras Especiales de Navarra (OBENASA ) , y contra las Comunidades de Propietarios de la CALLE001 n NUM003 , nº NUM004 y nº NUM005 de Pamplona solicitando :

1.- La condena de forma solidaria de don Nicanor Y de OBENASA al pago de 15.653, 72 € mas intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

2.- La condena de las Comunidades de Propietarios de la CALLE001 n º NUM003 , n º NUM004 y n º NUM005 , de forma solidaria con don Nicanor Y OBENASA al pago a la actora de 4.679,92 €, 5.495,02 € y 5.483,78 € respectivamente, mas intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

3.- Subsidiariamente solicitaba la condena de don Nicanor de forma principal y de OBENASA con carácter subsidiario respecto del primero y a las Comunidades de Propietarios demandadas con carácter subsidiario respecto de este último, para el caso de no haber sido satisfechas las cantidades objeto de condena por el obligado principal o por la primera obligada de forma subsidiaria.

4.- También con carácter subsidiario y para el supuesto de que se considerara que las demandadas podrían aplazar el pago de lo que adeuden a don Nicanor o a OBENASA, se solicitaba la condena de las primeras a realizar los pagos a que se refería a los anteriores pronunciamientos en la fecha de finalización de los aplazamientos o cumplimiento de la condición suspensiva, mas los intereses legales que se devenguen a partir de esa fecha.

5.- En todo caso solicitaba la condena al pago de las costas causadas en el presente procedimiento con carácter principal a don Nicanor Y OBENASA y de forma solidaria con los demandados a las Comunidades de Propietarios demandadas en la proporción que a cada una de ellas corresponda.

En fundamento de su pretensión alegaba que las Comunidades de Propietarios de la CALLE001 nº NUM003 , n º NUM004 y n º NUM005 contrataron a la mercantil Obenasa la realización de los trabajos para la instalación de ascensores en dichas Comunidades, subcontratando esta última con el codemandado señor Nicanor la ejecución de los trabajos de cerramiento de los nuevos huecos de escalera que sobresalen ahora de las fachadas de los edificios. La hoy actora Cerramientos Alzairu suministró los paneles metálicos que servirían para el cierre exterior de las nuevas escaleras, emitiendo por ello tres facturas en abril y mayo de 2013 por un importe total de 15.653,72 € cantidad que todavía no se ha abonado.

La actora ha reclamado dicha cantidad tanto al señor Nicanor como a las Comunidades demandadas y a Obenasa, notificándoles la existencia de la deuda por suministro de material y requiriendo a estas últimas para que se abstuvieran de realizar pago alguno al señor Nicanor o a terceros, para que procedieran a pagar la cantidad adeudada a la actora.

Tras varias reclamaciones no atendidas se interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de Pamplona que dio lugar al juicio ordinario número 831/2013 del que sin embargo se desistió ante la existencia de un error al identificar a las Comunidades de Propietarios.

Posteriormente se dirigieron nuevas cartas subsanando el error cometido y requiriendo de nuevo el pago de la cantidad total adeudada así como la entrega de los documentos como contratos, certificaciones, facturas y justificantes de pago.

Dicho requerimiento tampoco fue contestado por ninguno de las partes hoy demandados.

En fundamento de su pretensión alega el contenido del Art. 1597 CC y considerando que si bien la responsabilidad existente entre las propietarias, la contratista y la subcontratista es solidaria, dicha solidaridad debe entenderse entre el demandado Sr. Nicanor y Obenasa referida a la totalidad de reclamado esto es 15.653,72 €; y en el caso de las tres comunidades demandadas, la solidaridad se da solamente respecto a las cantidades adeudadas por cada una de ellas, esto es 4.674,92 €, 5.495,02 €, y 5.483,78.

La representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 n NUM005 se opuso a la demanda presentada alegando el total desconocimiento de las relaciones existentes entre el resto de los demandados, desconociendo también si la deuda ahora reclamada es exigible o no. Añadía que en todo caso el requerimiento efectuado a la Comunidad se produjo el 24 de septiembre de 2003 en la persona de su administrador señor Felicisimo , sin que la comunidad tuviera conocimiento del mismo por lo que si con posterioridad a dicha fecha se realizaron pagos a Obenasa fue con total desconocimiento, debiendo haber dirigido la hoy actora a su requerimiento al presidente de la comunidad.

También la representación de Obenasa se opuso a la demanda alegando que nada adeudaba al señor Nicanor habiéndose abonado todas las facturas desde el 20 de agosto de 2013 hasta el 14 de febrero de 2014. Alegaba en este sentido que al no poder el señor Nicanor hacer frente al pago de los salarios de sus trabajadores, solicitó a Obenasa la entrega de un confirming por las facturas, esto es un mandato irrevocable de pago efectuados por Obenasa a su banco para que las abone a su vencimiento. Por ello el señor Nicanor descontó los confirming ante el banco y cobró las facturas no existiendo por tanto deuda alguna de Obenasa con el Sr. Nicanor sino con su Banco.

Comparecieron en el procedimiento sin contestar a la demanda la Comunidad de Propietarios NUM003 y NUM004 de la CALLE001 , no compareciendo don Nicanor siendo declarado en rebeldía.

Tras la práctica de la prueba admitida en la audiencia previa el juzgado dictó sentencia por la que estimaba la demanda interpuesta por Cerramientos Alzairu SL condenando a don Nicanor Y OBENASA al pago de manera solidaria de la cantidad de 15.653,72; a las Comunidades de propietarios de la CALLE001 n º NUM003 n NUM004 y n NUM005 al pago con carácter solidario con el señor Nicanor y Obenasa a la actora de las cantidades adeudadas respectivamente esto es, 4.174,92 €, 5.495,02 € y 5.483,78 con condena a las comunidades número NUM003 y NUM004 al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la presente sentencia y desde la fecha de esta el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC ; y a la Comunidad n º NUM005 al pago de dichos intereses hasta la fecha en que procedió a consignar la cantidad reclamada.

Dicha resolución es objeto de recurso en primer lugar por Obenasa, insistiendo en que al tiempo de recibir el requerimiento de la actora ya había pagado al Sr. Nicanor la deuda existente.

Reproduce por tanto en apelación el argumento utilizado en su contestación a la demanda según el cual ante las dificultades que el contratista tenía para hacer efectivo el pago de los salarios a sus trabajadores, entregó a este un confirming respecto de cuatro de las siete las facturas adeudadas concretamente las numeradas NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 adeudadas ; quedando pendientes tres facturas mas , la NUM010 , NUM011 y NUM012 , pagó directamente los salarios a los trabajadores del señor Nicanor extendiendo los oportunos pagarés, y distribuyendo el importe en función de los salarios adeudados.

Considera por ello que existe un error en la valoración de la prueba efectuada en primera instancia, ya que las facturas pendientes fueron abonadas por el banco antes de que Obenasa conociera la deuda que el señor Nicanor mantenía con la actora y se remite para ello a lo que considera un tímido pero suficiente cambio en la postura del Tribunal Supremo que ha pasado de no admitir pagos antes del vencimiento a acomodarse a lo que considera una realidad social y que supone la posibilidad de oponer frente a la reclamación efectuada por el subcontratista, el pago adelantado.

La representación de Cerramientos Alzairu se opone al recurso interpuesto insistiendo en primer lugar en que corresponde a Obenasa la prueba de los pagos realmente efectuados y la fecha de los mismos.

Reconoce que se efectuaron pagos a los trabajadores del Sr. Nicanor , con carácter previo a la fecha del requerimiento, esto es el 8 de julio de 2013, que correspondían a cuatro trabajadores y por un importe global de 9.621,65€.

Sin embargo a su juicio existe un quinto pago efectuado el trabajador Sr. Efrain por importe de 3.982,50 € respecto del cual no ha quedado acreditado el pago con carácter previo al requerimiento de 8 de julio de 2013, no existiendo constancia de cuando se efectuó el mismo por lo que en todo caso siempre adeudaría dicha cantidad.

En relación con los pagos realizados por el sistema de confirming, considera la recurrente que no se han adelantado en ningún pago ya que quien realmente lo hacía era el banco, y se remite para ello a la documentación aportada que acredita que efectivamente dichos pagos se llevaron a cabo en la fecha señalada, es decir 140 días aproximadamente desde la fecha de la emisión.

Se opone también a lo que la recurrente considera un cambio en la postura del TS que a su juicio sigue manteniendo el criterio recogido en la Sentencia de 12 de julio de 2012 en un supuesto igual al que nos ocupa de confirming , refiriéndose las alegadas por la recurrente a un supuesto de crédito documentario.

SEGUNDO.-Siendo la acción ejercitada la recogida en el artículo 1597 del Código Civil como es de sobra conocido, son requisitos necesarios para que prospere dicha acción los siguientes:

1.- Que reclame quien ha puesto su trabajo y/o materiales (subcontratista) en una obra cuya ejecución ha sido contratada por otro.

2.- Que la acción se dirija contra el dueño de la obra o (dentro de la posible cadena de subcontratas) contra un contratista o subcontratista anterior.

3.- Que se trate de una obra ajustada alzadamente entre el contratista principal y el dueño de la obra.

4.- Que el subcontratista ostente un crédito contra el contratista en razón a los trabajos o materiales realizados o puestos en la obra.

5.- Que el subcontratista reclame directamente el pago de su crédito (judicial o extrajudicialmente) al dueño de la obra.

6.- Que el contratista ostente un crédito frente al dueño de la obra al tiempo de la reclamación del subcontratista. El importe de este crédito marca (dentro del límite superior del ajuste alzado) el límite de la responsabilidad del dueño de la obra.

Considera la recurrente como motivo esencial del recurso que este último requisito no concurre ya que al tiempo de efectuarse el requerimiento ( 8 de julio de 2013) Obenasa ya había pagado la deuda que tenía con el Sr. Nicanor mediante confirming y con la emisión de diversos pagares a favor de los trabajadores.

Alegándose por Obenasa como motivo del recurso interpuesto el error en la valoración de la prueba como hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en nuestra sentencia núm. 100/2011 de 4 mayo que si bien el artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , permite al Tribunal de apelación revisar todo el contenido de autos, pruebas practicadas y, en general, las actuaciones llevadas a cabo ante el Juez de la primera instancia; ello no obstante, no cabe desconocer que la valoración probatoria deviene función propia del juzgador de instancia, cuya labor y conclusión ha de prevalecer sobre la interesada por las partes, a salvo que se alegue y justifique ser errónea, absurda o ilógica. Y es que, como se ha dicho hasta la saciedad, la valoración de las pruebas practicadas es facultad atribuida a los Tribunales, sustraída, por lo tanto, a los litigantes, que, si bien con arreglo a los principios dispositivo y de rogación pueden aportar las pruebas que estimen convenientes en defensa de su derecho, en modo alguno pueden imponer su valoración a los Jueces y Tribunales, pues no puede sustituirse la valoración que estos realicen de toda la prueba practicada por la interesada valoración que realice la parte recurrente, es abundante la doctrina Jurisprudencial que destaca la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales en razón de su objetividad sobre la efectuada por las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

En el supuesto que nos ocupa, efectuada por la Sala tal función revisora, se llega a la conclusión que el Juez a quo ha apreciado el conjunto de la prueba practicada con un razonamiento lógico, que debe prevalecer frente a la declaración y el criterio subjetivo de la parte recurrente, debiendo rechazarse el intento de sustituir una determinada y legítimamente parcial apreciación de la prueba por la objetiva, motivada y correcta que el Juez realizó en su sentencia.

Por tanto consideramos hechos acreditados y esenciales para la resolución del presente recurso los siguientes:

1.- ha quedado acreditado y nadie pone en duda la realidad del crédito que la actora Cerramientos Alzairu ostenta frente al señor Nicanor por el importe de 15.653,72 €.

2.- es igualmente un hecho acreditado que la entidad demandante remitió el 5 de julio de 2013 un burofax en el que notificaba la existencia de la deuda por el suministro de materiales que había efectuado la parte actora, requiriéndole para que se abstuviera de realizar pago alguno al señor Nicanor o a terceros y procedieran a pagar dicha cantidad a la actora; dicho burofax fue objeto de entrega el 8 de julio de 2003.

Dichos requerimientos fueron reiterados posteriormente en agosto de 2013 y septiembre de 2013 tal y como expresamente que no acreditado en el acto de la vista.

3.- Es un hecho igualmente acreditado que Obenasa adeudaba al Sr. Nicanor una serie de facturas por diferentes importes y con fechas de vencimiento que iban del 20 de agosto de 2013 al 14 de diciembre de 2014.

Tanto la documental aportada en autos como las declaraciones de las partes en el acto de la vista acreditan que mediante un confirming se abonaron las fracturas n º NUM006 , NUM007 y NUM008 de vencimiento el 20 de agosto de 2013y la nº NUM009 de vencimiento el 20 de octubre de 2013.

Posteriormente y por medio de talón a nombre del Sr. Nicanor y después endosado a los trabajadores, se abonaron a estos los salarios adeudados emitiéndose los siguientes pagares:

-al Sr. Amadeo el 3 de junio de 2013,2 1392 €.

-al Sr. Eloy el 3 de junio de 2013, 3373,65 €.

- Don. Efrain también el 3 de junio 2013, 3982,50 €.

-al Sr. Julián en la misma fecha 1639 €.

-al Sr. Salvador el 3 de junio de 2013, 2217 €.

En todo caso dicho motivo de recurso esta directamente relacionado con el segundo esto es la violación de la sentencia de la doctrina del TS al aplicar una jurisprudencia ya superada.

Concretamente pretende la parte recurrente acreditar la existencia de una tímida modificaron de la postura del TS en relación con la recogida en la anteriormente reseñada Sentencia de 12 de julio de 2012 , y se refiere para ello a una serie de resoluciones referidas al pago mediante crédito documentario, recogiendo expresamente en la STS de 24 de abril de 2013 que mientras dicho crédito documentario no se realiza, la deuda persiste.

Para resolver el motivo alegado, hacemos referencia inicial a la importante STS de 12 de julio de 2012 , que en un supuesto como el que nos ocupa concluía considerando que el pago efectuado por confiming no puede perjudicar al subcontratista.

Concretamente señalaba que:

'El contrato de 'confirming', surgido de la práctica mercantil, se concierta generalmente entre una empresa con gran facturación y una entidad de crédito para la gestión y administración de los pagos, y no para cederle los créditos, salvo pacto expreso. En el confirming, la empresa o Cliente es el deudor frente a sus proveedores. En el confirming, salvo pacto en contrario, no se garantiza el pago. La doctrina lo considera un supuesto especial de contrato de comisión mercantil.

Al ser un contrato de comisión mercantil, se regula por los artículos 244 a 280 del Código de Comercio , y, supletoriamente, por los artículos 1709 a 1739 del Código Civil .

A la vista de lo expuesto, debemos declarar que como establece el contrato referido el cliente (IZAR) es ajeno al anticipo de pago que la Caja efectúe al proveedor, descontándole los intereses y comisiones que procedan, por lo que dicho pago anticipado no puede perjudicar al subcontratista'.

En aplicación de dicha doctrina se dicto Sentencia en los mismos términos por esta Sección 3º de la AP en fecha 26 de septiembre de 2014 señalándose expresamente que el sistema de pago alegado,'confirming',no empece, la aplicación de lo dispuesto en el Art. 1597 CC .

Posteriormente el TS en sentencia de Pleno de 16 de abril de 2014 , ha rechazada con carácter general que la cesión del crédito por parte del contratista impida la acción directa.

'3.- La cuestión fundamental que se plantea en este motivo de recurso es si la cesión a un tercero, por parte del contratista, del crédito que ostenta frente al comitente o dueño de la obra en virtud del contrato de obra, extingue la acción directa que el Art. 1597 del Código Civil otorga al subcontratista.

Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en anteriores sentencias. La línea predominante en ellas, sostenida por sentencias como las de 11 de diciembre de 1992 , 27 de junio de 2002 , 1 de diciembre de 2003 , núm. 989/2008, de 4 de noviembre , núm. 729/2009, de 20 de noviembre , núm. 659/2012, de 26 de octubre y núm. 304/2013 , de 25 de abril, sostiene que el carácter excepcional de la previsión legal contenida en el Art. 1597 del Código Civil , y la posición privilegiada que de la misma resulta para los subcontratistas que han puesto su trabajo y sus materiales en la obra, introducen una especialidad en el régimen de la cesión de créditos cuando estos procedan de un contrato de obra. Ello hace inoponible frente al subcontratista la cesión a un tercero, por parte del contratista, del crédito que este tenía frente al comitente o dueño de la obra, en tanto no se haya producido el efectivo pago del mismo.

La sala, de forma mayoritaria, considera pertinente mantener esta doctrina jurisprudencial.

4.- Como cuestión previa, no todos los negocios a través de los que se realiza la cesión de créditos tienen un efecto traslativo del crédito. Si se trata de una cesión para gestionar el cobro (por ejemplo, en los efectos cambiarios, es el caso del endoso para cobranza del Art. 21 de la Ley Cambiaria y del Cheque ), atribuye simplemente legitimación para exigir el pago del crédito, pero no traslada al tercero la titularidad del crédito, por lo que no puede oponerse tal cesión frente a terceros acreedores del contratista cedente, sean los que entran en el ámbito del Art. 1597 del Código Civil o cualesquiera otros.

5.- Pero incluso en el caso de que el negocio a través del cual se ha cedido el crédito a un tercero fuera de los que tienen con carácter general efecto traslativo del crédito, el régimen del Art. 1597 del Código Civil presenta un carácter excepcional que impide oponer frente al titular de la acción directa la cesión a un tercero del crédito del contratista frente al dueño de la obra o comitente.

La sala considera que el régimen Art. 1597 del Código Civil es una excepción no solo al principio general de la relatividad de los contratos ( Art. 1257 del Código Civil ), al atribuir la acción directa contra el comitente a alguien ajeno al contrato de obra que este ha concertado con el contratista, sino también a los efectos ordinarios de las cesiones de crédito, incluso aquellas realizadas en virtud de negocios que con carácter general tienen efecto traslativo, pues tal cesión no priva al subcontratista de acción contra el dueño de la obra en tanto que el crédito del contratista contra el comitente o dueño de la obra no haya sido pagado antes del requerimiento de pago o, a falta de este, de la presentación de la demanda en la que se ejercite la acción directa reconocida en dicho precepto.

No afirmamos que la cesión de créditos que el contratista tiene contra el dueño de la obra no pueda perjudicar a terceros con carácter general, sino que no puede hacerlo respecto de aquellos a quienes el Art. 1597 del Código Civil otorga acción directa. Se trata, por tanto, de una excepción al régimen general que resulta del Art. 1526 del Código Civil .

6.- El crédito del contratista soporta por tanto, como cualidad, la afección al pago de la acción directa. Por ello, los efectos de la cesión de este crédito son inoponibles al titular de la acción directa puesto que esta cualidad se mantiene incólume, siendo en este caso la cesión de créditos 'res inter alios acta' [cosa realizada entre otros] que no afecta al subcontratista. La cualidad del crédito del contratista como soporte de la acción directa le afecta desde que nace y la eventual cesión de ese crédito a un tercero no suprime tal cualidad, que puede oponerse con éxito frente al cesionario del crédito, que habrá que soportarla.

Esta característica es una concreción en el contrato de obra sobre bien inmueble de un principio general que puede inferirse de varios preceptos del Código Civil cuyo sentido es la protección de quien más directamente ha hecho posible que la cosa, mueble o inmueble, llegue a existir o, existiendo ya, conserve o aumento su valor.

7.- De no reconocerse esta inmunidad frente a la cesión de créditos, el régimen excepcional del art. 1597 del Código Civil quedaría en la práctica desactivado, habida cuenta de la habitualidad de la cesión de créditos como mecanismo de financiación, dejando sin protección a acreedores situados por lo general en una posición contractual débil a la hora de exigir garantías que aseguren la realización de sus créditos.

Cuando el legislador ha querido dejar sin efecto, frente a la cesión de créditos, el régimen excepcional del art. 1597 del Código Civil en determinadas parcelas de la contratación, lo ha hecho expresamente, previendo que una vez que el deudor cedido tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el pago habrá de ser realizado a favor del cesionario (Art. 218.4) y que «los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos» ( Art. 227.8, ambos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

Mientras una previsión expresa de estas características no sea aplicable a otros campos de la contratación, el régimen excepcional del Art. 1597 del Código Civil frente a las cesiones de crédito ha de pervivir.

8.- Para evitar efectos distorsionadores de este régimen (como puede ser que el dueño de la obra se vea obligado a pagar dos veces el crédito que contra él tenía el contratista, o que el cesionario financiador no pueda cobrar el crédito cedido porque el deudor consigne la cantidad adeudada por reclamar el pago también el subcontratista), tanto uno como otro, por la fortaleza de la posición contractual que ordinariamente ostentan, disponen de medios para cerciorarse razonablemente de que el contratista ha satisfecho o asegurado las deudas que mantiene respecto de los subcontratistas con motivo de la obra ejecutada de la que deriva su crédito frente al comitente. Además, disponen en su caso de acciones de regreso o de enriquecimiento injusto contra el cedente.

Por el contrario, el subcontratista, de ordinario, se encuentra en una posición contractual débil que le impide exigir anticipadamente garantías de satisfacción del crédito que resulte de la aportación de trabajo y materiales, y que por tanto solo dispone para satisfacer su crédito, como garantía adicional a la responsabilidad patrimonial del contratista, del régimen excepcional de la acción directa del Art. 1597 del Código Civil , que no puede quedar reducida a papel mojado si se otorga a la cesión de créditos una eficacia enervadora del ejercicio de tal acción'.

Mantiene por tanto el TS la postura de la inoponibilidad frente al subcontratista de la cesión a un tercero, por parte del contratista, del crédito que este tenía frente al comitente o dueño de la obra, en tanto no se haya producido el efectivo pago del mismo.

Considera por ello que no todos los negocios a través de los que se realiza la cesión de créditos tienen un efecto traslativo del crédito ya que algunos atribuyen únicamente legitimación para exigir el pago del crédito, pero no traslada al tercero la titularidad del crédito, por lo que no puede oponerse tal cesión frente a terceros acreedores del contratista cedente, sean los que entran en el ámbito del Art. 1597 del Código Civil o cualesquiera otros.

Por dicho motivo entendemos que el supuesto cambio de criterio que según la recurrente se recoge en algunas de las últimas sentencias del TS, no solo no existe en los términos que pretende la recurrente sino que además no es de aplicación al caso que nos ocupa . Concretamente la STS de 24 de abril de 2013 , va referida a un supuesto de pago efectuado a través de crédito documentario señala que:

La jurisprudencia de esta Sala, resumida en la Sentencia de 12 de julio de 2.007 , señala que'la operación de crédito documentario, que se integra en una pluralidad negocial, constituye una figura atípica en nuestro ordenamiento jurídico (Ss. entre otras, de 30 de marzo de 1.976, 14 de marzo de 1.989, 11 de marzo de 1.991), pero que, sin embargo, se manifiesta con frecuencia en la práctica comercial, singularmente internacional, y ha sido objeto de alusión, e incluso amplia aplicación, en numerosas Sentencias de esta Sala (8 de abril de 1.932 ; 5 de enero de 1.942 ; 8 de junio de 1.957 ; 14 de abril de 1.975 ; 30 de marzo de 1.976 ; 27 de octubre de 1.984 ; 14 de marzo y 6 de abril de 1.989 ; 11 de marzo , 3 y 8 de mayo de 1.991 ; 6 de abril y 25 de noviembre de 1.992 ; 25 de marzo de 1.993 ; 17 de junio de 1.994 ; 20 de julio de 1.995 ; 16 de mayo y 23 de diciembre de 1.996 ; 9 de octubre de 1.997 ; 10 de noviembre de 1.999 ; 24 de enero y 7 de abril de 2.000 ; 5 de junio y 24 de octubre de 2.001 , 30 de abril y 13 de diciembre de 2.002 ; 11 de noviembre de 2.005 ; 13 de diciembre de 2.006 y 10 de julio de 2.007 . Se caracteriza por ser un convenio por virtud del cual el banco emisor, obrando por la solicitud de su cliente, como ordenante del crédito, se obliga a hacer un pago a un tercero beneficiario, o a autorizar otro banco para que efectúe tal pago, pero siempre contra la entrega de los documentos exigidos, y cumpliendo rigurosamente los términos y condiciones de crédito (S. 16 de mayo de 1.996). Se rige por lo pactado, que no contradiga normativa imperativa, ( arts. 1.091 y 1.255 CC ), pudiéndose estipular la aplicación de las Reglas y Usos Uniformes aprobados por la Cámara de Comercio Internacional. ( STS 20-5-2008) (Rec. 1233/2001 ).

A la vista de la mencionada doctrina y analizando el crédito documentario, a la luz de lo que del mismo se expresa en el contrato de obra, hemos de expresar que el crédito documentario es una garantía que crea el comprador (Bionex) para asegurar el pago ante el beneficiario (CMB), pago que solo efectuará el banco, si el beneficiario entrega los documentos convenidos.

No consta en el presente caso que el crédito documentario, aunque fuese irrevocable hubiese sido convenido con efecto de pago desde el momento de su emisión, pues las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de obra condicionan su efectividad a la firma del certificado de aceptación provisional de la obra, es decir, tras su emisión se requerían actos complementarios, de trascendencia, para conseguir la liquidación del crédito documentario.

Es cierto, que al ser el crédito irrevocable el ordenante Bionex no tenía facultad de disposición del mismo ni podía paralizar su pago pero ello es ajeno a la acción del Art. 1597 del C. Civil , pues dicho precepto lo que requiere es que persista la deuda entre el dueño de la obra y el contratista, y, en este caso, mientras el crédito documentario no se realice, la deuda persiste, como se declaró en la sentencia recurrida, pues cuando TECNIFRIO requiere de pago a Bionex, todavía no se había satisfecho por el banco el crédito documentario, pues su pago se pactó, desde el principio, como diferido.

El recurrente pese a que efectúa profesión de fe sobre la abstracción del crédito documentario, no lleva el razonamiento hasta el último término, pues entiende que el deudor no es Bionex sino el banco.

Sobre ello debemos declarar que no pueden confundirse las relaciones contractuales existentes. Una es la existente entre BIONEX y CMB por el contrato de obra, cuyo importe final, como hemos dicho, no estaba satisfecho cuando la subcontratista reclama, y otra cuestión es la derivada del crédito documentario, en la cual la relación es exclusiva entre banco y beneficiario CMB, manteniendo esta un crédito contra el banco.

El banco no asume la posición contractual de Bionex en el contrato de obra, del que está absolutamente desvinculado, sino que se limita a participar en una operación de garantía y/o financiación del pago.

La deuda derivada del contrato de obra sigue existiendo y no quedó extinguida con la firma del crédito documentario'.

En conclusión , tras la lectura de las resoluciones en la que la recurrente pretende fundamentar su pretensión llegamos a la conclusión contraria ya que en todo caso el TS insiste en que el crédito documentario no se extingue la obligación como si de un pago se tratase ,salvo que expresamente se pacte así, de forma que lo que hace es garantizar el exacto cumplimiento del pago del precio, el cual se efectúa por el banco, cuando se presenten los documentos que acrediten que la prestación se ha efectuado correctamente por el beneficiario.

Tampoco en el presente caso, puede considerarse como pago el confirming ya que como se dijo en STS de 12 de julio de 2012 tampoco este, salvo pacto en contrario, garantiza el pago.

Por todo ello y conforme al criterio reiteradamente mantenido por el TS, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Conforme al artículo 398 LEC las costas serán impuestas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Esta Sala acuerda la integradesestimación del recurso de apelacióninterpuesto por al representación de OBENASA contra al sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º1 de Pamplona en fecha 5 de mayo de 2015 cuyo contenido ratificamos íntegramente.

Las costas serán impuestas a la recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.