Sentencia CIVIL Nº 204/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 469/2015 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00204/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA

LOGROÑO

N10250

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

L-JGM

N.I.G.26089 42 1 2013 0001415

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277 /2013

Recurrente: Carlos Daniel

Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA

Abogado: MARIA ANGELES MATUTE BOBADILLA

Recurrido: FERJALSA, S.L., Jesús Ángel , Angelina

Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA, FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA

Abogado: JAVIER ANTONIO ARANDIA GARCIA, JOSE MANUEL ZAPATERO MARTINEZ

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño a nueve de septiembre de dos mil dieciséis

SENTENCIA Nº 204 DE 2016

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 277/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 469/2015; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma Sra. MagistradoDOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra Marco Ciria, en nombre y representación de la mercantil Ferjalsa, S.L., contra los herederos de Dª Elsa y de D. Belarmino , en rebeldía, contra D. Jesús Ángel y Dª Angelina , representados por el Procurador Sr. García- Aparicio Bea, y contra los herederos de Dª Flora , en rebeldía, habiéndose personado D. Carlos Daniel admitiéndose finalmente su personación como tercero interviniente con interés en el procedimiento, representado por la Procuradora Sra Solás Ortega, debo acordar y acuerdo:

1º.- Declarar la extinción de la situación de pro indiviso sobre el solar sito en CALLE000 nº NUM000 de Logroño.

2º.- Declarar la condición indivisible de dicho solar.

3º.- En caso de falta de convenio entre las partes, se ordenará su venta en pública subasta, distribuyéndose el precio que fuera obtenido en la subasta, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme a las cuotas de cada propietario en tal comunidad, de la siguiente forma:

-Mercantil FERJALSA,S.L.: 32%

-Herederos de Dª Flora : 18%

-Herederos de Dª Elsa y de D. Belarmino : 28%.

-D. Jesús Ángel y Dª Angelina : 22%.

4º.- No procede imponer las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Carlos Daniel se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 8 de septiembre de 2016. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la mercantil Ferjalsa S.L. en ejercicio de acción de disolución de comunidad y división de cosa común mediante su venta en pública subasta, referida al solar sito en CALLE000 nº NUM000 de Logroño, declarando la extinción de la situación de proindiviso sobre el mismo, la condición de indivisible de dicho solar y a falta de convenio entre los partícipes, su venta en pública subasta distribuyéndose el precio entre los partícipes en proporción a sus cuotas. .

SEGUNDO:Frente a dicha sentencia se alza el apelante don Carlos Daniel , que alega como motivos del recurso de apelación que en todo momento ha sido tenido por parte en el proceso como heredero de su madre, doña Flora , fallecida antes del proceso, para luego fijar que no es parte; siendo que la parte actora demanda al hijo de la fallecida doña Flora como heredero, y éste no tiene que presentar documento notarial de partición de la herencia, porque se entiende aceptada por el hecho de personarse en el proceso en defensa de sus derechos legítimos, infringiendo la sentencia los arts. 6 y 16 de la LEC privando al apelante de sus legítimos derechos de defensa, obligándole a presentar un poder a procurador a pesar de tener reconocida justicia gratuita, y dejándole defenderse como tercero interesado y no como parte legítima. Alega además el apelante que se ha interpuesto una acción de división de una cosa en régimen de propiedad horizontal, en la que sigue existiendo una comunidad de propietarios, sin que se haya convocado junta ni adoptado acuerdo alguno de cese de dicha comunidad de propietarios; que la sentencia apelada infringe los arts. 392 y 393 del Código Civil , porque con la venta de la finca en pública subasta se ven obligados a vender contra su voluntad y a bajo precio, constituyendo todo ello un abuso del derecho proscrito por el art. 7 del Código Civil , e incumpliéndose el art. 401 del Código Civil que establece que los copropietarios no pueden pedir la división si con ella la cosa resultare inservible para su uso, y tratándose de un edificio cualquiera de los comuneros puede pedir la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes y elementos comunes en la forma prevista en el art. 396 del mismo Código Civil ; además de prohibir el art. 4 de la Ley de Propiedad Horizontal la división para hacer cesar aquella. Y suplica a la Sala dicte sentencia estimando el recurso de apelación.

TERCERO:Según resulta de la lectura de la demanda, la demandante Ferjalsa S.L. no demanda a la fallecida doña Flora , sino a los herederos de doña Flora , indicando expresamente en la demanda que desconoce quiénes sean los herederos de doña Flora y sus domicilios, y solicitando del juzgado se libren los oportunos oficios al INE, a la Agencia Tributaria y a la Consejería de Hacienda de Murcia a fin de que dichos Organismos expidan certificación acreditativa del nombre y domicilio de los herederos de doña Flora , lo que se acordó en el Decreto de admisión a trámite de la demanda de fecha 5 de abril de 2013.

En escrito de 30 de abril de 2013 la parte actora facilitó un domicilio en el que emplazar a los herederos de doña Flora , en Alcantarilla, Murcia, y en dicho domicilio fueron emplazados los herederos desconocidos de doña Flora , en la persona de don Carlos Daniel , quien manifestó ser hijo de doña Flora , y a quien le fueron designados abogado y procurador, siendo requerido por diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2014 a fin de que otorgara poder apud acta, en cualquiera de las formas previstas en el art. 24 de la Lec , que disponía a dicha fecha que '1. El poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el secretario judicial de cualquier oficina judicial', y no haciéndolo así, por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2014 fueron declarados en rebeldía los herederos de doña Flora . El 16 de julio de 2014 don Carlos Daniel aportó escritura de poder para pelitos a favor de procurador. Por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2014 se tuvo a don Carlos Daniel por personado y parte como heredero de doña Flora . En la audiencia previa, y en posterior providencia de fecha 16 de marzo de 2015, don Carlos Daniel fue requerido a fin de que aportara la documentación oportuna que acreditara su condición de heredero de doña Flora . Y no haciéndolo así, por providencia de fecha 14 de mayo de 2015 se acordó su falta de legitimación para este procedimiento, y recurrida en reposición dicha resolución, fue el recurso desestimado por la juez a quo en el acto del juicio oral, si bien, con la conformidad de la parte demandante, se admitió su intervención como tercer interviniente que pudiera tener interés en el procedimiento al afirmar ser heredero de doña Flora .

CUARTO:Sobre la exigencia de otorgamiento de poder apud acta debe señalarse que como se razona en el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de marzo de 2014 , 'El artículo 24 LEC establece que: '1. El poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario judicial de cualquier Oficina judicial.' Por tanto, la designación de procurador de oficio previsto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita no suple este requisito.

La designación de oficio 'designa' a la persona que ha de representar a la parte y supone que el colegio correspondiente señala qué procurador o qué abogado está designado para un proceso determinado. Sin embargo, esta designación no comporta la autorización ni el apoderamiento por el demandado, ya que dicho apoderamiento ha de realizarse por alguno de los medios indicados en el artículo 24 LEC , circunstancia que no se ha producido en el presente caso'.

De modo que la designación de oficio por el correspondiente Colegio, de abogado y de procurador, no eximía al señor Carlos Daniel de conferir el poder al procurador que le fue designado.

Y por otro lado, el señor Carlos Daniel no formuló el oportuno recurso contra las diversas resoluciones judiciales que le requerían el referido otorgamiento apud acta, diligencias de ordenación de 28 de noviembre de 2013, 18 de febrero de 2014, y 17 de marzo de 2014; y tampoco formuló recurso alguno contra la diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2014, por la que se tiene por no personados en forma y se declara en rebeldía a los herederos de doña Flora por no haber otorgado poder apud acta.

Por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2014 se tuvo a don Carlos Daniel por personado y parte como heredero de doña Flora . Por providencia de fecha 14 de mayo de 2015 se acordó su falta de legitimación para este procedimiento, al no haber acreditado su condición de heredero y título sucesorio de doña Flora . La falta de la capacidad para ser parte y la capacidad procesal para comparecer en juicio a que se refieren los arts. 6 y 7 de la LEC , son cuestiones procesales de orden público que pueden ser apreciadas de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso como expresamente dispone el art. 9 de la LEC , y en este caso, el juez a quo apreció tal fala de capacidad en el señor Carlos Daniel , pues no acreditó ser heredero de doña Flora .

La herencia yacente carece de titular y de personalidad jurídica, pero se le reconoce capacidad procesal para ser parte, en el art.. 6.1.4ª LEC como demandante o demandada, representada por quien, conforme a la Ley la administre, según dispone el art. 7.5 de la LEC correspondiendo la administración de la herencia yacente, en defecto de albacea o administrador judicial, a los herederos, de acuerdo con los artículos 911 del Código Civil y 789 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte demandante no tenía por qué saber quiénes eran los herederos de doña Flora , por lo que correctamente dirigió su demanda contra los herederos desconocidos de la misma, y facilitó el domicilio que le constaba de los posibles herederos, donde se practicó el emplazamiento, que se entendió con un hijo de doña Flora , el señor don Carlos Daniel .

Como señala el auto 94/2011 de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 19 de julio de 2011 : 'este Tribunal ha significado que, conforme al artículo 6.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán ser parte en los Procesos ante los Tribunales Civiles las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, precepto donde -sin género de duda alguna- se encuadra la capacidad procesal y para ser parte de la herencia yacente (o de los ignorados o desconocidos herederos del finado que, en suma y de identificarse, conformarían interinamente la herencia yacente del mismo), capacidad procesal que, por lo demás, ha sido admitida, sin ningún tipo de quiebra, por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo....'.

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de octubre de 2004 dice: ' 'TERCERO.- Capacidad y legitimación de la herencia yacente . La institución de la llamada herencia yacente es consecuencia de la situación en que se encuentran los bienes, derechos y obligaciones del causante desde la apertura de la sucesión hasta la aceptación por el llamado a ser heredero. No es una persona jurídica con capacidad procesal en orden a la posibilidad de dirigir contra la misma cualquier clase de procedimiento en conjunción con la llamada al proceso de los herederos afectados por tal latente estado, y ello por cuanto que mientras la herencia continúa yacente se ignora contra quién o quiénes debe dirigirse la acción en concepto de herederos. Supone la existencia de un período de tiempo en el que los bienes, derechos y obligaciones que correspondían al causante carecen de titular actual y ante la posibilidad de que se extingan los créditos y deudas y los derechos reales limitativos y que los restantes bienes relictos quedasen 'nullius', correspondiendo los inmuebles al Estado y los muebles al primer ocupante, todas las relaciones jurídicas transmisibles del causante se mantienen vigentes y válidas como si el causante aún siguiera vivo acudiendo para ello a la ficción de la herencia yacente a la que se configura como entidad jurídica especial, durante el periodo de yacencia, que se inicia desde el fallecimiento del causante. Cuando no hay una administración regularmente constituida sobre la misma, la doctrina y la jurisprudencia entienden que, ante todo, deben de satisfacerse los legítimos intereses de terceros y que deberán ser admitidas las demandas dirigidas contra la herencia yacente y los llamados a ella, aún cuando en rigor ni el causante viva, ni los herederos la hayan aceptado. Y así, fallecido un deudor, desconociéndose el estado real y actual de la herencia (si ha sido o no aceptada, si lo ha sido por todos los llamados a ella, en qué forma...), la acción debe dirigirse contra la herencia yacente , contra los posibles e ignorados herederos, si no se sabe su identidad, o contra los que lo sean, si esa identidad es conocida.

En nuestro Código Civil los arts. 657 y 661 establecen que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, y que los herederos suceden al difunto por el solo hecho de su muerte en todos los derechos y obligaciones. Ahora bien la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia interpretan (siguiendo el sistema romano de sucesión) que el llamamiento del sucesor todavía no convierte a éste en heredero, sino que exige del mismo algún acto de aceptación. De esta manera, la delación o llamamiento no convierte al llamado en heredero, sino que para ello hace falta un posterior acto de aceptación ya expresa ya tácita, de tal modo que la adquisición hereditaria descansa en la conjunción de estos dos elementos cuales son delación o llamamiento y aceptación, de modo que del llamamiento sólo nace a favor del llamado el derecho de adquirir la herencia mediante la aceptación, por lo que si lo usa aceptando se convierte en heredero, pudiendo hacerlo como se dijo de forma expresa o tácita ( arts. 999 y 1000 del Código Civil ) .En este sentido el art. 989 que determina que los efectos de la aceptación y repudiación se retrotraen al momento de la muerte del causante, y el art. 998 que la herencia podrá ser aceptada a beneficio de inventario, o pura y simplemente, preceptos todos ellos de los que se infiere la necesidad de la aceptación.

En este sentido citar la STS de 12 de marzo de 1987 entre otras al decir: 'Lo que principalmente debe cuestionarse, sin embargo, es la distinción, en que el motivo se apoya, entre «herencia yacente » de una parte y 'los herederos» de la otra. La apertura de la sucesión de una persona se abre justamente en el momento de su muerte en el cual el patrimonio se trasmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamientos unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar y ahora para recurrir. No es, sin embargo, distinguible y separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la «herencia yacente » o de «los herederos' (desconocidos, ignorados, inciertos) de una persona determinada,...)'

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, lo que por otra parte ya llevó a cabo la Juez de Instancia, no puede ignorarse que el demandado Eladio falleció sin testar, por lo que sus dos hijos conocidos ostentan por este hecho la cualidad de herederos 'ab intestato' del mismo, lo que desde luego y sin más, no implica la aceptación de la herencia, y la posibilidad de ser directa y personalmente demandados, pero si la cualidad de poder representar cualquiera de ellos o los dos la herencia yacente de su difunto padre, ....

Es, por ello, por lo que correctamente la demanda se dirigió contra la herencia yacente y no contra los hijos del difunto como herederos del mismo. Herencia yacente , que como hemos dicho, puede ser representada por uno, otro o varios sucesores, dándose únicamente la condena frente a la herencia yacente , ya que por ahora hay ausencia de persona a quien pudiera atribuirse la cualidad de heredero con los efectos de la transmisión del patrimonio del causante con sus derechos y obligaciones...'

En este caso, el juzgado no niega legitimación a la herencia yacente o herederos desconocidos de doña Flora , sino a don Carlos Daniel , pues no bastaba con que se personara en el procedimiento defendido por letrado y representado por Procurador, sino que debió acreditar su condición de heredero de doña Flora , lo que no hizo a pesar de ser requerido a tal fin. No ha aportado a los autos ni el certificado de últimas voluntades en orden a acreditar si doña Flora había o no otorgado testamento, ni aporta tal testamento en caso de haberlo otorgado, ni la declaración de herederos abintestato, en caso de no haber otorgado aquel.

Ninguna indefensión se ha causado al señor Carlos Daniel ,a quien se le ha facultado a intervenir en el proceso como tercero interesado en el proceso. Y ni siquiera en el recurso de apelación interesa el apelante la nulidad de lo actuado. Debiendo recordarse la reiterada doctrina constitucional que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1º CE , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes. La mera inaplicación o infracción de la norma procesal (indefensión formal), si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987 - RTC 1987, 102-, 11 de diciembre de 1995 - RTC 1995, 178-, 16 marzo 1998 - RTC 1998, 59-, 6 mayo 2002 -RTC 2002, 106 - y 12 de septiembre de 2005 -RTC 2005, 226-, entre otras muchas). Por otra parte, la indefensión no se podrá apreciar cuando se ha debido a pasividad, desinterés o negligencia de la parte que la alega, pues quien la denuncia ha debido hacer uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento. La indefensión o falta de garantías no pueden apreciarse cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente o cuando la parte que invoca la indefensión colabora con su conducta a su producción, ya que si la lesión se debe a la inactividad o negligencia, por falta de diligencia procesal exigible al lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales ( STC 24 octubre 1995 -RTC 1995, 155-). Y en este caso debió el señor Carlos Daniel facilitar al juzgado los datos necesarios para acreditar su condición de heredero de doña Flora , lo que no hizo.

QUINTO:Son hechos que han quedado acreditados con la documental aportada a los autos que en el nº NUM000 de la CALLE000 de Logroño existía un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, correspondiendo a la actora una participación indivisa en el mismo del 32%, a doña Angelina y don Jesús Ángel un 22% a los herederos de doña Flora un 18%, y a los herederos de Elsa y don Belarmino un 28%, y que dicho edificio fue declarado en estado de ruina y ordenada su demolición por Resolución del Ayuntamiento de Logroño de 9 de julio de 2010, quedando tras la demolición un solar en el lugar que antes ocupaba dicho edificio. Tal como informa el perito arquitecto don Fernando , con arreglo a las normas urbanísticas vigentes, se trata el solar de suelo urbano consolidado en el centro histórico, que no es divisible pues no cumplirían las parcelas segregadas las dimensiones mínimas exigidas.

Alega el apelante que se ha interpuesto una acción de división de una cosa en régimen de propiedad horizontal, en la que sigue existiendo una comunidad de propietarios, sin que se haya convocado junta ni adoptado acuerdo alguno de cese de dicha comunidad de propietarios; que la sentencia apelada infringe los arts. 392 y 393 del Código Civil , porque con la venta de la finca en pública subasta se ven obligados a vender contra su voluntad y a bajo precio, constituyendo todo ello un abuso del derecho proscrito por el art. 7 del Código Civil , e incumpliéndose el art. 401 del Código Civil que establece que los copropietarios no pueden pedir la división si con ella la cosa resultare inservible para su uso, y tratándose de un edificio cualquiera de los comuneros puede pedir la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes y elementos comunes en la forma prevista en el art. 396 del mismo Código Civil ; además de prohibir el art. 4 de la Ley de Propiedad Horizontal la división para hacer cesar aquella..

Tales alegatos no pueden prosperar, compartiendo la Sala los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, siendo además de plena aplicación al caso que nos ocupa, y frene a los alegatos de la parte apelante, los razonamientos que se contiene en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de noviembre de 2010 : 'se ha de señalar que sobre la cuestión planteada, relativa a la existencia de la declaración de ruina y los efectos del art. 23.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , se ha pronunciado la doctrina y también los Tribunales; en este sentido la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la sentencia de 22 diciembre 2.006 declaró 'el art 23.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , como igualmente el art. 21 de la misma Ley en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 8/ 1.999 de 8 abril, contempla como causa de extinción de la propiedad horizontal la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario; estima producida aquélla cuando el coste de la reconstrucción excede del 50 % del valor de la finca en el momento de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté cubierto por un seguro (seguro que en el presente caso no se ha alegado que exista).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho precepto no es muy abundante, pero la sentencia de este Tribunal de 24 abril 1.999 ha señalado que la redacción del art. 21 (actual art .23), viene a contemplar dos supuestos de extinción del régimen de propiedad horizontal totalmente diferenciados independientes entre sí, refiriéndose el primero al de la destrucción física o material del inmueble, el que tan sólo toma en consideración la totalidad del edificio, si bien a la misma viene a equiparar aquélla en que el coste de la reconstrucción exceda del 50 % del valor de la finca, a menos que el exceso esté cubierto por un seguro, con lo cual parece estar aludiendo a un caso en que no se produce la total destrucción física del edificio, aunque por la trascendencia económica del coste de la reconstrucción merece igual consideración que el de la ruina total. La única salvedad para que la destrucción del edificio no lleve aparejada la extinción del régimen de propiedad horizontal es la existencia de pacto en contrario.

En la doctrina se ha señalado, sobre este precepto, que el pacto en contra debe estar previsto en los Estatutos o bien adoptarse con unanimidad. Por otro lado, y como quiera que a la destrucción se asimila el supuesto en que el coste de la reconstrucción exceda del 50% del valor de la finca al tiempo de ocurrir el siniestro, la posibilidad de llevarla a cabo si supera ese límite requiere el acuerdo unánime de los comuneros, pues como se ha señalado en la misma doctrina en tal caso ningún comunero está obligado a aceptar las obras de reconstrucción, es decir que aunque la mayor parte de los propietarios decida levantar otra vez el inmueble, la sola oposición de un propietario impedirá que tal acuerdo prospere. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 24 abril de 1.999 'pero si la cuantía es menor ocurrirá lo contrario, que nadie podrá exonerarse del compromiso y tendrá que pagar lo que le corresponda según la cuota a tenor del art. 9 regla c de la Ley'. En igual sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 julio 2.008 declaró 'la propiedad horizontal se constituye y cabe su extinción cuando se dan las circunstancias que la Ley contempla, es decir, la destrucción del edificio o la conversión en propiedad o copropiedad ordinaria. En el supuesto del debate nos encontramos ante la destrucción del edificio, lo que en principio provoca la extinción de la propiedad horizontal '. Asimismo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 febrero 2.008 Secc. 7 ª señala que 'como consecuencia una vez extinguida la propiedad horizontal los comuneros dejan de ser dueños de un concreto espacio, pasando a ser titulares de una participación indivisa en el total solar del inmueble, en régimen de comunidad ordinaria'. Todo ello según el propio art. 23.1 salvo pacto en contrario. Pues bien, ese pacto en contrario puede estar previsto en los estatutos, lo que no ocurre en caso de autos, o puede adoptarse con posterioridad. En el presente caso ni consta, como ya se dijo, en los estatutos ni se ha logrado un pacto al respecto, debiendo recordar que el art. 23 alude a pacto y no a los acuerdos a los que se refiere la Ley de Propiedad Horizontal . Mas con independencia de esta disgresión lo cierto es que uno de los comuneros no está de acuerdo y que ello conlleva, dada la declaración legal de ruina, la extinción de la comunidad de propietarios sujeta a la Ley de Propiedad Horizontal '.

...... En cuanto al resto de las peticiones establecidas en la primera demanda se ha de señalar que, como declara la sentencia la Audiencia Provincial de Madrid Sec.25ª de fecha 17 de junio 2.010 , el hecho de acudir al art. 23 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla dos causas de disolución del régimen de propiedad horizontal , por la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario, con declaración interpretativa de cuándo se entiende destruido un edificio, y por conversión en propiedad o en copropiedad ordinaria, nos conduce a colegir que el objetivo de dicho precepto legal no es la extinción del derecho de propiedad, ni siquiera de la Comunidad de Propietarios, sino del régimen especial de la propiedad horizontal , en tanto que da lugar a la finalización de dicho régimen por otro título, o conversión en comunidad ordinaria cuando desaparece la dimensión de la propiedad horizontal , pero a esa conversión al régimen común de la copropiedad es aplicable el art. 400 del Código Civil , donde ciertamente se establece que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad, pero lo que permite es la división de la cosa común con la excepción que contempla el art. 401, contemplando el art. 402 el modo y manera a seguir para la división de la cosa común, de modo tal que en el supuesto de que la inicial comunidad sometida a la Ley de Propiedad Horizontal se extinguiera por pasarse a una comunidad ordinaria, debe alcanzar viabilidad jurídica la pretensión de división. Asimismo se señala que debe prosperar la petición relativa al reflejo registral de la situación creada y ello conforme a lo previsto en los artículos 9.1 , 20 , 103.4 y 208 de la LH y 54 y 51 del RH , por traer causa directa e inmediata de la estimación del primer pedimento. Igualmente se consigna en esta resolución que la doctrina interpretativa del art. 23.1 de la Ley de Propiedad Horizontal está sujeta a discrepancias, habiendo diversidad de criterios, pues la unanimidad con carácter general está sostenida por las Audiencias Provinciales de Tarragona, Sec. 1ª, en sentencia de 10 febrero 2.005, La Coruña, Sec.5 ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.008, Madrid, Sec.19 ª, en sentencia de 23 de diciembre de 2.008 , teniendo en cuenta que el art.17 de la misma norma exige la unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos de la Comunidad, pero esta solución se estima no se ajusta al caso que contemplamos porque en el mismo previamente la comunidad de la Ley de Propiedad Horizontal había quedado extinguida de hecho por la destrucción del edificio convirtiéndose en otra regulada por régimen legal distinto, características que se examinan mejor bajo la óptica de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra en la Sentencia de 28 enero 2.003 , la de 12 de enero 2.010 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 5ª, y el rec. 290/1998 de Sta Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, pues según esta última resolución resulta cuanto menos contradictorio y legalmente insostenible la extinción de la propiedad horizontal y la división de la cosa común y mantener al mismo tiempo la persistencia de una Comunidad de Propietarios sobre el edificio destruido y sobre cuyo solar o terreno ostentan ahora los propietarios una propiedad en común pro indiviso.

Sobre este punto se ha manifestado autorizada doctrina- Ana Díez Martínez- en el sentido de entender que aunque ciertamente es sencillo decir que los derechos antes existentes sobre los pisos o locales o los elementos comunes del edificio pasan a recaer sobre el solar o los restos de la edificación en proporción a las cuotas de participación que cada una de las unidades privativas tuvieran fijada, para llegar a ello se requiere de modo necesario pasar por una fase intermedia en que no parece desacertado aplicar algunos preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal para dar solución a los problemas que se presenten, y señala que, en concreto, no dejará de provocar conflictos la adopción de acuerdos sobre las medidas más adecuadas que deban tomar los copropietarios ante la nueva situación en que se encuentran, como una contribución a los gastos que la propia demolición trae consigo o los que entrañan las obras urgentes que requiere la prevención de daños a personas y bienes, entendiendo que en este sentido resulta de interés la sentencia de 6 de febrero 1.998 de la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife que señala que en ese período existe una similitud entre la fase última de un régimen de propiedad horizontal que se extingue con el período de liquidación de una sociedad, de modo que puede seguir aplicándose la Ley de 21 julio 1.960 en la medida en que no sea incompatible con la nueva situación, siempre que se trate de actuaciones encaminadas a un mejor desenvolvimiento y culminación del proceso extintivo. En todo caso se entiende por este sector doctrinal que concluido el proceso de liquidación de los gastos que hubieran podido generarse cuando se ha producido la declaración de ruina, el régimen de propiedad horizontal quedará sustituido por esa copropiedad ordinaria sobre solar en proporción a las cuotas de participación atribuidas en el título constitutivo a cada unidad susceptible de aprovechamiento independiente, e igualmente se repartirán conforme con ese criterio cualesquiera ventajas económicas que estuvieran causalmente ligadas a la destrucción del edificio. Consecuencia de todo lo expuesto es que, no existiendo el pacto en contrario que ha de tomarse por unanimidad de los interesados, se produce la extinción de la propiedad horizontal con pervivencia exclusivamente a efectos de su liquidación; esa nueva situación tiene que tener reflejo en el Registro de la Propiedad y la conversión en una comunidad ordinaria da derecho a pedir la división del bien y a proceder a su venta en pública subasta . Finalmente, se señala que todos los acuerdos adoptados por la junta de propietarios, que no se refieran a los expuestos en líneas precedentes, en cuanto a la fase de liquidación de la propiedad horizontal están abocados a su nulidad por carecer la junta de propietarios de capacidad para su adopción al estar extinguida'.

Y por último, como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 , 'el abuso del derecho, que proscribe el artículo 7 del Código Civil , viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho y así lo declaran las sentencias de esta Sala de 14 octubre 2004 y 8 mayo 2006 , entre otras muchas, al precisar que «el abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado»; siendo así que en el caso presente la demandante se ha limitado a ejercer los derechos que la ley le concede en su condición de comunera y la alegación de haber sido infringido el artículo 7 del Código Civil solo se explica desde la parcial e interesada posición del demandado'.

Razonamientos de aplicación al presente caso, en el que la demandante se limita a ejercer legítimamente el derecho que como a cualquier otro comunero le confiere el art. 400 del Código Civil , que expresamente dispone que cuando la cosa común resulta indivisible, física o jurídicamente, como es el caso, los copropietarios no pueden solicitar su división material y la extinción de la comunidad de bienes se logra a través de su venta en pública subasta y posterior reparto del precio obtenido ( artículos 401 y 404 del Código Civil ).

Se comparten plenamente los razonamientos de la sentencia apelada, que debe ser confirmada, desestimando el recurso de apelación.

SEXTO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Solas Ortega en nombre y representación de don Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha30 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 277/2013, de que dimana el Rollo de Apelación nº 469/2015, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que doy fe.