Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 222/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 AVILA
SENTENCIA: 00204/2017
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 204/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a diecinueve de Octubre de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de , seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARÉVALO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 222/17,
entre partes, de una como recurrentes D. Augusto y Dª. Palmira , representados por la Procuradora Dª.
AURORA PAJARES POZO, dirigidos por la Letrada Dª. MARÍA DEL PILAR CESTEROS GARCÍA, y de otra
como recurrido D. Conrado , representado por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR y
dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER PARADINAS HERNÁNDEZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARÉVALO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 27 de Abril de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Pajares Pozo, en nombre y representación de Dª Palmira y D. Augusto , contra D. Conrado , debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.

Las costas se imponen a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de los demandantes de primer grado D. Augusto y doña Palmira , quien pide su revocación, y, en consecuencia, que se estime íntegramente la demanda que presentaron contra el demandado D. Conrado .

Los demandantes en la instancia, aquí apelantes, son dueños de una finca rústica situada en el término municipal de Arévalo, la nº NUM000 del Polígono NUM001 .

Actualmente se corresponde con dos fincas rústicas, concretamente las parcelas NUM002 y NUM003 del Polígono NUM004 , que lindan por el Este con la parcela propiedad del demandado, la nº NUM005 , actualmente con la parcela nº NUM006 del Polígono NUM004 .

Los demandantes en el interior de su finca tienen naves de explotación agrícola para la cría de pollos; y adquirieron sus fincas en escritura de compraventa de fecha 12 de Noviembre de 1.996 otorgada ante el Notario de Arévalo D. Pablo García Toral, nº 1271 de su Protocolo.

La controversia se suscita porque el demandado D. Conrado tiene colocados en su finca unos 23 aspersores para riego sectorial a unos 50 cm de la linde de la finca de los demandantes, aquí apelantes, y, en ocasiones lanzan el agua al interior de su finca, estando los aspersores en una longitud de 280 m hacia las naves, sobrevolando el agua 1,5m de altura, llegando incluso a entrar el agua por las ventanas de la nave.

Reconocen los aquí apelantes que fueron demandados en el Juicio Ordinario nº 502/2012 a instancia de D. Conrado , estando actualmente en fase ejecutoria, la nº 26/2014, relativas a un muro de separación.

Los demandantes ejercitaron una acción para reclamar el importe de la producción de daños y perjuicios dimanantes de culpa extracontractual o aquiliana, en base a lo que dispone el art. 1.902 del Código Civil , y piden la cantidad total de 16.358,13€ en base al informe pericial que presentan, confeccionado por D. Raúl , como Técnico Medioambiental, desglosado las siguientes cantidades: a) Por daños en tubos de riego, determinados por haberse mojado por el agua de riego, la cantidad de 10.760,46€.

b) Por calado de agua de riego de biomasa para la caldera: 3.348€.

c) Por aparición de vegetación, estimulada por el agua de riego: 2.249,67€.

Ante la Sentencia desestimatoria de instancia, se alza la defensa de los demandantes en base a los motivos que se estudian a continuación.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, alega la parte que apela, que la Sentencia recurrida infringe el art. 33 de la Constitución y los arts. 348 y 552, ambos el Código Civil , pues considera que los actores en la instancia no tienen por qué soportar esa inmisión de agua, ejercitando una acción negatoria de servidumbre, estando protegidos por lo que dispone el art. 348 del C.Civil .

Ahora bien, la acción ejercitada en una acción para ser indemnizados los recurrentes por daños y perjuicios en base a una culpa extracontractual, estableciendo el art. 1.902 del C.Civil que establece que, el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Los cuatro requisitos que se exigen para la prosperabilidad de esta acción, basada en un acto ilícito, son: a) Que exista una acción u omisión ilícita.

b) La realidad y constatación de un daño causado.

c) La culpabilidad atribuida al causante de la acción u omisión ilítica.

d) El nexo causal existente entre el primer y segundo requisito (vid Ss. T.S. de 25 de Octubre de 2001, 17 de Diciembre de 2004 y 27 de Enero de 2006).

La acción y el daño causado son de naturaleza fáctica y la culpa o negligencia y la relación de causalidad tienen un marcado matiz jurídico.

De lo probado en autos, se ha podido acreditar, al menos mínimamente, que algo de agua se introduce en la finca de los aquí apelantes, produciendo alguna molestia por esa inmisión (vid folio 76, 2 fotografías).

También se acredita que, por parte del recurrente D. Augusto , se formularon denuncias ante la Guardia Civil de Arévalo en fechas 6 de Mayo de 2013, 19 de Abril de 2014, 21 de Mayo de 2015, 18 de Junio de 2015, 3 de Septiembre de 2015 y 18 de Junio de 2016 (folios 50 al 60), aunque no consta inspección ocular realizada por dicha Fuerza, aunque en el Informe pericial aportado por el demandado, aquí apelado, D. Luis Francisco , en su condición de Perito Agrícola, no considera que el agua que lanzan los aspersores sectoriales, una vez que se gradúa su ángulo de riego, no se mueven de su radio, salvo que concurran circunstancias excepcionales como avería o que alguien los manipule indebidamente (vid folio 141).

En el acto del juicio no descartó que pudiese lanzarse el agua a la finca de los vecinos por causa del viento.

Lo que no se acredita es que se haya producido un resultado dañoso.

En efecto, los dos peritos, que declararon en el acto del juicio, admitieron que los tubos de riego se encontraban apilados a la intemperie, con signos de carencia de mantenimiento, expuestos al agua de lluvia, no pudiéndose acreditar que la posible salpicadura del agua de riego les pudiera haber dañado.

Se significó que los tubos de riego, de aluminio, estaban y están preparados para soportar el agua.

Además, y por otra parte, existían un gran número de tubos de riego, siendo muy difícil que el agua afectara a todos ellos.

Por último, aunque el Perito D. Raúl trató de acreditar que el agua de riego llevaba fertilizante, se demostró que el agua procedía de una concesión de 30 años procediendo el agua del embalse de las Cogotas, no acreditándose que existiera una capa formada en los tubos derivada del riego, ni caso de existir, que les perjudicara.

Además el Sr. Perito citado reconoció que aplicó el precio de la factura de adquisición como valor de los daños causados.



TERCERO.- Tampoco ha quedado acreditado que se hubieran producido daños por calado de biomasa para caldera, afirmando que la biomasa mojada vale menos, cuando existían varias toneladas, no pudiendo acreditar que se hubiese mojado por el simple salpicado de las aguas de riego, cuando también se moja por la lluvia.

Y, respecto al incremento de vegetales o aparición de una fauna de animales pequeños tales como ratones o culebras, tampoco pudo acreditarse.

Por ello, la acción entablada, y por lo mismo el recurso de apelación, tiene que ser rechazado pues para que pueda indemnizarse por daños y perjuicios es preciso que éstos se acrediten.

Derivado de lo anterior, también se tiene que rechazar el segundo motivo de recurso, pues no se vulneró el art. 552 del C.civil , pues en ningún momento puede afirmarse que una posible salpicadura de agua de riego suponga una servidumbre de aguas; pues no se trata de un curso de aguas de predios superiores sobre inferiores, solamente se constata como molestia que pueden sufrir los recurrentes al recibir salpicaduras en el sentido indicado, pues además, ni es constante el vertido de aguas, ni causó daños, ni en la pared, ni en las naves, ni en la cría de pollos, ni en los tubos de riego, ni en la biomasa acumulada.

Pero, además de todo lo anterior es requisito indispensable para la prosperabilidad de la acción, la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba (vid Ss. T.s. de 21 de Abril de 2005, 23 de Marzo de 2006, 19 de Octubre de 2007, 30 de Mayo de 2008, 19 de Febrero de 2009 y 25 de Noviembre de 2010).

En efecto, en el presente caso, al no haberse constatado daños, tampoco cabe referirse a relación causal.

Los tubos de riego y la biomasa se encuentran a la intemperie, con lo cual los daños, si es que hubieran podido probarse, podrían tener su origen en otra causa distinta a salpicaduras de riego, tales como agua de lluvia, oxidación ajena al riego (no demostrada), etc.

En definitiva, en el presente caso, concurren claramente otras concausas ajenas al problema que se alega de salpicadura del agua de riego desde la finca del demandado.

Y, respecto a la tacha formulada en Audiencia Previa respecto del Perito D. Luis Francisco (vid art.

343.2 de la LEC ), la alegación de que ha realizado informes a favor del apelado, además de no quedar probado, no se encuentra dentro de las tachas que regula el art. 343.1 de la LEC . Su informe es detallado, concreto, justificado y totalmente profesional.

Tampoco se puede estimar que las salpicaduras del agua de riego hayan causado daños adicionales, tales como en el muro, cría de pollos, etc, pues tal alegación ni fue objeto del proceso, ni puede introducirse ahora en el recurso de apelación (pendiente apellatione nihil innovetur).



CUARTO.- En lo que esta Sala está de acuerdo es en el hecho de que los aquí apelantes no están obligados a recibir salpicaduras de riego de la finca de D. Conrado , pues el art. 7.1 del Código Civil establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

Pues bien, dentro de las limitaciones que se pueden establecer, aplicando el art. 348 del Código Civil , están las limitaciones del dominio, concretamente la facultad de excluir, que resumidamente se puede definir diciendo que cada uno puede establecer en su fundo todas las facultades que el dominio conlleva y le aproveche, pero sin molestar o perjudicar a la finca del vecino.

Dicho de otra forma, el apelado puede colocar unos tubos de riego dentro de su propiedad, pero los recurrentes no tienen por qué soportar que el agua de riego salpique su finca. Máxime cuando los tubos sectoriales pueden teledirigir el agua.

Esta limitación viene objetivada en el sentido de que en las relaciones de vecindad el comportamiento de los vecinos debe ser 'civiliter', es decir, la utilización del derecho propio, no debe molestar o importunar a su vecino; en este caso salpicándole con agua.

Por ello, coincidiendo en las dos pruebas periciales que se han podido producir salpicaduras por el riesgo en la finca de los recurrentes, esta Sala opta por no imponer las costas a la parte actora, por lo que, solo en ese aspecto, existiendo serias dudas de hecho, por aplicación del art. 394 de la LEC , no se imponen las costas del juicio a la parte actora en primera instancia y, al revocarse la Sentencia recurrida en ese aspecto, no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Augusto y doña Palmira contra la Sentencia nº 77 de fecha 27 de Abril de 2017 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia de Arévalo , en el procedimiento ordinario nº 305/16, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE UNICAMENTE en materia de costas que no se imponen a la parte que aquí recurre en primera instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad; Y CONFIRMAMOS el resto de la parte dispositiva de la Sentencia recurrida.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.