Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 343/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 343/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 76/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 204
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 19 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 343/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 76/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Ana María y don Prudencio , representados por la procuradora doña Josefa López-
Marín Pérez y defendido por el letrado don Luis Rodríguez Palanco; contra Banco Mare Nostrum, S.A. ,
representado por la procuradora doña Marta Bureo Ceres y defendido por el letrado don José María Corral
Romero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Josefa López-Marín Pérez, en nombre y representación de DOÑA Ana María y DON Prudencio , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. , y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula J, apartado 1º (vencimiento anticipado), contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

2.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula I (intereses de demora), párrafo primero, contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

3.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula H (gastos), párrafo segundo, contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini, con número de protocolo 799, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación de la finca, seguro de daños y de vida, y gastos de cancelación.

4.- Declaro la nulidad por abusividad de la estipulación financiera segunda, párrafos tercero y cuarto (imposición obligatoria seguro de vida y desempleo), contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

5.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula F, apartado 1º (comisión de apertura), contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

6.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula F, apartado 5º (comisión de reclamación de recibos impagados), contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

7.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

8.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a abonar a los demandantes las cantidades que, en su caso, hubiesen sido satisfechas en aplicación de la cláusula I (intereses de demora), que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de cobro de esas cantidades y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

9.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de MIL NOVENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS(1.096,96 euros) en concepto de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula H (gastos), más los intereses legales desde la fecha de abono de esas cantidades y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

10.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM a abonar a los demandantes la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (6.975,18 euros), en concepto de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la estipulación segunda párrafos tercero y cuarto (seguros de vida y desempleo), más los intereses legales desde la fecha de abono de esas cantidades y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

11.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM a abonar a los demandantes la cantidad de MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (1.150 euros), en concepto de cantidad abonada como comisión de apertura, más los intereses legales desde la fecha en que fue abonada por los demandantes y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

12.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

13.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. al pago de las costas causadas '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores, y contiene los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula J, apartado 1º (vencimiento anticipado), contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

2.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula I (intereses de demora), párrafo primero, contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

3.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula H (gastos), párrafo segundo, contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini, con número de protocolo 799, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación de la finca, seguro de daños y de vida, y gastos de cancelación.

4.- Declaro la nulidad por abusividad de la estipulación financiera segunda, párrafos tercero y cuarto (imposición obligatoria seguro de vida y desempleo), contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

5.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula F, apartado 1º (comisión de apertura), contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

6.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula F, apartado 5º (comisión de reclamación de recibos impagados), contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de abril de 2011 ante el Notario de Granada don Antonio Martínez del Mármol Albasini con número de protocolo 799.

7.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

8.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a abonar a los demandantes las cantidades que, en su caso, hubiesen sido satisfechas en aplicación de la cláusula I (intereses de demora), que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de cobro de esas cantidades y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

9.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de MIL NOVENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.096,96 euros) en concepto de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula H (gastos), más los intereses legales desde la fecha de abono de esas cantidades y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

10.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM a abonar a los demandantes la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (6.975,18 euros), en concepto de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la estipulación segunda párrafos tercero y cuarto (seguros de vida y desempleo), más los intereses legales desde la fecha de abono de esas cantidades y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

11.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM a abonar a los demandantes la cantidad de MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (1.150 euros), en concepto de cantidad abonada como comisión de apertura, más los intereses legales desde la fecha en que fue abonada por los demandantes y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

12.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

13.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. al pago de las costas causadas.

Se recurre la referida sentencia en apelación por la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. en los pronunciamientos concernientes a la declaración de nulidad de la cláusula gastos de tasación y gestoría, del seguro de vida y desempleo y la comisión de apertura.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Nos encontramos ante un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual suscrito el 1 de Abril de 2011, vigente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que en su artículo 4, regulaba los 'Gastos y servicios accesorios' de este tipo de operaciones, con la siguiente redacción: '1. Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto.

Si el servicio fuera prestado directamente por la entidad de crédito o la relación de profesionales o entidades seleccionadas incluyera un número de ellos igual o inferior a tres, la entidad de crédito deberá suministrar, además, al cliente las tarifas de honorarios aplicables.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de la prohibición contenida en el artículo 10.1.c), apartado 12 de la citada Ley 26/1984 .

2. Cuando la entidad de crédito concierte o efectúe directamente la tasación del inmueble pero tales gastos sean a cargo del solicitante, la entidad de crédito deberá entregar a éste copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario.

3. El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse'.

En el caso ahora analizado, la parte actora se limita a aportar una factura emitida a su nombre por la empresa TINSA fecha 8 de Marzo de 2011. Por tanto, en principio, ante la falta de explicaciones sobre el devenir de la relación contractual, se trata de un servicio concertado directamente con un tercero y, en consecuencia, no estamos ante un servicio concertado o efectuado por el Banco, ni directamente prestado por la entidad financiera; tampoco explica la parte actora que ese informe de tasación de su inmueble haya sido una imposición del Banco de carácter accesorio o complementario por existir una valoración anterior; sin olvidar que el art. 5 de esta OM establece la obligación del Banco de emitir la oferta vinculante después de 'Efectuada la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario'. Por tanto, esta partida no puede ser imputable al Banco al tratarse de una factura emitida por una sociedad de tasación a cargo del propietario del inmueble.

Finalmente, mencionar la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario modifica por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduce el artículo tercero bis I ): 'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Normativa que prevé que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble y la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se trate de un tasador homologado y no estuviera caducada, tasación que debe ser a cargo del que ha realizado el encargo, en este caso, el dueño del inmueble, sin perjuicio de que el banco pueda realizar aquellas comprobaciones que estime de interés, que deberían considerarse accesorias y complementarias y, en consecuencia, sin posibilidad de repercutir su importe a la otra parte contratante, supuesto que no concurre.

Procede eximir a la entidad prestamista del abono de los gastos de tasación.

En cuanto a los gastos de gestoría, la sentencia número 47 del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 ha venido a establecer que: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

En consecuencia, la entidad demandada deberá ser condenada a reintegrar a los actores la suma de 114,5 €, y no los 229 € a que ha sido condenada en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Hemos declarado en nuestra sentencia de 28 de Septiembre de 2018 que: 'Debemos estimar el recurso, en cuanto a que no cabe considerar abusiva la traslación al prestatario de los gastos del seguro de daños, rechazando la jurisprudencia el carácter abusivo de tal estipulación, STS 21 de diciembre de 2015 , sin que tampoco lo sea la de afrontar los gastos de conservación del inmueble hipotecado, cuando mantiene la propiedad del bien, y como se desprende del artículo 117 Ley Hipotecaria está obligado a no perjudicar la garantía'.

Ahora bien, en el caso de autos apreciamos que se impone a la parte prestataria la obligación de suscripción de un seguro de vida a prima única y un seguro de invalidez transitoria y desempleo, y ello se hace como una obligación que se impone a la prestataria para la concertación del préstamo y no como una condición para la obtención de una bonificación del 0,10 % como alega la apelante, pues si bien así vienen configurados dichos seguros en el certificado de concesión (que no oferta vinculante, como la denomina el apelante) no se recogen de la misma forma en la escritura de préstamo, al no aparecer esta obligación en el apartado relativo a las bonificaciones y sí, por contra, en el apartado 'otras obligaciones de la parte prestataria'.

Además, como bien dice la Magistrada 'a quo', se impone una determinada modalidad de seguro (a prima única) y además también se imponen las aseguradoras con las que tienen que contratar tales seguros.

En este sentido, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de Septiembre de 2018 : 'Por lo que hace a la estipulación primera I párrafo 4º del contrato de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, de fecha 20/4/2007, referida al pago de prima de seguro de amortización del préstamo por fallecimiento de la prestataria, (objeto de reseña en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución), se nos ofrece como una condición impuesta por el Banco a la prestataria para la concesión de la ampliación del préstamo y, por tanto, no sujeta a negociación individual.

En atención a sus características, de tratarse de un seguro de amortización de préstamo en caso de fallecimiento de la prestataria, en específico interés del Banco prestamista beneficiario del seguro, concertada con aseguradora vinculada al Banco y con abono de prima única de importante cantidad que hace también descartable para la prestataria un cambio de aseguradora a su elección. A lo que hay que añadir que el importe de la prima del seguro se detrae del nominal del préstamo por conveniencia del beneficiario del seguro (el Banco prestamista) cuya contratación le interesa como sobregarantía de la devolución del préstamo, pese a disponer ya de la garantía hipotecaria y también de la prestada por la madre de la prestataria en calidad de avalista del préstamo.

La controvertida estipulación, por más que se redacte a modo de indicación por la prestataria de una orden de transferencia, ésta se vincula directamente a la contratación del seguro. Aunque en el párrafo de la estipulación primera I del contrato de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, de fecha 20/4/2007, no se recoja un contenido obligacional específico sí responde a una cláusula que impone el aseguramiento. Y tanto en el art.82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, (como en el art. 10 bis de la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio ), se vienen a considerar abusivas tanto las estipulaciones no negociadas individualmente como las prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En definitiva, cabe concluir que la estipulación I párrafo 4º del contrato de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, de fecha 20/4/2007, incorpora una cláusula de imposición del aseguramiento en los términos predispuestos por el Banco prestamista.

Siguiendo el criterio expuesto en la SAP León, Sección 1ª de fecha 4/10/2017 , con ocasión de analizar un supuesto similar al aquí objeto de enjuiciamiento, es de señalar que la exigencia de aseguramiento como garantía de pago de un crédito no se puede incardinar, como regla general y absoluta en los supuestos establecidos en los arts. 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU. Ahora bien, como así resulta de la STS de 9/5/2013 , la abusividad de una cláusula no solo resulta de su contenido intrínseco sino también cuando no es negociada con la debida transparencia.

Y para verificar el control de transparencia de una cláusula en caso de contratación con consumidor, es de aplicación la normativa de protección de consumidores y usuarios ( arts. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , 60 y 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ), los arts. 1 , 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación y la normativa sectorial.

También por el TS se ha establecido un cuerpo de doctrina (que se inicia en la sentencia de fecha 9/5/2013 ), consistente en que, además del filtro o control de incorporación, referido a la claridad, concreción y comprensión gramatical de la estipulación, a la cláusula debe aplicarse un control de transparencia reforzado o de comprensibilidad real cuando se refiera a elementos esenciales del contrato, tendente a permitir conocer con sencillez al cliente adherente tanto la carga económica que realmente supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

En el supuesto de litis, con la impuesta contratación del seguro de amortización del préstamo en caso de fallecimiento, se produce una relevante detracción del montante de la ampliación del préstamo (del orden de 58446,71 euros) para el pago de la prima única del seguro (por importe de 8307,71 euros) lo que comporta una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo. Alcanzando a ser el porcentaje del nominal de la ampliación del préstamo detraído del orden del 14,21%'.

Ahora bien, entiende esta Sala que, no obstante lo recogido en las sentencias anteriores, la abusividad no vendría determinada por un desequilibrio o falta de proporcionalidad entre las prestaciones de cada parte, pues la existencia de un seguro de vida, invalidez y desempleo también puede beneficiar a la parte prestataria, por lo que no estaríamos en presencia de una cláusula impuesta en el contrato para beneficio exclusivo de la parte prestamista.

Ocurre que, sin embargo, la imposición de la modalidad de seguro a prima única, durante 20 años, así como la imposición obligatoria de las entidades aseguradoras (vinculadas a la demandada) con las que ha de concertarse los seguros sí entrañan un menoscabo de los derechos de los consumidores a elegir libremente la modalidad del seguro y las entidades aseguradoras con las que contratarlos, lo cual puede ser contrario a los derechos reconocidos en los artículos 86 y 89 del TRLGDCU.

Dice el artículo 86.7 de la citada Ley que: 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario'.

Y el artículo 89.4 de la misma Ley también considera abusivas ' la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados '.

Por tanto, estamos ante una cláusula que ha de estimarse abusiva por tratarse de una imposición de la entidad bancaria a los prestatarios, sin que exista obligación legal de concertar tales seguros, entraña la imposición a los prestatarios de una renuncia a elegir la aseguradora que le ofrezca mejores ofertas y se le imponen una modalidad de seguro a prima única que impediría a los prestatarios cambiar de aseguradora.

Por último, al detraerse la prima del importe total del capital prestado, se estaban generando intereses de la referida prima.

En el caso de autos el importe de ambos seguros le supuso a los actores la detracción del importe del préstamo de la suma de 6.975,18 €.



CUARTO.- En relación a la comisión de apertura la reciente STS 44/2019, de 23 de enero , ha establecido que 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Como hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 31 de Enero de 2019 (Rollo de Apelación 481/18 , ponente Sr. Pinazo) 'la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, expresado en la nota informativa de la escritura, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por este motivo la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, y no procede declararla abusiva. Todo ello, conforme a la STS 44/2019, de 23 de enero '.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso interpuesto en el sentido de: a) reducir la condena impuesta a la entidad demandada en concepto de gastos de gestoría, a la suma de 114,5 €; b) dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que impone al prestatario la obligación de satisfacer los gastos de tasación y la condena a reintegrar a los actores la suma de 330,40 €; c) dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena a reintegrar a los actores la suma de 1.150 €.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la presente alzada ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por BANCO MARE NOSTRUM S.A.

contra la sentencia dictada con fecha de 13 de Febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en el juicio ordinario nº 76/2017, y previa revocación parcial de la sentencia de primera instancia, debíamos: A) Reducir la condena impuesta a la entidad demandada en concepto de gastos de gestoría, a la suma de 114,5 €.

B) Dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que impone a los actores la obligación de satisfacer los gastos de tasación, y, consiguientemente, la condena de la entidad demandada a reintegrar a aquellos la suma de 330,40 €.

C) Dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena a la devolución, por este concepto, de la suma de 1.500 €.

D) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.