Sentencia CIVIL Nº 204/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 68/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00204/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36026 41 1 2018 0000289
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MARÍN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2018
Recurrente: Josefina
Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON
Abogado: JUAN ANTONIO PRIETO CERVERA-MERCADILLO
Recurrido: SERVIOCIO CULTURA DEPORTE Y RECREACION, PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A.
DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS
Abogado: JOSE MANUEL AMOEDO VILLAR, JOSE MANUEL AMOEDO VILLAR
Rollo: 68/2020
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 166/2018
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS RELACIONADOS AL MARGEN,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 204/20
En Pontevedra, a doce de mayo de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 68/2020, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados
con el núm. 166/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín, siendo parte apelante
la demandante DÑA. Josefina , representada por la procuradora Sra. Angulo Gascón y asistida por el letrado
Sr. Prieto Cervera-Mercadillo, y parte apelada las demandadas SERVICIO, CULTURA, DEPORTE Y RECREACIÓN,
S.L., y PLUS ULTRA SEGUROS, S.A., representadas por la procuradora Sra. Giménez Campos y asistidas por
el letrado Sr. Amoedo Villar. Es ponente el magistrado Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de octubre de 2019 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de Dña. Josefina contra 'SERVICIO, CULTURA, DEPORTE Y RECREACIÓN, S.L.' y 'PLUS ULTRA SEGUROS S.A.', representadas por el Procurador D. José Manuel Amoedo Villar.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la referida resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la dictada en primera instancia y, estimando la demanda, se condene a Servicio, Cultura, Deporte y Recreación, S.L., y a Plus Ultra Seguros Generales y de Vida, S.A., a que, solidariamente, abonen a Dña. Josefina la cantidad de 19.304,98 €, con aplicación en su caso de la franquicia que pudiera existir en la póliza de seguro suscrita entre las codemandadas, incrementando dicha cantidad, respecto de la primera, en los correspondientes legales de dicha suma, y respecto de la aseguradora en los intereses del art. 20 LCS, hasta su completo pago, con imposición de las costas a las apeladas.



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 26 de diciembre de 2019 y por el que interesó que se dictara resolución por la que se desestime en su integridad el recurso de apelación planteado de contrario y se confirme la resolución recaída en la instancia, con los pronunciamientos legales inherentes, tras lo cual con fecha 23 de enero de 2020 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Dña. Josefina ejercita una acción en reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual, al amparo del art. 1902 del Código Civil, contra las entidades 'Servicio, Cultura, Deporte y Recreación, S.L.' y 'Plus Ultra Seguros Generales y de Vida, S.A.', con base en los siguientes hechos: 1º La entidad 'Servicio, Cultura, Deporte y Recreación, S.L.' (en lo sucesivo, SERVIOCIO), es la empresa que ostenta la concesión administrativa del Ayuntamiento de Marín sobre la piscina y el gimnasio municipales, ubicados en el Camiño de Raña, barriada de San Pedro (Marín); dicha entidad tiene suscrita una póliza de seguro de responsabilidad civil con la compañía 'Plus Ultra Seguros Generales y de Vida, S.A.' (en adelante, PLUS ULTRA).

2º Dña. Josefina , de 54 años de edad, su esposo e hijos, eran socios del centro deportivo de SERVICIOCIO, si bien la demandante no era usuaria habitual del gimnasio.

3º El día 20/04/2017, por la mañana, Dña. Josefina acudió por tercera vez al gimnasio, en compañía de su esposo, accediendo a la sala donde se ubican las máquinas del gimnasio y que se halla dividida por un pequeño escalón, mal señalizado e imperceptible para los usuarios nuevos. La demandante realizó ejercicios en una máquina cinta-andadora, marca BH Hipower, Voyager, que se encontraba ubicada prácticamente en el borde de ese escalón, a una distancia de 5 cm. Al finalizar el ejercicio, con la máquina parada, Dña. Josefina bajó de la misma, realizando la salida hacia atrás, apoyando primero su pierna derecha en el suelo, y, cuando fue a apoyar la izquierda, lo hizo sobre el indicado escalón, lo que provocó que cayera al suelo.

4º La causa del accidente residió en varios motivos: a) La máquina utilizada estaba pegada al mismo escalón, de modo que, al salir de la máquina, no existía espacio suficiente para apoyar la pierna; b) El escalón no está señalizado debidamente, sin que se advierta de su existencia a los usuarios; c) Las máquinas del gimnasio no están ubicadas con la debida separación que permita a los usuarios apreciar que existe un escalón, por muy pequeño que sea; y, d) La cinta de andar utilizada no guarda la distancia reglamentaria con la máquina sita a su lado, ni tampoco con la situada detrás.

5º Como consecuencia de la caída, Dña. Josefina sufrió un esguince en su tobillo izquierdo y fractura de escafoides de muñeca derecha sin desplazar, que evolucionó en una tendinitis, lesiones que tardaron en estabilizarse 226 días, durante los que la demandante, que regenta como autónoma un negocio de mercería y bordados, estuvo totalmente impedida para desarrollar su actividad profesional, restando como secuela 'muñeca dolorosa'.

6º Dado el resultado negativo de la reclamación extrajudicial formulada, se presenta la demanda en reclamación de 19.304,98 €, de los que 11.781,38 € corresponden al período de curación entre el 20/04/2017 y el 04/12/2017 (perjuicio personal particular moderado), 2.297,00 € a la secuela (3 puntos) y 5.226,60 € a perjuicio patrimonial (30,00 € por compra de muñequera y 5.196,60 € por nómina y seguros sociales de las personas que sucesivamente tuvo que contratar para atender el negocio).

2.- Las entidades demandadas SERVIOCIO y PLUS ULTRA, tras admitir su respectiva condición de concesionaria de las instalaciones deportivas y la existencia y vigencia de la relación aseguraticia, se oponen a la demanda alegando: 1º Las referidas instalaciones se hallaban en perfecto estado; en particular, en la zona donde se dice producido el accidente no existe escalón alguno, sino un mínimo desnivel o diferencia de altura de escasos centímetros, que además está debidamente señalado con una banda metálica que permite advertir tal circunstancia a cualquier usuario.

2º La actora acudí con cierta frecuencia a las instalaciones; en concreto, había ido en varias ocasiones a la sala donde tuvo lugar la caída, y, cuando lo hizo por primera vez, se le explicó por el monitor cual era el uso correcto de las máquinas, de manera que conocía perfectamente tanto si las instrucciones de uso e las máquinas como la existencia de ese desnivel por haber pasado muchas veces por el mismo sin ningún problema.

3º Si la caída se produjo como se relata en la demanda, la responsable pudo haber sido la propia actora, al salir incorrectamente de la máquina, ya que lo habría hecho de forma lateral en lugar de hacia atrás, en cuyo caso no habría tenido problema alguno, ya que la citada zona de acceso y salida de las máquinas está expedita y nada tiene que ver con la zona que presenta la demanda como conflictiva.

4º En suma, se desconocen las circunstancias ciertas de la caída y se niega en cualquier caso que la misma hubiera sido producida por ninguna circunstancia achacable al estado ni funcionamiento de las instalaciones.

5º Subsidiariamente, se niega la relación causal entre la caída y la lesión que se afirma padecida en la muñeca y se impugnan expresamente las concretas partidas reclamadas por gastos y daño emergente al no guardar relación alguna con el hecho base de la pretensión y no acreditarse la efectividad actividad e ingresos del negocio explotado por la actora y la necesidad de la contratación de otras personas.

3.- Centrado así el debate, la sentencia comienza por recordar la doctrina jurisprudencial más reciente en materia de responsabilidad civil por caídas en establecimientos públicos, así como los elementos a tener en cuenta para graduar la diligencia exigible en el desarrollo de la actividad en el curso de la cual se produce el daño, como instrumentos para integrar la escueta formulación del art. 1902 CC y completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos como el art. 1104 CC, cuando alude a la diligencia que exige la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y el lugar y a la propia de un buen padre de familia.

4.- Acto seguido, la sentencia analiza detenidamente la prueba practicada, a la luz de la cual concluye, primero, que en la mañana del día 20/04/2017, Dña. Josefina acudió al gimnasio municipal, para hacer ejercicio en las máquinas, como ya había hecho en dos ocasiones anteriores; segundo, que el primer día en que asistió al gimnasio, el monitor le explicó el funcionamiento y modo de utilización de las máquinas o cintas de andar; tercero, que en el suelo del gimnasio existe un desnivel de pocos centímetros, apreciable a distancia por tener un remate metálico y diferenciar dos zonas con distinta tonalidad y tipo de suelo; y, cuarto, que el día de los hechos, una vez finalizó el ejercicio en la cita de andar, apagó la máquina, y, cuando se disponía a abandonar el gimnasio, sufrió una caída en la parte baja del desnivel del suelo.

5.- Por el contrario, la sentencia considera que la caída no guarda relación con el funcionamiento de la máquina porque la demandante ya había terminado de utilizarla y estaba desconectada cuando ocurrió la caída; ni con el hecho de que los aparatos del gimnasio no guarden distancia entre ellos porque la prueba evidencia que existía espacio suficiente para bajar y subir de la máquina de frente a ella y el lugar donde se produjo la caída no fue detrás ni al lado de la máquina; ni con la supuesta falta de señalización del desnivel del suelo -que no escalón-, porque se desconoce el motivo y modo de la caída, porque no era la primera vez que la demandante acudía al gimnasio, conociendo la existencia de ese desnivel, que el propio día del accidente tuvo que rebasar ara realizar los ejercicios, produciéndose la caída cuando se disponía a salir, y, por último, porque el desnivel es perfectamente detectable.

6.- Con estas premisas, la sentencia desestima la demanda al considerar que ' no ha quedado patente una omisión del deber de cuidado por parte de la entidad titular del establecimiento, debiendo considerarse, atendidas las circunstancias, que la lesión sufrida por Dña. Josefina es una consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano, según la regla id quod prelumque accidit (lo que sucede normalmente) ' .

7.- Disconforme con esta resolución, la demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos íntimamente ligados: primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la causa u origen de la caída de la demandante, que atribuye fundamentalmente a la incorrecta ubicación de la máquina, y, en menor medida, a la deficiente señalización del desnivel; y, segundo, infracción de los arts. 1902 y concordantes del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a la presunción de culpa en el responsable de la actividad en el marco de la cual se produce el riesgo determinante del evento dañoso.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada sobre las circunstancias en que se produjo la lesión de la demandante Dña. Josefina .

8.- La revisión de las pruebas testifical y documental practicadas en el juicio permite afirmar los siguientes extremos, ya apuntados en la sentencia objeto de recurso: 1º En la mañana del día 20/04/2017, Dña. Josefina , de 53 años de edad, acudió con su marido a las instalaciones deportivas municipales sitas en el Camiño da Raña, San Pedro, Marín, en unión de su marido, con el propósito de hacer ejercicio en el gimnasio, siendo la tercera ocasión en que hacía uso de dichas instalaciones (así lo afirma la demandante y no ha sido desvirtuado por las demandadas).

2º El gimnasio es una sala diáfana, rectangular, de aproximadamente 4,5/5 metros de ancha por 20/25 metros de larga, con máquinas de cinta de andar y correr, bicicleta estática, sube escaleras o 'stepper', remo, dorsaleras..., ubicadas en perpendicular a lo largo de las paredes, con un pasillo en el centro de entre 1 y 2 metros, dividida en tres espacios, el primero, por donde se accede a través de una escalera y con un suelo de madera o símil madera de tono amarillento, el segundo, en plano inferior y suelo de tonalidad tipo cerezo, y el tercero, en el que se ubican los bancos de musculación y asientos y revestido de moqueta (según se desprende de las fotografías incorporadas como documentos 3 y 4 de la demanda -folio 14-, no impugnadas de adverso).

3º Entre los espacios primero y segundo existe un desnivel de unos 2 o 3 cm., que cruza longitudinalmente la sala, de forma que el primero está 2 o 3 cm. más alto que el segundo; ese desnivel está señalado con una chapa metálica de color planteado, que se extiende por la parte superior unos 4 cm. de anchura, cubre en vertical el escalón () y se prolonga unos 2 cm por el espacio inferior ( ), destacando de manera clara del pavimento de las partes superior e inferior y dividiendo visualmente ambas zonas (cfr. las fotografías apuntadas y las obrantes en los folios 18, 19, 21 y 22).

4º La demandante utilizó la máquina de andar situada más próxima al desnivel, en paralelo y unos a 7 o 8 cm.

del mismo, esto es, a unos 5 cm de la chapa metálica (véase la fotografía obrante al folio 18, en la que se puede ver su disposición y la separación con la chapa metálica realizó que lo cubre en toda su longitud en la franja superior), máquina cuyo funcionamiento le había explicado el monitor, D. Ángel , el primer día que acudió al gimnasio (según reconoció la interesada y adveró el testigo).

5º Al finalizar el ejercicio, Dña. Josefina apagó la máquina y se dispuso a apearse, saliendo de espaldas hacia atrás y apoyando el pie izquierdo sobre el desnivel, lo que provocó que perdiera el equilibrio y cayera hacia el plano inferior ubicado en la parte posterior izquierda de la cinta (así se desprende, primero, del hecho de que fue la versión proporcionada por la interesada instantes después de caerse y sin solución de continuidad tanto a D. Ángel , que fue el primero en atenderla, como a su esposo, D. Camilo , que declaró que oyó un quejido y, al volverse, vio a su mujer en el suelo, caída en la parte inferior del desnivel, y con ella estaba Ángel , siendo precisamente esa inmediatez o espontaneidad la que lleva a atribuirle más fiabilidad; segundo, a la vista de la situación de la máquina, con otros aparatos ubicadas a escasa distancia en uno y otro laterales, la demandante únicamente podía salir por detrás o por las esquinas traseras; tercero, esa dinámica es la que mejor se compadece la lesión del esguince de tobillo izquierdo, ya que, de haber descendido de la máquina de frente, no solo hubiera podido percatarse del desnivel, sino que, de haber pisado sobre el mismo, lo hubiera hecho con el pie derecho; cuarto, también así se explica la fractura de la muñeca derecha, dado que, al perder el equilibrio hacia atrás y la izquierda, la reacción automática es girar hacia la derecha para recuperar la vertical y, al no lograrlo, poner la mano para evitar el impacto del cuerpo contra el suelo; y, quinto, finalmente, justificaría que Dña. Josefina cayese en el plano inferior, en lugar de hacerlo contra la cinta de andar ubicada en el lateral izquierdo o sobre la zona existente inmediatamente detrás de la máquina que acababa de utilizar).

6º Otras explicaciones no encajan con el conjunto de circunstancias que se acaba de describir: si la demandante hubiera salido hacia detrás por el centro de la cinta o hacia la parte posterior derecha, difícilmente hubiera podido caer en el plano inferior; tampoco si hubiera descendido de frente, a salvo que lo hiciera saltando, en cuyo caso el golpe hubiera sido mayor y los testigos lo hubieran advertido; y si se tratara de un simple traspiés al pisar en falso hacia atrás una vez ya estaba posicionada sobre el suelo de la parte superior, no se alcanza a comprender la torsión del tobillo izquierdo que determinó el esguince.

9.- La sentencia objeto de recurso razona que no se ha probado cómo ni por qué se cayó Dña. Josefina , puesto que, no habiendo visto nadie la caída, lo cierto es que dicha caída no guarda relación con el funcionamiento de la máquina -que le había sido explicado por el monitor el primer- porque ya había terminado de utilizarla y estaba parada o desconectada; ni con el hecho de que los aparatos del gimnasio no guarden distancia entre ellos porque las fotografías aportadas con la demanda y reconocidas en el acto del juicio por los testigos hacen descartar que no exista espacio suficiente para bajar y subir de la máquina de frente a ella y el lugar donde se produjo la caída no fue detrás no al lado de la máquina de andar, amén de que el Manuel de Instalación y Uso aportado con la demanda no se corresponde con el de las máquinas instaladas en el gimnasio; ni con la falta de señalización del desnivel del suelo porque desconocemos el motivo y modo de la caída, no era la primera vez que la demandante acudí al gimnasio, conocimiento la existencia de ese desnivel, que el propio día del accidente tuvo que rebasar para hacer los ejercicios, y, por último, el desnivel es perfectamente detectable por tener un remate metálico y diferenciar dos tonalidades y materiales diferentes.

10.- En suma, la sentencia concluye que ' desconociéndose la razón de la caída, que perfectamente sería compatible con un traspiés en el desnivel del suelo o con una en términos utilizados por el marido de la demandante, no puede considerarse acreditado que exista relación entre la ubicación de una máquina de andar al lado del desnivel del suelo y la caída sufrida por la demandante', por lo que, no habiendo quedado probado la omisión de un deber objetivo de cuidado por parte de la entidad titular del establecimiento, la lesión sufrida por Dña. Josefina ha de considerarse como una consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano.

11.- Sin embargo, a juicio de la Sala, el examen de las fotografías aportadas y visionado del soporte videográfico, si bien permite descartar el nexo causal entre la caída y el funcionamiento de la máquina o cinta de andar -la máquina estaba ya apagada-, la escasa o mínima distancia de separación con las otras máquinas -la salida se produjo por detrás-, y la señalización del desnivel - perfectamente visible al estar rematado con una chapa metálica-, también demuestra que la máquina en cuestión estaba muy próxima al citado desnivel; de hecho, las fotografías ponen de manifiesto que estaría a unos 5 cm de la chapa metálica, cual a su vez tiene una anchura de unos 4 cm, lo que implica que la máquina se hallaba situada a unos 9 cm., o 10 cm. en el mejor de los casos para las demandadas. Y esta contigüidad está relacionada con el accidente sufrida por la demandante, en tanto que, de haber estado la máquina más distante, no hubiera sido lógico que la usuaria diera varios pasos hacia atrás hasta recorrer todo el espacio que la separaba del desnivel para, a continuación, pisar y caer.

12.- Podemos afirmar, pues, que la colocación de la máquina, a escasos centímetros del desnivel, guarda una cierta relación con el hecho de que la demandante apoyase el pie en falso sobre la cresta, perdiese el equilibrio y cayese al suelo. Cuestión distinta es la valoración jurídica, cualitativa y cuantitativa, de esa relación.

13.- En consecuencia, la discusión se reconduce a determinar quién debe responder por ese hecho, es decir, por pisar sobre el desnivel situado al lado de la máquina al salir caminando hacia atrás, con la consiguiente caída al suelo, cuya producción ha quedado debidamente acreditada, esto es, si la propia demandante, al no prestar la atención necesaria y adoptar las medidas de cuidado que el usuario común de un gimnasio asume como consustanciales al disfrute de las instalaciones, o, por el contrario, cabe trasladar la responsabilidad, a la sociedad demandada, como concesionaria del local, al no extremar la diligencia para minimizar la posibilidad de esa caída, colocando la máquina a una mayor distancia del desnivel, instalando barandillas de sujeción, sustituyendo el remate metálico por un pavimento adherente..., y, por tanto, a la compañía aseguradora de la actividad que se desarrollaba en el centro. Cuestión que debe examinarse a la luz de la doctrina sentada al interpretar y aplicar el art. 1902 del Código Civil.



TERCERO.- Doctrina jurisprudencial aplicable en materia de responsabilidad extracontractual.

14.- Como se acaba de apuntar, se plantea a la Sala la interesante cuestión de si la responsabilidad civil extracontractual es, y en qué medida, subjetiva o por culpa u objetiva o por riesgo, así como cuál es el nivel de pericia y diligencia exigibles para no incurrir en culpa, y la distribución de la carga de prueba sobre la existencia o no de culpa. En materia de responsabilidad extracontractual - decimos-, pues es ésa la calificación por la que optó la parte actora en su demanda, sin que ni ella ni la parte demandada hayan planteado en ningún momento su calificación como contractual.

15.- Pues bien, en relación con los requisitos exigidos en el art. 1902 del Código Civil para declarar la existencia de responsabilidad extracontractual en los supuestos de caídas en establecimientos abiertos al público, la jurisprudencia viene declarando que no basta con la prueba de una acción u omisión y de un daño, sino que es preciso demostrar la necesaria relación de causalidad entre aquélla y éste, o, dicho de otra manera, que el resultado sea causalmente imputable a la acción u omisión, que han de aparecer teñidas de culpa o negligencia, siquiera mínimas, como presupuesto para atribuir al autor la responsabilidad por el daño causado.

16.- En este sentido, la STS de 31 de mayo de 2011 recuerda: ' C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)'.

17.- No basta con que se haya producido un hecho dañoso para que surja la obligación de indemnizar. Ni tan siquiera es suficiente con la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante (en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre las que destaca la entidad del riesgo) del resultado dañoso producido ( SSTS de 6 de noviembre de 2001, 17 de febrero 2009 y 26 de octubre de 2011); acción u omisión en la que habrá que detectarse algún grado de negligencia, puesto que, si bien la jurisprudencia no ha mantenido una posición unánime sobre los criterios de imputación, llegando en alguna ocasión a afirmar que, producido el daño, su existencia evidenciaría la omisión de algún grado de diligencia ( SSTS de 17 de julio y 24 de septiembre de 2002, 13 de febrero y 22 de abril de 2003, y 18 de junio de 2004), la tendencia más reciente exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del agente, limitando la aplicación de la responsabilidad por riesgo a las actividades que comporten un riesgo manifiestamente anormal en relación con los estándares medios ( SSTS de 29 de septiembre de 2005 y 30 de mayo de 2007).

18.- En esta misma línea, la citada STS de 31 de mayo de 2011 reitera: ' La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 )'.

19.- La STS de 5 de noviembre de 2014 profundiza en los elementos a tener en cuenta para graduar la diligencia exigible en el desarrollo de la actividad en el curso de la cual se produce el daño: ' 4. El «Estándar de conducta exigible» es definido en los «Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil» (ya citados por la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2007 cuando estaban en preparación) como «el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias, y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos (artículo 4.102.1)».

5. Los anteriores criterios pueden tomarse como referencia para integrar la escueta formulación del artículo 1902 del Código Civil y, como indica la citada sentencia de 17 de julio de 2007 , completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos del propio Código encuadrados en el apartado relativo a la naturaleza y efectos de las obligaciones, como el artículo 1104 cuando alude tanto a la «diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, como a la que correspondería a un buen padre de familia para así configurar un modelo de conducta diligente, válido para la mayoría de los casos».

6. De esos principios importa subrayar, de acuerdo con la doctrina, la naturaleza y el valor del interés protegido, de forma que se dé una especial relación entre el valor y el esfuerzo que debe realizar la persona cuya conducta puede lesionarlo: cuanto mayor sea el valor, mayor debe ser el esfuerzo. También destaca la peligrosidad de la actividad, de suerte que la diligencia del que actúa debe ser adaptada a la naturaleza de la actividad que realiza. En tercer lugar, no puede desconocerse la previsibilidad del daño, entendida como apreciable antes de la producción del hecho dañoso. Por último, no puede pasarse por alto la disponibilidad y el coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos, que comporta una aplicación de los principios de la buena fe y proporcionalidad, de forma que cuando un resultado puede alcanzarse de distintos modos, el agente debe ser consciente de los peligros que su conducta puede comportar para terceros y escoger, en la medida de lo posible y razonable, la vía menos peligrosa para obtenerlo.' 20.- Más recientemente, la STS nº 185/2016, de marzo, resume los criterios jurisprudenciales en los siguientes términos: ' A la luz de los datos normativos y la muy nutrida doctrina jurisprudencial que, durante la última década, ha establecido esta Sala sobre las expresadas cuestiones [entre muchas, SSTS 462/2006, de 10 de mayo (...Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/05/2006 (rec. 3104/1999)Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por riesgo y la responsabilidad subjetiva.), 645/2007, de 30 de mayo (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-05-2007 (rec. 80/2000)), 1070/2007, de 16 de octubre (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-10-2007 (rec. 3816/2000)), 788/2008, de 24 de julio (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-07-2008 (rec. 1813/2001)), 791/2008, de 28 de julio (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-07-2008 (rec. 3409/2001)), 1200/2008, de 16 de diciembre (...), 149/2010, de 25 de marzo (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-03-2010 (rec. 1018/2006)), 385/2011, de 31 de mayo (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-05-2011 (rec. 2037/2007)), 979/2011, de 27 de diciembre (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-12-2011 (rec. 1736/2008)), 816/2011, de 6 de febrero de 2012 (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-02-2012 (rec. 977/2008)), 566/2015, de 23 de octubre (...Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-10-2015 (rec. 2213/2013)), y 639/2015, de 3 de diciembre (...Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/12/2015 (rec. 558/2014)Responsabilidad extracontractual: doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por riesgo y la responsabilidad subjetiva.)], las tesis esenciales al respecto pueden enunciarse como sigue: 1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CCLegislación citadaCC art. 1902 , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1902 (16/08/1889) .

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico».

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o «agotamiento» de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LECLegislación citadaLEC art. 217 . Del tenor del artículo 1902 CCLegislación citadaCC art. 1902, en relación con el artículo 217.2 LECLegislación citadaLEC art. 217.2, se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando «una disposición legal expresa» (art. 217.6 LECLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 217 (24/03/2007)) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de «disponibilidad y facilidad probatoria» a los que se refiere el artículo 217.7 LECLegislación citadaLEC art. 217.7.

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LECLegislación citadaLEC art. 386, el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte.'

CUARTO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial caso enjuiciado.

21.- A la vista de estas consideraciones, la Sala, sin compartir el razonamiento de la recurrente sobre la presunción de culpa derivada de la producción del siniestro en el marco de una actividad explotada por la demandada y generadora de riesgo, sí que entiende que hubo una actuación o falta de previsión de la demandada, que contribuyó a la producción del accidente, cual es la incorrecta ubicación de la máquina.

22.- Ciertamente, la explotación de un gimnasio, aunque sea en régimen de concesión administrativa, es una actividad económica por la que se obtiene un beneficio, como también que, por las características y circunstancias en que se desenvuelve dicha actividad, no cabe calificarla de actividad anormalmente peligrosa, pero sí son inherentes algunos riesgos superiores a los normales -no extraordinarios-, entre los que se encuentra el que genera la utilización de las máquinas para hacer ejercicio, y, en general, de las propias instalaciones, tanto por lo que se refiere al funcionamiento de los aparatos, como al propio hecho del ejercicio - errores en el uso de las máquinas, inidoneidad del ejercicio realizado en atención a las circunstancias del sujeto, excesos...-, o, incluso, a los accesos o salidas de las máquinas..., lo que incrementa el riesgo de sufrir un golpe, padecer una distensión, una rotura fibrilar o cualquier otra lesión, marearse tras un esfuerzo desproporcionado, trastabillar y resbalar y de posibles caídas, y obliga al empresario a adoptar las medidas adecuadas para garantizar no solo la seguridad y la integridad física de los usuarios que acceden al recinto previo pago de una cantidad, sino también, por la singularidad del servicio que se ofrece, debe proporcionar incluso los medios que permitan o faciliten el disfrute de la instalación de cara a lograr el objetivo de descanso o mejora de la salud física o psíquica del cliente.

23.- No cabe, obviamente, exigir a quienes explotan esa clase de instalaciones medidas de cuidado que eliminen el referido riesgo, de forma que desparezca la probabilidad de que tropezones o caídas. Pero sí que dicho riesgo se reduzca mediante medidas específicamente dirigidas al efecto: a falta de normas reglamentarias que las precisen, aquellas cuyo coste de adopción no supere claramente el beneficio que, para el público asistente, comporte la correlativa disminución de los resultados lesivos de que se trata. Los mejores usos del sector servirán de pauta para determinarlas.

24.- Por otra parte, el art. 217.6 LEC establece que las normas contenidas en los anteriores apartados ' se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes'.

25.- En el presente caso, una tal disposición expresa existe, puesto que el art. 147 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y UsuariosLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. art. 147 (01/12/2007) dispone: ' Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio'.

26.- Como señala la STS nº 185/2016, ya citada, dicho precepto Legislación citadaLDCU art. 147ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho y que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. En todo caso, deberá ponderarse ' si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente «la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio»', a la que alude el art. 217.7 LEC.

27.- Asimismo, el art. 11 LGDCULegislación citadaLDCU art. 11, después de ordenar que ' los bienes y servicios puestos en el mercado deben ser seguros', añade que ' se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un elevado nivel de protección de la salud y seguridad de las personas'.

28.- Como se desprende de lo expuesto, la obligación que recae sobre el empresario es una obligación de medios, no de resultado, y no puede alcanzar un nivel tal que convierta al titular de la explotación en responsable absoluto de cuanto ocurra en el establecimiento cualquiera que fuere la causa.

29.- Centrándonos en el supuesto litigioso, es verdad que el diseño y puesta en funcionamiento de un gimnasio imponen al empresario el deber de introducir las medidas que reduzcan los riesgos generalmente asociados a su utilización por personas de distinta edad y condición física, lo que supone no solo instalar máquinas idóneas para la actividad a la que se orienta la actividad, sino velar porque el local sea accesible y sin obstáculos internos que dificulten la movilidad, exista la suficiente iluminación, los eventuales desniveles o impedimentos estén debidamente señalizados, las diferentes máquinas y aparatos destinados al ejercicio, deporte o musculación, sean razonablemente seguros, su localización y disposición dentro del gimnasio se adecúe a sus respectivas características y exigencias de seguridad y estabilidad, su utilización quede supeditada a la imprescindible información al usuario para que conozca su funcionamiento y posibles peligros..., emplear materiales que refuercen la adherencia o eviten el deslizamiento, facilitando la sujeción..., máxime cuando se trata de una instalación creada para propiciar el esfuerzo físico y la evasión y el relax mental, en que el principio de confianza que rige el desenvolvimiento de las actividades y relaciones sociales conduce a presumir que el acceso, presencia y utilización se diseña y dispone de manera segura para los usuarios 30.- Por tanto, sería imputable al beneficiario de la explotación cualquier incidente dañoso ocurrido como consecuencia de la omisión de alguna medida que hubiera debido adoptar; a título de ejemplo, piénsese en un incorrecto funcionamiento de las máquinas por falta de conservación o mantenimiento, o en un golpe por su incorrecta utilización por parte del usuario desinformado o por maquinaria colocada en un sitio inidóneo o imprevisible, en un traspiés al tropezar con una herramienta o pieza mecánica olvidada en el suelo o por un desnivel no suficientemente indicado, o, simplemente, por una inadecuada disposición de los aparatos que genere un riesgo imprevisto en el momento de acceder o salir del mismo.

31.- En opinión de la Sala, la prueba practicada demuestra que, en el supuesto enjuiciado, el accidente, es decir, la caída al suelo de Dña. Josefina , obedeció a dos causas: por un lado, de modo principal, a que, una vez finalizó el ejercicio y desconectó el aparato, en lugar de girarse y salir de frente por el centro de la cinta, bajando de la máquina al pasillo central, libre de obstáculos, lo hizo de espaldas, hacia atrás, lo que motivó que no lo hiciera por el centro de la máquina, sino por la esquina izquierda, y que, precisamente por caminar de espaldas, no advirtiera la presencia del desnivel, cuya existencia conocía por haberlo visto en las otras ocasiones en que estuvo en las instalaciones y ese mismo día antes de comenzar el ejercicio, apoyando el pie izquierdo en falso y cayendo al suelo; pero, por otro lado, también contribuyó a modo de concausa la incorrecta ubicación de la máquina de andar, excesivamente próxima al desnivel, lo que incrementaba las posibilidades de que un mal paso al descender del aparato, fuera por un mareo derivado del esfuerzo, por la inercia del movimiento mantenido en el tiempo, por una súbita flojera o debilidad al detener la cinta, por una eventual falta de estabilidad de la rodilla al apoyar la extremidad inferior..., diera lugar a que el pie se posara en parte sobre el remate metálico y el usuario perdiese el equilibrio, como así sucedió.

32.- Si la máquina hubiera estado dispuesta de otra manera y, sobre todo, a una distancia prudencial del desnivel, el riesgo de que, al apearse de la cinta, el usuario perdiera el equilibrio hubiera sido menor, como también la contingencia de que dicha pérdida de equilibrio se materializase en la caída del usuario al suelo.

33.- Llegado este punto, la ponderada valoración de la incidencia causal de cada una de las acciones/ omisiones cuya coincidencia se tradujo en la producción del accidente, sopesando que, en el normal devenir de la utilización de una máquina de andar, ante la imposibilidad de abandonarlas por los laterales, una mínima prudencia obliga a girarse y hacerlo de frente por el mismo punto por el que se accedió y no de espaldas y sin mirar hacia atrás ni asegurarse de la ausencia de obstáculos, lleva a la Sala a distribuir la respectiva responsabilidad en un 65% respecto de la demandante y en un 35% respecto de la concesionaria demandada.



QUINTO.- Cuantificación de la indemnización por los daños y perjuicios derivados de la caída.

34.- La demandante reclama la cantidad de 19.304,98 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados y que concreta en el período de curación, la secuela resultante, gastos médicos y daño emergente por contratación de terceras personas para atender su negocio de mercería y bordados durante el tiempo en que permaneció impedida para su actividad habitual.

35.- En este punto, la Sala asume en su integridad el razonamiento de la Juzgadora 'a quo', que estima acreditado el resultado lesivo y el perjuicio personal por el informe pericial del Dr. Maximiliano , aportado con la demanda, y ratificado y explicado en el acto del juicio por el propio perito D. Maximiliano , en relación con el informe de urgencias del Complejo Hospitalario de Pontevedra, los informes del servicio de radiología, los informes médicos de seguimiento, los partes de baja y el parte de alta laboral de fecha 04/12/2017, y con la declaración prestada en el juicio por el testigo D. Norberto , a cuya consulta acudió en primer término la demandante, y por los testigos D. Camilo y D. Ángel , quien corroboró que efectivamente Dña. Josefina sufrió una caída y él le ofreció ponerle frío y acudir al botiquín, lo que aquella rechazó.

35.- El citado dictamen pericial y los referidos informes médicos prueban que, como consecuencia de la caída, Dña. Josefina sufrió fractura de escafoides de muñeca derecha sin desplazar, para cuya curación se le practicó una inmovilización con yeso de escafoides, que se mantuvo hasta el 20/06/2017, en que fue sustituida por férula hasta el 13/07/2017, en cuya fecha, como quiera que todavía presentaba dolor a la palpación de escafoides y a la contracción del abductor/extensor del pulgar, se acordó practicar un TAC, lo que llevó a cabo el 10/08/2017, que no demostró signos de pseudoartrosis de escafoides, diagnosticándose una tendinitis de deQuervein abductor/extensor del pulgar en relación con la fractura de escafoides, que se reiteró en consulta de seguimiento realizada el 18/09/2017 y la que se dio el alta médica en fecha 01/12/2017, lo que supone que el período de curación se prolongó 226 días, restando como secuela, según el informe emitido por el perito Sr.

Maximiliano y no desvirtuado de contrario, 'muñeca dolorosa', que se valora en término medio con 3 puntos.

36.- Si tenemos en cuenta que Dña. Josefina tenía en la fecha del accidente 53 años de edad y que estaba dada de alta en el régimen de autónomos, al frente de un negocio de mercería y bordado, trabajando como modista/ costurera, cabe fundadamente afirmar que la lesión padecida ocasionó a la interesada un perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida de grado moderado, por lo que procede cuantificar la indemnización por este concepto en 11.752,00 €, a los que habrá que sumar la cantidad de 2.297,00 € por la secuela (3 puntos) y otros 30 € por la compra de una muñequera (cfr. la factura aportada -folio 69-), lo que hace un total de 14.079,00 €.

37.- Asimismo, la naturaleza, localización y repercusión funcional de la lesión, en relación con la clase de actividad empresarial que desarrollaba la demandante (venta de productos de mercería y costura), explica la necesidad de contratar una tercera persona para garantizar la continuidad del negocio y la prestación de la actividad de arreglo/bordado/modista, y, por tanto, la partida que se reclama por la contratación a tiempo parcial de D. Ruperto durante los meses de mayo, junio y julio de 2017, esto es, 2.004,17 € en concepto de nóminas y seguros sociales.

38.- Por el contrario, si en los meses inmediatamente posteriores al accidente basó con el auxilio de una tercera persona a tiempo parcial, no se justifica que, cuando ésta cesó, la persona que le sustituyó fuera contratada a tiempo completo. Nótese que, en agosto de 2017, habían transcurrido ya tres meses desde la fractura, restando el dolor que se diagnosticó como tendinitis, lo cual efectivamente impedía a Dña. Josefina realizar bordados o arreglos de ropa que exigiesen la utilización del pulgar, pero no el resto de actividades al frente del negocio de mercería. Por consiguiente, la falta de prueba sobre la absoluta necesidad de contratación de otro empleado a tiempo completo impide considerar el gasto producido como causalmente vinculado con la lesión, lo que no supone que no sea objeto de indemnización, sino que la cuantía ha de reconducirse a los mismos parámetros que se tuvieron en cuenta entre los meses de mayo y agosto, a saber, 2.004,17 € dividido por tres, para calcular el importe mensual, y multiplicado por cuatro, que fueron los meses que Dña. Fermina trabajó hasta que la demandante obtuvo el alta, lo que hace un total de 2.672,23 €.

39.- La suma de las cantidades derivadas de los conceptos apuntados asciende a 18.755,40 €, importe en el que se fijan los daños y perjuicios derivados de la lesión sufrida por Dña. Josefina debido al accidente y al que debe aplicarse el respectivo porcentaje de responsabilidad, de forma que la demandante ha de asumir 12.191,01 €, mientras que la empresa SERVIOCIO, como concesionaria y responsable de las instalaciones deportivas, debe responder del resto, cifrado en 6.564,39 € 40.- La expresada cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, sin que haya lugar al interés previsto en el art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, al apreciarse circunstancias que justifican que la aseguradora no atendiese la reclamación extrajudicial realizada por la actora, en particular, las dificultades para precisar la etiología de la caída y la relevancia que tuvo la desatención de la propia lesionada en su producción.



SEXTO.- Costas procesales.

41.- La estimación parcial del recurso y consiguiente estimación parcial de la demanda comporta que cada parte deba hacer frente a las costas procesales devengadas por su actuación en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Josefina , representada por la procuradora Sra. Angulo Gascón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Josefina contra la entidad 'Servicio, Cultura, Deporte y Recreación, S.L.', y contra la compañía 'Plus Ultra Seguros Generales y de Vida, S.SA.', representadas por la procuradora Sra. Giménez Campos, debemos condenar y condenamos a las demandadas a abonar, solidariamente entre ambas, a la actora la cantidad de 6.564,39 €, con más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Cada parte deberá asumir las costas devengadas por su actuación en ambas instancias, siendo las comunes por mitad.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.