Sentencia CIVIL Nº 204/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 455/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

LA PRESENTE NOTIFICACIÓN NO DA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LOS PLAZOS QUE HAN SIDO
SUSPENDIDOS EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 463/2020 POR EL QUE SE DECLARÓ EL
ESTADO DE ALARMA
Rollo nº 000455/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 000204/2020
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a trece de mayo de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 000284/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Enma , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE
ALBERTO RUEDA OLMO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL VIDAL SÁNCHEZ, y de otra como
demandado - apelado/s BANKIA SA y BANKIA VIDA MAPFRE SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. DANIEL SAEZ
CASTRO y Crescencia y representado por el/la Procurador/a D/Dª NATALIA DEL MORAL AZNAR y SUSANA
PÉREZ NAVALÓN.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, con fecha 25 de febrero de dos mil diecinueve, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta en nombre de Dª Enma frente a BANKIA VIDA MAPFRE S.A. y BANKIA S.A., absuelvo a las indicadas demandadas de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda; con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 27 de abril de dos mil veinte para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Enma demanda de juicio ordinario contra Bankia Vida Mapfre SA Seguros y Reaseguros y Bankia SA reclamando el pago de 13.000.-€ correspondientes a la suma asegurada en virtud de dos seguros de vida vinculados a dos contratos de préstamo, que suscribió su marido, don Cipriano quien falleció el día 29 de agosto de 2016 por un shock cardiogénico refractario y coagulopatía severa.

El día 5 de septiembre de 2013Don Cipriano suscribió un seguro de vida denominado seguro financiación ramo de vida, Seguro Anual Renovable, con número de póliza terminada en NUM000 con Aseval, posteriormente absorbida por Bankia. El día 22 de abril de 2014, suscribió un nuevo contrato de seguro de vida, con número de póliza que termina con NUM001 con Caja Madrid. Ambos contratos estaban vinculados a sendas pólizas de préstamo. En los dos casos se cumplimentó por parte del empleado que le atendió, de forma unilateral, un cuestionario de salud, como mero trámite para suscribir la póliza.

Comunicado el siniestro a la aseguradora, ésta rechazó el pago de ambas prestaciones, si bien, posteriormente retarificó la correspondiente a la póliza terminada en NUM001 , pero se negó a retarifar la terminada en NUM000 .

La representación procesal de Bankia Mapfre Vida SAse opuso a la pretensión actora invocando que el asegurado participó activamente en el cuestionario y omitió la hipertensión y la cardiopatía hipertensiva por la que estaba en tratamiento y, la declaración del padecimiento de la cardiopatía hipertensiva hubiera determinado el rechazo del seguro. Ahora bien, respecto de la póliza terminada en NUM001 se decidió aplicar lo establecido en el artículo 10.3 de la LCS, fijándose una sobreprima del 50% y, por la regla del artículo 32 LCS, se fijó la cantidad a pagar en 3.334,48.-€. Respecto de la póliza terminada en NUM000 se rechazó todo pago porque ya había transcurrido más de un año. Concluye solicitando la total desestimación de la demanda.

La representación procesal de BANKIA SA se opuso a la pretensión actora invocando falta legitimación pasiva, pues actuó como mera intermediaria y no ha absorbido a ASEVAL. Añade, respecto del fondo del asunto, que don Cipriano ocultó los padecimientos que sufría, pues si bien los cuestionarios de salud fueron rellenados por el personal del banco se transcribieron las respuestas que proporcionó el asegurado.

La sentencia de instanciadesestima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'.

Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado." Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia.

En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO . Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca su disconformidad con la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia ya que existe una clara contradicción entre las manifestaciones de los peritos y, ha quedado probado, que no existía una relación directa entre sus dolencias y el fallecimiento.

En la prueba pericial, el doctor Higinio precisó que la cardiopatía hipertensiva no era causa directa del shock cardiogénico refractario y de la coagulopatía severa y que la hipertensión no estaba relacionada con el aneurisma disecante, que fue la causa de la muerte.

La parte apelada -BANKIA SA- oponeque es claro que existe una evidente causalidad entre la patología omitida al rellenar los cuestionarios de salud y la causa del fallecimiento, como así lo indica el perito Sr. Isidro y recoge la sentencia de instancia.

La parte apelada -BANKIA MAPFRE VIDA SA- oponeque sí que existe relación causal entre los padecimientos omitidos y el posterior fallecimiento. Además, lo que importa es que el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato era distinto al que realmente existía.

Como segundo motivo de su recurso la parte alega que de la documental obrante en el procedimiento no aparece comunicación fehaciente a la parte actora por la que se le deniega el pago del seguro de la póliza terminada en NUM000 . Únicamente se le comunica la negativa y posterior retarificación respecto la póliza terminada en NUM001 . Además, la parte apelante no aplicó la retarificación en la póliza NUM000 pese a que debió hacerlo. Ello genera un enriquecimiento injusto para la aseguradora. Tampoco se aclara en base a qué normativa no se hace la retarificación. Todo esto tuvo lugar antes de que se consolidara la doctrina del TS de que procedía retarificar si ha transcurrido más de un año.

La parte apelada -BANKIA SA- oponeque no procede la retarificación de la póliza acaba NUM000 porque no lo pidió en la demanda. La demandante pidió únicamente la indemnización derivada de las dos pólizas. La retarificación la pide, sorpresivamente, en esta alzada. Se trata de una cuestión nueva.

La parte apelada -BANKIA MAPFRE VIDA SA- oponeque no procede la retarificación de la póliza terminada en NUM000 porque nada se pidió en la demanda, ni de forma principal ni subsidiaria. Su formulación en esta alzada constituye una alteración de la causa petendi.

Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime que don Cipriano no cometió ninguna infracción en su deber de declaración, pues queda probado que no fue preguntado por esa información. Ninguno de los testigos propuestos por la parte demandada participó en los cuestionarios de salud. Y ninguno de los empleados formuló las preguntas relevantes pues, no basta con que obre la firma del tomador, es necesario que se le haya preguntado sobre tales cuestiones. Además, se le pidió a Bankia que identificara a las personas que intervinieron en la firma de la póliza acabada en NUM000 y dijo que no podía pero, en la testifical, doña Eva María sí que la identificó, pese a lo cual no la ha llamado a declarar.

La parte apelada - Bankia SA- oponeque el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la circunstancia de que el cuestionario sea rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe en su nombre. Lo relevante es que pueda concluirse que no se le preguntó por la información relevante. La sentencia estima que los cuestionarios de salud fueron rellenados por el empleado de la entidad bancaria pero con la colaboración del asegurado y que el asegurado no fue veraz al cumplimentar los cuestionarios, pues no es verosímil que desconociese su patología.

La parte apelada -BANKIA MAPFRE VIDA SA- oponeque el cuestionario de salud fue rellenado con la completa participación del tomador, haciéndose constar sus respuestas. Doña Eva María , quien comercializó la póliza NUM001 , precisó que el cuestionario se cumplimentó con las contestaciones del cliente. Consta su peso, su talla, se le preguntó por la presión arterial y firmó el cuestionario. La parte ha admitido que los cuestionarios de salud han sido firmados por el tomador, pues así lo admite tras ser aportados por la aseguradora.

Sí se ha probado cómo se cumplimentaron los cuestionarios pues, doña Eva María , fue quien comercializó la póliza acabada en NUM001 . Respecto de la póliza acabada en NUM000 , la parte no pudo localizar al empleado que la comercializó, pero sí queda acreditado que la firmó el tomador y que en ella constan dato personales del tomador. La señora Eva María también afirmó que al cliente se le entrega una copia y puede anularlo en un plazo, si no está de acuerdo. Por todo ello ha de concluirse que el asegurado tuvo intervención en la cumplimentación del cuestionario.

Añade que el sr. Cipriano incurrió en dolo o culpa grave pues el asegurador ha de tener un conocimiento pleno del riesgo y de las posibilidades de que el evento que lo determina pueda producirse conforme a los artículos 10 y 89 de la Ley de Contrato de Seguro. El TS considera que el tomador incurre en dolo o culpa grave cuando obra con reticencia en la exposición de las circunstancias por él conocidas, por ello el asegurador puede liberarse si ha mediado dolo o culpa grave.

Consta acreditado en autos que el Sr. Cipriano , al firmar las pólizas tenía diagnosticada una Cardiopatía hipertensiva e Hipertensión arterial y seguía controles, tratamiento farmacológico, pruebas periódicas y había sufrido varias bajas médicas. En los dos cuestionarios, las preguntas son claras y descriptivas y en los dos cuestionarios faltó a la verdad de forma dolosa o mediando culpa grave. El ocultamiento de las dolencias constituye un flagrante incumplimiento del contrato. La aseguradora no está obligada a devolver las primas.

El artículo 89 no es aplicable si medió dolo.

Como cuarto motivo de su recurso la parte aduce que no procede la condena en costas al estimarse el recurso.

Petición a lo que se oponen las dos apeladas.



CUARTO. Atendiendo a las cuestiones suscitadas por las partes, de la prueba documentalobrante en autos podemos destacar: El día 5 de septiembre de 2013Don Cipriano suscribió un seguro de vida denominado Seguro financiación ramo de vida, Seguro Anual Renovable con número de póliza terminada en NUM000 con Aseval, posteriormente absorbida por Bankia. En el mismo existía un cuestionario de salud del siguiente tenor: 1. ¿Está usted de baja por enfermedad o accidente? Contesta NO 2. ¿Ha padecido o padece alguna enfermedad que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días seguidos en el transcurso de los últimos cinco años? Contesta NO.

3. ¿Padece o padecido cualquier afección de sangre, enfermedad de hígado o enfermedad infecto-contagiosa, como hepatitis (cualquier tipo) o enfermedades de transmisión sexual, infecciones VIH (como Sida o relacionada). Contesta NO 4. ¿Tiene alguna alteración físico o funcional, ha sufrido algún accidente grave, ha sido intervenido quirúrgicamente o ha recibido transfusión de sangre? Contesta NO: 5. ¿Le han recomendado consultar a su médico, hospitalizarse, someterse a algún tratamiento o intervención quirúrgica? Contesta NO: 6. Peso 85 kg; talla 185 cm. ¿Existe sobrepeso? Responde NO 7. Tensión arterial 7/11. ¿Tiene problemas de tensión? Contesta NO 8. ¿Fuma más de cuarenta cigarrillos al día? Responde NO.

9. ¿Le han hecho o recomendado un test de SIDA? y responde que NO.

10. ¿Consume o ha consumido habitualmente bebidas alcohólicas, ansiolíticos, estupefacientes o algún otro tipo de medicación con o sin prescripción médica? A lo que contesta que NO.

11. En conclusión ¿Su estado de salud es bueno y sin enfermedad? Respondiendo que SI.

Al pie del citado documento aparece la firma del solicitante.

El día 22 de abril de 2014, suscribió un nuevo contrato de seguro, que termina con NUM001 con Caja Madrid que está firmado por él y, con el mismo, se le somete a un cuestionario de salud entre cuyas preguntas destacamos: a) Estatura: 170 cm; Peso actual: 80 kg, Tensión arterial: máx. 12,0 mín. 9,0.

b) ¿Tiene alguna enfermedad, secuela de cirugía o accidente? ¿Ha sido sometido a alguna intervención quirúrgica en los últimos 7 años? Y responde que NO c) ¿Está tomando algún medicamento o ha seguido tratamiento más de 20 días en los últimos 7 años? Y responde que NO.

d) ¿Ha ingresado en una algún hospital/clínica, tiene que ser hospitalizado o está pendiente de la realización de algún estudió médico o le han realizado prueba especial: TAC, ecografía? Y contesta que NO.

e) ¿Ha tenido que dejar de trabajar por motivos de salud más de 20 días en los últimos 7 años? Y responde que NO.

f) ¿Ha tiene UD o ha tenido afecciones del aparato circulatorio: infartos, palpitaciones, opresión, síncope, angina de pecho, defecto cardíaco congénito, tensión arterial elevada, flebitis o varices? Contesta que NO.

g) ¿Existe cualquier otra enfermedad, minusvalía o alteración no mencionada anteriormente? Y responde que NO.

Si analizamos los documentos relativos a su asistencia sanitaria, advertimos que: El día 30 de agosto de 2006ya se le diagnóstico de Hipertensión Arterial Esencial (f. 720 T. 3) y de esta dolencia permanecerá en tratamiento de forma continuada. Así, el día 5 de enero de 2010 (f. 669 del T 3), sigue en tratamiento de enfermedad cardíaca hipertensiva. El 31 de diciembre de 2010 se le pide la monitorización de los signos vitales por la hipertensión arterial esencial.

El día 5 de diciembre de 2011es diagnosticado de Cardiopatía Hipertensiva, sufriendo de hipertensión arterial.

Por esta dolencia toma medicación y se somete a tratamiento y revisiones periódicas. Así, el día 14 de diciembre de 2011 podemos leer, hoja de seguimiento de riesgo cardiovascular (f. 640 T. 3), que se repite, entre otros, el día 14 de marzo de 2012, el 7 de noviembre de 2012. El 18 de noviembre de 2012 se le prescribe un electrocardiograma, revisión el 3 de diciembre de 2012, el 28 de diciembre siguiente, el 20 de febrero de 2013, 12 de abril de 2013, 22 de mayo de 2013. También se somete a controles continuos durante 2014, concretamente el 21 de enero de 2014, que también sufre pérdida de audición; y nuevamente consta seguimiento de la cardiopatía el 13 de mayo de 2014, el 25 siguiente, etc.

El día 22 de febrero de 2012es intervenido de una Rotura del ligamento Cruzado anterior y menisco interno, permaneciendo de baja durante un periodo de tiempo prolongado.

En autos se han practicado varias pruebas periciales: Don Isidro , médico que emitió informe a instancias de Bankia Mapfre Vida (f. 272) en sus conclusiones indica que don Cipriano debía ser perfectamente conocedor de la patología que sufría y que las mismas aumentaban el riesgo de muerte de forma significativa, existiendo un claro nexo causal entre la enfermedad no declarada y la causa de la muerte.

En la vista oral, tras ratificarse en su informe, manifestó que la hipertensión daña el corazón y las arterias, y sí que está relacionada directamente con el aneurisma. Además, en el presente caso, sufría una cardiopatía hipertensiva, es decir, que la hipertensión ya le había dañado el corazón. La hipertensión puede provocar que se fisuren las paredes de las arterias y que se produzca el aneurisma. Es un riesgo cardiovascular. Una persona con una cardiopatía tiene un incremento de riesgo cardiovascular.

Don Higinio , médico que emitió informe a instancias de la parte actora, en su informe (f. 282) concluye que el aneurisma de aorta es un proceso agudo de extrema gravedad. El ser portador de un aneurisma de aorta no quiere decir que presente sintomatología. El paciente no sabía que era portador de un aneurisma hasta que se presentó la complicación que le provocó la muerte.

En la vista oral, tras ratificarse en su informe, manifestó que la causa de muerte del señor Cipriano fue un aneurisma disecante de aorta y, precisó, que la hipertensión puede tener vinculación si se produce un aneurisma normal pero, cuando lo ocurrido fue un aneurisma disecante, no tanto. El aneurisma disecante de aorta no presenta sintomatología, pasa totalmente desapercibido, y añade, que la hipertensión arterial 'casi casi no influye para nada' cuando se produce un aneurisma disecante.

En la vista oral, depuso como testigoDon Anton , empleado de Mapfre Vida SA, quien tramitó el siniestro.

Manifestó que sólo hacen reconocimiento médico cuando existe alguna patología relevante. Cuando se les comunicó el fallecimiento, le pidieron antecedentes médicos que, y si los hubiese conocidos, hubiese afectado a la prima y a la contratación. Retarificaron únicamente una póliza, atendiendo a lo que hubiesen cobrado de conocer sus dolencias, concretamente un 50%, y pagaron a la entidad bancaria. La otra no se retarificó porque cambió la normativa. Cuando se le formula el cuestionario, el asegurado contesta, el asegurado lo firma, si aparece alguna dolencia ya entran en otra fase.

Eva María , quien declaró como testigo, manifestó que era empleada de Bankia y subdirectora. Ella gestionó el préstamo presentado como documento 5 y la póliza de seguro como documento 6. Afirmó que no lo recordaba pero su número personal era el que aparecía en tales documentos. Cuando suscriben cuestionario, ellos van leyendo todas las preguntas y anotan las respuestas del cliente. Luego lo imprimen, lo firma y le entregan una copia. Tiene unos días para desistir. El otro contrato de préstamo y de seguro lo suscribió el cliente con una compañera. Si al contestar a alguna pregunta manifiesta que tiene una dolencia, se le exige un certificado de salud y se remite a la aseguradora, quien decide si se suscribe o no el seguro.



QUINTO: Para analizar las cuestiones suscitadas consideramos adecuado traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo reciente sobre la materia: Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2019, Roj:STS 301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:30 , Nº de Recurso:1396/2016, Nº de Resolución:81/2019, Ponente:MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCÁN: "

TERCERO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso 1.- Para la decisión del recurso debe tomarse como punto de partida la jurisprudencia de esta sala relativa al art. 10 LCS cuya aplicación, como recuerda la sentencia 323/2018, de 30 de mayo, ha llevado a la sala a distintas soluciones justificadas por las diferencias de contenido de la declaración cuestionario. Esta jurisprudencia viene reiterando que lo que la sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al tomador eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo.

La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre - citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril , 542/2017, de 4 de octubre , y 323/2018 de 30 de mayo , y 621/2018, de 8 noviembre - sintetiza la doctrina sobre el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto. Esta interpretación quedó reforzada por el último inciso añadido al primer párrafo de la redacción original del art.

10 LCS en el que se establece que el tomador queda exonerado de su deber de declaración 'si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él'.

En el presente caso la sentencia recurrida declara que la aseguradora incumplió su obligación de formular preguntas claras y definitivas sobre la salud del asegurado que le hubieran permitido conocer el riesgo asumido y niega que el asegurado deba manifestar por propia iniciativa las dolencias que padezca. Sin embargo, razona que debe aplicarse el párrafo tercero del art. 10 LCS porque el asegurado conocía la enfermedad que padecía al tiempo de suscribir la póliza y no lo manifestó. De esta forma, la Audiencia ordena la reducción de la prestación de la aseguradora de forma proporcional a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. La Audiencia remite a la ejecución de sentencia la determinación de la cuantía indemnizable con arreglo a ese criterio genérico que establece la ley, y sobre cuya concreción en el caso concreto no se ha debatido en el pleito, puesto que ninguna de las partes había ejercitado tal pretensión.

Este modo de razonar de la Audiencia no es correcto. No solo porque la aplicación de la reducción no procede automáticamente cuando nadie la ha pedido (tal y como explicaron las sentencias 456/2004, de 7 de junio , y 623/2005, de 15 julio , cuya doctrina ha sido recordada, entre otras sentencias posteriores, por las sentencias 676/2014, de 4 de diciembre , y 222/2017, de 5 de abril ), sino también porque la infracción del deber de exactitud en la respuesta al cuestionario no puede ser ajena al conocimiento por el tomador de la relevancia de las circunstancias sobre las que debe declarar. El que el tomador tuviera conocimiento de sus episodios de epilepsia y no informara de ello al contratar el seguro es un dato fáctico del que no resulta reticencia alguna.

En la instancia no ha quedado acreditado que se hicieran al tomador preguntas ni, por tanto, le es imputable a él la falta de mención de sus episodios. La propuesta de seguro que firma tan solo incluye una declaración estereotipada sobre su capacidad para trabajar y una declaración genérica sobre su buena salud: por lo que se refiere a la primera, es relevante que el tomador del seguro se encontrara trabajando y, de hecho, la declaración de incapacidad tuvo lugar cinco años más tarde; por lo que se refiere a la declaración de salud, en la fórmula utilizada por la aseguradora aparece vinculada exclusivamente a enfermedades físicas que el tomador no padecía. No hay por tanto, elementos de juicio que permitieran al actor conocer que debía informar de algo sobre lo que no se le preguntaba. En consecuencia, producido el siniestro, la aseguradora no puede ampararse para no cumplir íntegramente la prestación que le incumbe en una inexacta apreciación del riesgo, puesto que sería consecuencia de su propia falta de diligencia en la contratación del seguro ." Sentencia del Tribunal Supremo del 8 de enero de 2020,Roj: STS 5/2020 ( ECLI:ES:TS:2020:5 ) Nº de Recurso: 3646/2016, Nº de Resolución: 7/2020, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN: "

SEXTO.- En un caso que presenta con este una semejanza sustancial, la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre , sintetizando la jurisprudencia sobre la materia, declara: 'De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 LCS (sentencias 106/2019, de 19 de febrero , 81/2019, de 7 de febrero , 53/2019, de 24 de enero , 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero , entre otras) se desprende, en síntesis: (i)que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii)que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber de respuesta por la sola circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (iii)que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, admitiéndose también como cuestionario las 'declaraciones de salud ' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza; y (iv)que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

'Como recuerdan las citadas sentencias, la aplicación concreta de dicha jurisprudencia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario'.

'Por su semejanza con el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes, resultan de aplicación las sentencias 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 563/2018, de 10 de octubre , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 726/2016, de 12 de diciembre , y 72/2016, de 17 de febrero . Todas ellas (a diferencia de las sentencias 157/2016, de 16 de marzo , 222/2017, de 5 de abril , 323/2018, de 30 de mayo , y 562/2018, de 10 de octubre , que no apreciaron la infracción del deber de declarar el riesgo) declararon la existencia de ocultación dolosa o, cuando menos, gravemente negligente ( sentencia 542/2017 ), atendiendo no solo al hecho de que en algunos de esos casos el cuestionario no era impreciso (porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas) sino también a que en otros casos, pese a la generalidad del cuestionario, existían 'suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar' ( sentencia 621/2018 , con cita de la 542/2017 )'."

SEXTO : Aplicando la doctrina transcrita al presente caso, atendiendo al resultado de la prueba practicada valorada conforme a las reglas de la sana crítica, llegamos a la misma conclusión que el juzgador de instancia.

En primer lugar, porque consideramos que al sr. Cipriano sí que se le formularon las preguntas de los cuestionarios de salud, pues se reflejaron datos de carácter personal como altura, peso, y tensión arterial y firmó al pie de los dos como se aprecia en los documentos obrantes a los folios 163 y 167 del tomo I.

En segundo lugar, es evidente, atendiendo a su historia clínica que faltó a la verdad al contestar a los mismos, pues negó sufrir cualquier dolencia y haber sufrido enfermedad que le obligase a estar de baja. En el primero de los cuestionarios y, pese a estar sometido a continuos controles médicos, afirmó que no se le había recomendado acudir al médico. Y, en el segundo. se le preguntó expresamente por enfermedades del aparato circulatorio, como infartos, palpitaciones, opresión, síncope angina de pecho, defecto cardíaco congénito, tensión arterial elevada, flebitis, varices, y contestó que no.

En tercer lugar, porque, si bien lo relevante son las manifestaciones del asegurado al tiempo de suscribir la póliza y el cuestionario de salud, encaminadas a que la aseguradora pueda evaluar el riesgo, estimamos, que los padecimientos que sufría, la hipertensión arterial y la cardiopatía hipertensiva tenían gran relevancia para evaluar el riesgo e incidieron en la causa de la muerte como afirma, de forma rotunda, el perito sr. Isidro , y con menos claridad el sr. Higinio cuando afirma que 'casi no'.

SÉPTIMO . Respecto de que se debió proceder a la retarificación de la póliza terminada NUM000 , como se hizo con la terminada en 2014, petición que es rechazada por el juzgador de instancia, hemos de indicar que compartimos su criterio.

En primer lugar porque en el fallo no se pidió expresamente, por lo que su planteamiento en esta alzada constituye una cuestión nueva suscita por primera en esta alzada, y no debemos olvidar que son los escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, de alegaciones de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes como disponen los artículos 400 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo el artículo 412 del mismo texto legal, qué establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En apoyo de esta tesis traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de Octubre del 2008 (ROJ: STS 5697/2008) Recurso: 171/2003, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER: "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006, el pl anteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,'. Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil', que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )" No obstante, dado que las partes han debatido sobre ello a lo largo del procedimiento, para dar respuesta a todas las cuestiones, precisamos que el artículo diez de la LCS dispone que: "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación" Y, el artículo ochenta y nueve del mismo texto legal establece que: " En caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo.

Se exceptúa de esta norma la declaración inexacta relativa a la edad del asegurado, que se regula en el artículo siguiente." Es evidente que la ocultación de las enfermedades por parte del asegurado, enfermedades graves (hipertensión y cardiopatía hipertensiva) de las que estaba siendo tratado y sometido a continuos controles médicos, incluso en las fechas próximas a la suscripción de las pólizas, y con relevancia en la causa de la muerte, ha de ser calificada de ocultación dolosa, y este supuesto excluye que deba procederse a la retarificación de la póliza.

OCTAVO. Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁNGARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Al desestimarse el presente recurso condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Enma contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2019 dictada en los autos número 284/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a trece de mayo de dos mil veinte.