Sentencia CIVIL Nº 204/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 970/2019 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120168176643

Recurso de apelación 970/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1135/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012097019

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012097019

Parte recurrente/Solicitante: Ariadna

Procurador/a: Juan José Alberto Cobas Otero

Abogado/a: MANUEL ESPINOSA ESPINOSA

Parte recurrida: MUTUA DE GRANOLLERS M.P.S., CAPIO SANIDAD, S.L. (act. IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U.), Cecilio, ZURICH INSURANCE PLC

Procurador/a: Ramon Davi Navarro, Oscar Entrena Lloret, Carlos Vargas Navarro

Abogado/a: Javier Molina Cobo, Adriana López Aznar, Roberto Valls De Gispert, JUAN MIGUEL DOMÍNGUEZ VENTURA

SENTENCIA Nº 204/2021

Magistrados:

María del Mar Alonso Martínez (Presidente)

Mireia Borguñó Ventura Antonio Gómez Canal

Barcelona, 18 de marzo de 2021

Ponente: Mireia Borguñó Ventura

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1135/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Juan José Alberto Cobas Otero, en nombre y representación de Ariadna contra Sentencia - 25/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ramon Davi Navarro, Oscar Entrena Lloret, Carlos Vargas Navarro, en nombre y representación de MUTUA DE GRANOLLERS M.P.S., CAPIO SANIDAD, S.L. (act. IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U.), Cecilio, ZURICH INSURANCE PLC.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Ariadna representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Alberto Cobas otero, frente a D. Cecilio, la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, IDCSALUD, S.L. (actualmente denominada IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD,S.L.U.) y frente a MUTUA DE GRANOLLERS M.P.S; y en consecuencia, desestimo todas las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento frente a las codemandadas; y todo ello con imposición a la parte demandante de las costas procesales.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/03/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguñó Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª. Ariadna interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers en autos de juicio ordinario nº 1135/2016. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra D. Cecilio, IDCSALUD S.L. (actualmente IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U.), ZURICH INSURANCE PLC SUCRUSAL EN ESPAÑA y MUTUA DE GRANOLLERS M.P.S. en ejercicio de acción de reclamación de cantidad derivada de responsabilidad médica, con fundamento en el art. 1.088 y ss CC respecto de Mutua Granollers, y en el art. 1902 CC respecto de los demás codemandados. En esencia la parte actora alega que, tras la práctica de una cesárea programada por el Dr. Cecilio a quien comunicó sus antecedentes de endometriosis, presentó un cuadro de oclusión intestinal que fue tardíamente diagnosticado y erróneamente tratado por los médicos del Hospital General de Catalunya, lo cual provocó lesiones isquémicas que obligaron finalmente a la resección de parte del intestino. Reclama la indemnización correspondiente a días de hospitalización e impeditivos, secuelas, perjuicio estético, factores de corrección por sanidad y secuelas, y por incapacidad permanente absoluta, la cantidad total de 438.189,62 €, más los intereses del art. 20 LCS respecto a la aseguradora Zurich.

Las partes demandadas, excepto Mutua de Granollers que no compareció en plazo, contestaron a la demanda oponiéndose a la misma bajo la dirección de distintas defensas, y alegando básicamente todas ellas los mismos motivos: la inexistencia de mala praxis por cuanto los médicos, conociendo los antecedentes de la actora y teniendo en cuenta la previa intervención de cesárea que se desarrollo con total normalidad, utilizaron los medios de diagnóstico y tratamiento adecuado a la situación, en este caso el método conservativo, a pesar de lo cual tuvo que practicarse resección de parte del intestino de la paciente, por lo que no existe nexo causal entre su actuación y los perjuicios que se reclaman. Subsidiariamente, esgrimen la falta de acreditación de los daños y perjuicios que se reclaman, y, en su caso, la pluspetición. Finalmente, la aseguradora se opone al pago de los intereses del art. 20 LCS.

La sentencia de instancia concluye que la cesárea se practicó de forma correcta, y que el cuadro clínico que presentó la actora unos días después no guarda relación con dicha intervención. Asimismo, declara que no existió retraso en el diagnóstico imputable al equipo médico que asistió posteriormente a la actora, y que el tratamiento conservador aplicado era el correcto atendidos los antecedentes de endometriosis y cirugías previas de la actora. Por ello, al no estimar acreditado el nexo causal entre la actuación del equipo médico interviniente y los daños reclamados, desestima la demanda con imposición a la parte actora de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alza la actora que recurre en apelación alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad del Dr. Cecilio, quien no comunicó al equipo médico que atendió a la actora tras la práctica de la cesárea de sus antecedentes médicos; y en cuanto a la responsabilidad de los otros codemandados, por existir un retraso en el diagnóstico y un tratamiento inadecuado de los síntomas presentados por la actora. Añade además que la sentencia de instancia ha infringido la doctrina del daño desproporcionado y la de la pérdida de oportunidad, y también vulnera la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios que establece una responsabilidad objetiva en cuanto a la prestación de servicios sanitarios. Finalmente aduce la vulneración del art. 394 LEC en cuanto a la imposición de las costas procesales de la instancia y del principio de solidaridad y justicia social.

Las partes contrarias se oponen todas ellas al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-La actora había suscrito con Mutua de Granollers un contrato de seguro de asistencia sanitaria, en cuyo cuadro médico se incluía al demandado Dr. Cecilio y al Hospital General de Catalunya, perteneciente al grupo IDCSALUD S.L. con póliza de responsabilidad civil suscrita con Zurich.

En el recurso de apelación se señala que la responsabilidad civil que se invoca en la demanda se basa, en cuanto al Dr. Cecilio quien practicó la cesárea a la actora y efectuó los controles posteriores, en el hecho de derivar a la paciente al equipo médico del Hospital General de Catalunya sin advertirles de sus antecedentes de endometrosis severa que requerían una especial atención y cuidado; y en cuanto a los otros codemandados, en el retraso en el diagnóstico por incumplimiento de los protocolos en la materia, reprochando que ante el cuadro oclusivo que presentaba la paciente no se hicieran las pruebas de diagnóstico adecuadas y se tardara en practicar una colostomía, lo cual determinó una afectación de los intestinos con el desarrollo de una peritonitis y, finalmente, la resección del intestino.

Sobre la relación entre el facultativo y el paciente la STS del 11 de diciembre de 2001 mantiene que: ' Se ha reiterado en numerosas sentencias que la obligación del médico es una obligación de actividad (o de medios) en el sentido de que debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad y excepcionalmente es una obligación de resultado, cuando se ha comprometido a la obtención de un resultado; distinción que tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, a la responsabilidad y a la prueba y que han destacado, entre otras, las sentencias de 22 de abril de 1997 , 27 de junio de 1997 , 21 de julio de 1997 y 13 de diciembre de 1997 '.

Por lo que se refiere el error de diagnóstico, la STS del 30 de marzo de 2012 establece que: ' En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo lugar, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( STS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 )'.

En la STS del 10 de diciembre de 2010 se expone que: ' El criterio de imputación resulta del art. 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria'. Y, en el mismo sentido, la STS de 18 de junio de 2013 (ROJ: STS 3247/2013 ), reitera quela prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva, y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, en atención a las reglas que en materia del ' onus probandi' son de aplicación a los supuestos de responsabilidad médica por imprudencia profesional, partimos de la secuencia objetiva de hechos y circunstancias que se exponen en la sentencia de instancia y que pasamos a resumir para una mejor compresión en la resolución del presente recurso.

Con motivo de su embarazo, la actora fue controlada en la Mutua de Granollers hasta que en la semana 37-38 de gestación acudió al Hospital General de Catalunya, donde fue visitada por el Dr. Cecilio. Atendidos sus antecedentes de endometriosis severa que había requerido de varias intervenciones quirúrgicas, siendo que en una de ellas se llevó a cabo una resección de 25 cm a nivel recto-sigma estando afectada la vejiga, uréter, tabique recto-vaginal y extirpada una trompa, se programó la realización de una cesárea.

El día 19 de julio de 2011 le fue practicada la cesárea por el Dr. Cecilio, sin que se produjera incidencia alguna y con buen estado general. Tras los controles diarios posteriores todos ellos dentro de la normalidad sin que la paciente refiriera molestia alguna, el día 22 de julio a las 15 h el Dr. Cecilio finalizó su jornada laboral sin que volviera a visitar a la actora, cuyo control pasó entonces a los facultativos del hospital. Constan en la historia clínica, tanto en el informe quirúrgico como en la documentación relativa a la evolución del paciente, (doc. 1 de la contestación de IDCQ y f. 793 ss), los antecedentes de endometriosis severa antes referidos con detalle de las intervenciones practicadas.

El 22 de julio de 2011, sobre las 17,30h la Sra. Ariadna se quejó de molestias estomacales, negándose a ingerir alimentos y se le pautó Remitidita. Ese día consta que había realizado deposiciones normales.

El 23 de julio la actora seguía con molestias gástricas y presentaba abdomen discretamente distendido sin fiebre; a las 13,12h refirió dolor epigástrico y se le administró un analgésico intramuscular; a las 18,27h presentó vómitos y deposiciones diarreicas, ante lo cual se pautó sueroterapia y analítica de sangre, que fue informada como normal; y a las 21,58h se anota la posibilidad de ' suboclusión intestinal por bridas' y se pauta dieta absoluta y radiografía de abdomen.

El 24 de julio, que aún persistían los síntomas de abdomen distendido y doloroso, se realizó la radiografía en el que se apreciaba una dilatación de colon e intestino delgado, se repitió la analítica y se colocó una sonda nasogástrica en declive obteniéndose un drenaje líquido bilioso en cantidad de 200ml. A las 15,30h sufre un cuadro de shock hipovolémico de origen intestinal y se decide su traslado a la UCI para realizar un TAC, cuyo resultado mostró una oclusión intestinal a nivel rectal que se confirma mediante rectoscopia y sin signos de isquemia.

A la vista de tales pruebas, a las 00,00h del dia 25 de julio, se traslada a la actora a quirófano donde se realiza una colostomía transversa de descarga a la espera de la resolución definitiva de la estenosis rectal.

El 4 de agosto, en el control postoperatorio, la paciente presenta empeoramiento radiológico con mayor distensión de asas intestinales y aumento del líquido libre con sospecha de sobreinfección.

El 8 de agosto es intervenida nuevamente y se le efectúa laparotomía media suprainfraumbilical, considerándose la existencia de peritonitis lo que obligó a la resección del intestino.

El 18 de agosto, la actora fue derivada al Hospital Clínic donde se advirtió de las exploraciones practicadas que la actora presentaba una estenosis de colon. Una vez superada la fase aguda, el 26 de septiembre de 2011 recibió el alta con un diagnóstico de intestino corto de pronóstico incierto sobre la posibilidad futura de conseguir alimentación por boca, pasando a nutrición parenteral.

Por resolución del INSS, en el año 2013 se reconoció a la actora una incapacidad permanente en grado de absoluta refiriendo un cuadro residual de endometriosis profunda desde el año 2006 con varias intervenciones, colostomía e ileostomía en 2011, y trastorno adaptativo con sintomatología incapacitante.

La recurrente sostiene, al igual que en la instancia, que atendidos los antecedentes médicos y los síntomas que presentaba la actora, existió un retraso en el diagnóstico pues entiende que la realización de una radiografía abdominal debió de llevarse a cabo el 23 de julio en lugar del 24 de julio, lo cual hubiera permitido diagnosticar con antelación la oclusión intestinal y evitar las lesiones isquémicas que obligaron finalmente a la resección de parte del intestino.

CUARTO.-En este punto, y dada la materia litigiosa, no puede efectuarse abstracción de la importancia que adquieren los informes periciales en cuanto permiten auxiliar al órgano judicial aportando los necesarios conocimientos técnicos para la resolución de la controversia.

Los informes técnicos sobre la actuación del facultativo demandado y del equipo médico del hospital son realmente dos:

-el aportado por la actora, elaborado por el Dr. Victorino, especialista en cirugía y aparato digestivo, quien sostiene que la Sra. Ariadna desarrolló un cuadro de oclusión intestinal derivada de una impactación fecal en la estrechez de un empalme efectuado en la cirugía previa, iniciando sintomatología digestiva derivada de tal causa el 22 de julio de 2011. En la madrugada del 23 de julio presentó distensión abdominal asociada a los signos clínicos del día anterior, los cuales debieron ser considerados como indicativos de una posible oclusión intestinal y debió de efectuarse radiografía de abdomen que hubiera puesto de manifiesto su existencia. La falta de realización de dicha radiografía, que no se efectuó hasta el día 24 de julio, constituye un retraso relevante en el diagnóstico de oclusión intestinal determinante de un retardo en el inicio del tratamiento descompresivo del intestino de la paciente, y que hubiera evitado la posterior colitis isquémica que causó una peritonitis fecaloide e hizo necesaria la resección en bloque del intestino, dejando en la paciente un síndrome de intestino corto.

-el aportado por la aseguradora Zurich, elaborado por el Dr. Jose Augusto, Jefe del Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital Sant Camil de Sant Pere de Ribes, quien concluye que el estudio histológico de la pieza resecada permite afirmar categóricamente que la paciente presentó dos afecciones diferentes: 1)- una oclusión mecánica por estenosis del recto-sigma que motivó la colostomía que en condiciones normales hubiera sido suficiente para resolver el cuadro, y 2)- una afectación del intestino delgado y del colon derecho por una serie de lesiones (adherencias, focos de tejido escamoso, focos microscópicos de endometriosis) que ocasionaron perforaciones, úlceras zonas isquémicas, no solo del ileon sino también del colon al lado de la colostomía, lo que médicamente es imposible atribuirlo a la estenosis del recto. Añade que, analizando a posteriori el caso a la vista de las lesiones descritas Anatomo-Patológicamente se puede afirmar que, aunque el cuadro inicial era una suboclusión por estenosis rectal, la porción de intestino resecada permite afirmar que la causa son las secuelas derivadas de la endometriosis y sus consecuencias.

Consta también el informe del Dr. Luis Angel relativo a la valoración de las secuelas de la actora el cual, como indica en el dictamen, no tiene la formación o especialidad médica para determinar la existencia de la posible negligencia médica que se imputa en la demanda a los demandados.

QUINTO.-En relación a la cesárea practicada por el Dr. Cecilio, todas las partes litigantes están conformes en que se practicó conforme a la lex artis y que el postoperatorio fue controlado debidamente por dicho médico, y añade el Sr. Jesús Manuel (esposo de la actora) que la cesárea se programó porque la actora estaba 'fuera de cuentas', no por sus antecedentes médicos. Se achaca a este codemandado una actuación negligente al no haber informado de los antecedentes médicos de la actora al equipo médico que se hizo cargo de la misma a partir del mediodía del día 22 de julio de 2011, pues entiende la recurrente que tales antecedentes constituían una situación de riesgo que precisaba de especial cuidado y obligaba a actuar conforme al particular caso clínico y no en función del común protocolo conservador que se aplicó. El análisis de los diversos documentos de la historia clínica antes referidos permite considerar acreditado que el Dr. Cecilio hizo constar desde el inicio de su intervención los antecedentes médicos de la actora, como así consta tanto en los informes quirúrgicos como en los partes de evolución de la paciente, en los que concretamente se hace constar, entre otros antecedentes, los relativos a ' Endometriosis abdominal que ha requerido diversas intervenciones quirúrgicas por afectación de trompas, vejiga, uréter y tabique recto-vaginal. Hace un año precisó de sigmoidectomía por la endometriosis que se realizó en el Hospital Clínic. Refiere que en el control posterior se objetivó estenosis leve a nivel de la sutura pero posteriormente no se han realizado más controles'. Así lo confirman también tanto el Dr. Adrian (ginecólogo que la atendió el día 23 julio), la Dra. Inés (ginecóloga que la atendió el día 24 julio), y el Dr. Armando (cirujano aparato digestivo que la atendió el 2 de agosto y días posteriores). Este último afirma en relación a tales antecedentes que ' no son compartimentos estancos, sino que todos conocen los antecedentes médicos por la documentación clínica que manejan'.

SEXTO.-En relación a la responsabilidad de los demás codemandados procede examinar si existió retraso en el diagnóstico de la oclusión intestinal y, por tanto, en la corrección del tratamiento aplicado. En concreto, y como sostiene la recurrente, si existió retraso al no realizarse una radiografía a la actora al presentar los primeros síntomas de molestias epigástricas y que hubiera podido, según su opinión, evitar la oclusión intestinal y posterior colostomía y con ello las secuelas por las que se reclama.

Los médicos que asistieron a la actora durante su estancia en el Hospital General de Catalunya, han declarado en juicio como testigos. Todos ellos, salvo el Dr. Bernardo, afirman que la actora presentó un cuadro de suboclusión intestinal, según consta en la historia clínica 'por bridas', que fue tratado correctamente conforme a los protocolos que indican un tratamiento conservador previo al quirúrgico, pues afirman que la aplicación de las medidas conservadoras resuelve en la mayoría de casos la suboclusión intestinal. El Dr. Bernardo, cirujano que practicó la rectoscopia y colostomía entre la noche del día 24 y la madrugada del día 25 de julio, relata que previamente no existía irritación peritoneal y que la intervención confirmó la estenosis y se descomprimió el colon mediante la introducción de una sonda obteniendo 2.500 cc de líquido fecaloide, siendo la finalidad de la intervención paliativa. Afirma que la oclusión existente era total, y admite también que ante la clínica que presentaba la actora, lo correcto es aplicar medidas conservativas, e incluso cirugía paliativa, como la que él practicó, pues así se resuelven la mayoría de las oclusiones intestinales.

Que la oclusión era parcial lo afirma el perito Dr. Jose Augusto, refiriendo que el hecho de que en el Tac se informara de una oclusión intestinal, debe entenderse que se están utilizando términos radiológicos que luego el cirujano debe interpretar. Y debe entenderse que la oclusión fue parcial por cuanto la paciente presentaba al inicio vómitos y diarreas, no existía irritación peritoneal (en lo que coinciden todos los médicos), y tras la colocación de una sonda nasogástrica se obtuvieron 200cc, que como admiten ambos peritos es lo normal en cualquier persona y acredita que la oclusión es mínima o parcial, pues, como afirma el Dr. Jose Augusto si fuera total el volumen que se obtiene es de un litro. El TAC determinó con exactitud que la distensión del ciego era de 9 cm, y como reconocen ambos peritos hay que impedir que llegue a los 12 cm, momento en el que ya estaríamos ante una situación grave. Añade el Dr. Jose Augusto que también corrobora la oclusión parcial el hecho de que en la rectoscopia se consiguiera pasar una sonda, y que se obtuvieron dos litros y medio de líquido lo cual permite posponer soluciones y averiguar cuál era la causa del cuadro clínico que presentaba la actora.

En cuanto a la exigencia de la recurrente relativa al hecho de que la radiografía debió realizarse el mismo día 23 de julio, todos los médicos que han depuesto como testigos defienden que los síntomas que presentaba la actora (recordemos que el vientre estaba distendido y, por tanto, no había irritación peritoneal), podían ser tratados al inicio con las medidas conservativas que se aplicaron y constan en la historia clínica. Ello también se confirma por el Dr. Jose Augusto cuando declara que ' cuando es suboclusión te puedes entretener, si es completa no puede esperar', y que ante una suboclusión el tratamiento indicado es el conservador. Esta explicación también es admitida por el Dr. Victorino, si bien insiste que la radiografía tendría que haberse realizado el día 23 de julio.

Por otra parte, no se ha acreditado que los antecedentes quirúrgicos de la actora obligaran a efectuar una radiografía el mismo día 23, ni que el tratamiento se iniciara tarde a falta de dicha radiografía. En el juicio, el Dr. Victorino se ha limitado a hacer tal afirmación, pero sin dar ni explicar razones científicas que justifiquen tal extremo. El letrado de la actora preguntó sobre dicho extremo al Dr. Armando (cirujano digestivo que atendió a la actora a partir del 25 de julio), en concreto si ante tales antecedentes el tratamiento es el mismo que sin ellos, y ante su respuesta negativa concluyó su interrogatorio sin darle la oportunidad de explicarse.

Por el contrario, el Dr. Jose Augusto expone en su dictamen y explica con claridad en el juicio que ni tales antecedentes justificaban una intervención distinta a la practicada ni existió retraso en la realización de la radiografía y, por ello, en el diagnóstico. En primer lugar, por cuanto no se detectó isquemia antes del 25 de julio, y, en segundo lugar, por cuanto el problema principal que presentó la actora no fue la estenosis rectal sino la endometriosis previa, que fue la causa de la intervención del día 8 de agosto. Expone el Dr. Jose Augusto que son dos enfermedades distintas: la endometriosis es ' como una auténtica mala hierba que va sembrando focos fueron del útero', como aquí ocurrió en las operaciones previas de múltiples focos, y la estenosis del recto-sigma (que motivó la colostomía). Explica en el juicio que ante una endometriosis se aconseja el embarazo porque el postparto ayuda a reducir las hormonas que alimentan la endometriosis: 'es buenísimo pero tiene un riesgo, si quedaban muchos focos y el efecto de la reducción hormonal es fuerte, se produce una fibrosis y los focos reducidos que se endurecen pueden llegar a perforar el intestino si está cerca...', y añade que '...si se le hace una colostomía es inverosímil es que la isquemia del intestino delgado justifique una perforación. Hay una endometriosis que se fibroma que es la causa de todos los problemas'.Y, ante la pregunta de si, dadas las anteriores intervenciones abdominales y la cesárea practicada a la actora, el tratamiento endoscópico se hubiera aplicado la tarde del 23 de julio o la mañana del 24 de julio se hubiera evitado la oclusión intestinal para evitar colostomía posterior, el Dr. Jose Augusto responde que '... con una estenosis de 2-3 mm lo único que debía hacerse es lo que se hizo (rectoscopia-sonda delgada) pues por allí no pasa un colonoscopio'.

Como también razona la Juez de instancia, resulta relevante el resultado del análisis patológico de la pieza quirúrgica de colon e intestino delgado que el Dr. Eliseo, especialista en anatomía patológica, realizó inmediatamente después de la intervención quirúrgica de la actora. En el juicio ha sido rotundo al afirmar que dicha pieza presentaba un problema crónico de fibrosis que es la que ha provocado la estenosis del intestino delgado y colon, y cuyo origen es dilatado en el tiempo 'segurísimo de meses' o incluso años. Afirma que incluso llegó a consultar con otro centro el resultado del análisis, el cual llegó a la misma conclusión de patología isquémica crónica. Y como declara el Dr. Jose Augusto, el estudio histológico nos dice que hay focos microscópicos de endometriosis, por lo que la causa fue la endometriosis post-parto.

Por todo ello compartimos la valoración que realiza la Juez de instancia al afirmar que la prueba practicada no ha logrado acreditar que las secuelas que padece la actora tengan causa en un retraso en el diagnóstico y de aplicación del tratamiento adecuado, ni que si se hubiera efectuado una prueba diagnóstica con anterioridad las secuelas serían menores o inexistentes.

SÉPTIMO.-Se invoca asimismo en el recurso que la sentencia de instancia infringe la doctrina del daño desproporcionado, la teoría de la pérdida de oportunidad, y no contempla la responsabilidad objetiva amparada en la LGDCU.

En primer lugar, destacar que la STS de 6 de junio de 2014 (ROJ: STS 2255/2014 ) declara que: ' El daño desproporcionado (......) es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria'. En el presente supuesto, se ha dado una explicación científica a los perjuicios sufridos por la actora, por lo que no resultaría de aplicación al caso.

Por otra parte, la teoría de la pérdida de oportunidad es de aplicación en aquellos casos en que el danño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( STS 8 de abril de 2016), lo cual no ha sido objeto de controversia en este procedimiento.

Y, en segundo lugar, es de destacar que en el escrito de la demanda no se hace alusión alguna a tales doctrinas, ni se ejercita la acción de responsabilidad objetiva del centro sanitario al amparo de la LGDCU, siquiera por simple mención en los Fundamentos de Derecho de la demanda. Tampoco en el acto de la audiencia previa, tras fijar la Juez de instancia los hechos controvertidos, el letrado de la actora hace la menor alusión a las mismas. En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular por no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novorealizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC).

OCTAVO.-El último motivo del recurso es la imposición de las costas procesales a la parte actora en virtud de lo dispuesto en el art. 394 LEC, pues defiende la recurrente que existen dudas de hecho que aconsejan no efectuar imposición de las misma.

Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 394-1 LEC.

En el presente supuesto se estima la concurrencia de dudas de hecho por su propia complejidad en orden a determinar el origen de los perjuicios padecidos por la actora al concurrir en el tiempo las consecuencias derivadas de la endometriosis previa y la cesárea, estimándose así el último motivo del recurso de apelación.

Todo lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso y la confirmación de la resolución apelada excepto en cuanto a la condena de la actora al pago de las costas procesales de la instancia, de las que no se hará especial imposición.

NOVENO.-Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Ariadna contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers en autos de juicio ordinario nº 1135/2016, que se revoca únicamente en lo relativo a la condena a la parte actora al pago de las costas procesales de la instancia la cual se deja sin efecto, debiendo cada parte soportar las costas causadas a su instancia, y manteniéndose lo demás acordado. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación de la Orden JUS/394/2020, dictada con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.