Sentencia Civil Nº 205/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 485/2008 de 15 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 485/2008 -D

JUICIO VERBAL NÚM. 1044/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 205/2009

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1044/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de SEPTIMUS LAR S.L., contra D. Nazario Ignorados Ocupantes C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Interior NUM001 (BCN); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por "SEPTIMUS LAR S.L." contra los Nazario Y, en consecuencia, ACUERDO el desahucio de los demandados de la finca sita en DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM001 interior de Barcelona y la restitución de la posesión a la parte demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento si voluntariamente no se cumpliera y le absuelvo del resto de pretensiones ejercitada en su contra. Todo ello sin imposición d# e costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta el desahucio por precario respecto de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , interior de Barcelona, a cuya acción se acumula reclamación de 1296 ?, por intereses satisfechos desde septiembre 2007 derivados del crédito hipotecario suscrito en junio 2007 con la Caixa de Girona, y los que se devenguen hasta el desalojo, con el límite de 3000 ?. A dicha pretensión se opuso el demandado, alegando (1) prejudicialidad penal, en base a la cual interesó la suspensión, lo que fue desestimado por auto de 25.1.2008; (2 ) que siempre creyó ser propietario, y como tal ha venido actuando, abonando todos los gastos relacionados con la vivienda desde que se adquirió en 1980, alegando que su hijo le ha desposeido de todo cuanto tenía.

La sentencia de instancia (completada con auto aclaratorio) estima parcialmente la demanda, respecto al desahucio instado, pero no respecto de la reclamación, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza el demandado, pero solo en cuanto "no de desarrolla ni razona lo concerniente a la cuestión prejudicial interpuesta" (sic), reiterando de nuevo la suspensión del procedimiento por concurrir los presupuestos del art. 40 LEC , aunque ello no forma parte del fallo de la sentencia, sino del auto previo que no parece recurrirse, lo que bastaría para su desestimación, máxime cuando no se impugna ninguno de los argumentos que llevaron a rechazar la oposición al desahucio, por concurrir los presupuestos del precario; no obstante, en aras a la tutela judicial efectiva y aún a riesgo de reiterar los argumentos expuestos por la Magistrada de Instancia, confiere efectuar las siguientes consideraciones, en base al mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado, una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Barcelona es propiedad de la entidad actora SEPTIMUS LAR, dedicada a la explotación de inmuebles (escritura pública de compraventa de 21.6.2007, inscrita en el Registro de la Propiedad a los f. 23 y ss), adquisición financiada mediante préstamo hipotecario (f., y 169); los vendedores eran D. Geronimo y Dº Zaira , casados en régimen de gananciales, adquiriéndola el primero para la sociedad conyugal en 23.9.1980, y actuando por el comprador, su padre, D. Nazario (f. 60 y ss). Tanto el Sr. Geronimo como su padre (demandado) habían acudido a las oficinas de Fincas Dueñas, para la gestión de la venta (testifical del Sr. Luis María ). 2) en el momento de la adquisición, la vivienda se hallaba desocupada y en estado de abandono (informe de tasación a los f. 38 y ss, en relación con la testifical Don. Luis María , y con la testifical del Sr. Aurelio de Construcciones y Rehabilitación RANKO 2000 SL, que visitó la referida vivienda, para elaborar un informe sobre las posibilidades de venta). 3) En agosto, por la propietaria se dieron instrucciones a "Fincas Dueñas", sobre el encargo en exclusiva de venta del referido inmueble (f. 59, en relación con la testifical Don. Luis María ). 4) No obstante lo anterior, accedió a la misma, ocupándola tras haber cambiado la cerradura (f. 174), D. Nazario , padre del vendedor, de 86 años a cuyo nombre se hallaban los contadores de los distintos suministros y en cuya vivienda se halla empadronado, abonando los gastos de Comunidad(f. 175), y que con anterioridad había vivido en sendas residencias de Barcelona y de Cartagena (176 y ss en relación con la denuncia a los f. 165 y ss y el acta notarial de manifestaciones de 10.10.2006, de la que deriva que antes de esta fecha residía en Cartagena), y después en una vivienda de la C/Venezuela, 4 de esta última ciudad, que su hijo había alquilado para el mismo; tras los requerimientos de empleados de Fincas Dueñas y de su mismo hijo, el referido ocupante se negó a desalojarla, alegando ser su propietario, no obstante carecer de título alguno que ampare dicha ocupación (en relación con la testifical del hijo del demandado). 4) Consta denuncia formulada en julio 2007 por D. Nazario (si bien, no su concreta formulación o Registro en concreto Juzgado), por "realización arbitraria del propio derecho", contra "el actual titular registral (refiriéndose a su hijo) y actual ocupante" de la referida finca, no refiriéndose a la ocupación por parte del denunciante de la vivienda propiedad de la actora, ni constando el estado de las actuaciones penales correspondientes.

TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma ; concepto de creación jurisprudencial (SSTS. 28.6.1926, 13.2.1958, 30.10.1986 ,...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). Todo ello, amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos.

Por lo demás, el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no constando pacto en tal sentido, no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso (SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987 ,...).

CUARTO.- De aquellos hechos básicos derivan los dos requisitos: 1) el dominio del que reclama (legitimación activa): propietaria y titular registral, actual, del inmuebles, que ha justificado cumplidamente el título de dominio (lo que puede hacerse por cualquier medio de prueba, y sin perjuicio de las presunciones de dominio, así, en el presente caso, los arts. 34 y 38 LH ), que la propiedad es actual (sin necesidad de que sea actual el título de adquisición), al constar la escritura pública de compraventa a favor de la actora, no desvirtuada la buena fe en la adquisición, inscrita en el Registro, habiendo adquirido del anterior titular registral. 2) Por su parte el demandado, accedió a la vivienda, cambiando la cerradura, y manteniéndose en la ocupación, sin ostentar título que ampare la misma, ni pago de renta, merced o contraprestación por la referida ocupación, e incluso contra la voluntad del actual propietario. Tales hechos, no son cuestionados por el apelante que insiste en mantener todo lo relativo a la cuestión prejudicial, que, según se expondrá - reiterando los argumentos expuestos en las referidas resoluciones de instancia - ha de ser desestimado.

QUINTO.- El art. 40 LEC (en concordancia con el 10.2 LOPJ) regula la prejudicialidad penal, estableciendo el núm. 2 que "...no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las (...han de concurrir las dos...) siguientes circunstancias: 1ª. Que se acredite la existencia de una causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2ª.Que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Consecuentemente, la regla o principio general es la no suspensión y la excepción, la suspensión en los casos enumerados en cláusula cerrada, que no admite interpretación extensiva; conforme a la 1ª, es necesario (1) la incoación de una causa criminal, vigente o pendiente (se sigue investigando o enjuiciando), (2) por delito, no por falta, (3) en base a hechos de apariencia delictiva, relacionados con las pretensiones de las partes en el proceso civil; conforme a la 2ª, se requiere, no solo un juicio de probabilidad sobre la existencia de un delito y su correspondiente condena, sino que el juicio sobre el "hecho" tenga influencia (directa o vía indiciaria) pero decisiva (más que "notoria"; la LOPJ dice "cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta..", o, antes, en la LEC 1881, su art. 362 , y para la falsedad documental, establecía la suspensión del fallo, cuando el Tribunal hubiere de fundar exclusivamente la sentencia en el supuesto de la existencia de un delito) en el asunto civil (no procederá la suspensión si la causa penal tiene un valor meramente accesorio dentro del enjuiciamiento del proceso civil).

El núm. 4 de dicho precepto, como especialidad, contempla el supuesto de la "posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados", en el que la suspensión se acordará "cuando, a juicio del Tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto", y por ello, "no se acordará la suspensión o se alzará la que se hubiese acordado, si la parte a que pudiere favorecer el documento renunciare a él", en cuyo caso, hecha la renuncia, se ordenará que el documento sea separado de los autos. Y en el núm 7 se establece la posibilidad de indemnización por la parte perjudicada por la suspensión del procedimiento civil por una suspensión inmotivada, de declararse en la resolución penal que el documento es auténtico o que no se ha probado la falsedad, si se inició la causa penal por denuncia o querella de la otra parte.

En el presente caso, aún cuando fueran ciertas las alegaciones del demandado (su hijo le ha desposeido de todo cuanto tenía, lo cual motivó la denuncia), nada podría impedir que el desahucio por precario hubiera prosperado, al darse los presupuestos de éste, en tanto que, de prosperar la denuncia, no tendría no solo "influencia", sino menos "decisiva" en el desahucio, dado que las relaciones entre padre e hijo, en nada afectan a la validez y eficacia del título de la actora, en absoluto tachado de falsedad (y que deriva de otro del vendedor, en cuya representación actuó el mismo demandado), sin que exista la más mínima prueba sobre que éste conociera dichas relaciones, ni las circunstancias de la vuelta del demandado a Barcelona que - como las que motivaron su traslado a Cartajena - en nada influyen respecto a la validez del título de la actora, ni, menos, que ésta se aprovechara de las mismas, en connivencia con su vendedor, máxime cuando, al menos, meses antes de la venta el demandado se había trasladado a Cartagena, lógicamente sin perjuicio de las relaciones civiles o económicas entre padre e hijo, que no pueden trascender de esa esfera, ni afectar a la actora, ni siquiera en el caso de que en otro ámbito llegara a acreditarse que la titularidad que ostentaba el hijo del demandado hubiera sido ficticia. En este sentido han de mantenerse los argumentos del auto de 25.1.2008 , denegando la suspensión por prejudicialidad penal, que después se reiteran en el fundamento tercero de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 298.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Nazario contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.