Sentencia Civil Nº 205/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 77/2012 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00205/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0001179 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 77 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 101 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID

De: Ramona Yolanda

Procurador: ESTRELLA MOYANO CABRERA

Contra: Demetrio Teodoro , PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador: JUAN CARLOS ESTÉVEZ FERNÁNDEZ-NOVOA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria .

Ponente : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a veintiuno de marzo de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 101/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante Dª. Ramona Yolanda , representado por el Procurador Dª. Estrella Moyano Cabrera y defendido por Letrado, y de otra como apelados, D. Demetrio Teodoro , PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 27 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera, en nombre y representación de Ramona Yolanda , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Demetrio Teodoro y Mutua de Seguros Pelayo, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de febrero de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 27 de mayo de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0101/2009 en la que resolvió desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Ramona Yolanda frente a don Demetrio Teodoro y a la entidad aseguradora «Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija» y, en su virtud, absolvió a los expresados demandados de las pretensiones formuladas en su contra con imposición a la actora vencida de la condena al pago de las costas devengadas.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de noviembre de 2011 la representación procesal de la parte demandante vencida , a la sazón doña Ramona Yolanda , interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En este motivo se alega no discrepancia del recurrente con valoración de la prueba por el tribunal sentenciador, sino arbitrariedad o el error notorio del tribunal que como es sabido pueda resultar de interpretaciones ilógicas, arbitrarias o carentes de apoyo probatorio o que van en contra de las reglas de la experiencia humana.

La sentencia de instancia desestima la demanda de reclamación de cantidad contra D. Demetrio Teodoro y MUTUA DE SEGUROS PELAYO como consecuencia del atropello a un peatón al existen versiones contradictorias y estimar "ser la causa de la colisión la irrupción indebida de Da Ramona Yolanda desde la acera, sin que resulte acreditada negligencia alguna en la conducción por parte del codemandado Sr. Demetrio Teodoro , el cual difícilmente puede preveer con antelación que una peatón que se encuentra esperando que su semáforo cambie a verde, va a irrumpir en la calzada indebidamente justo a su paso.

Para comenzar advertir que no consta ni en el acta del juicio de faltas, doc. 2 de la demanda (pagina 496 y ss actuaciones penales) , ni en los hechosprobados de la sentencia penal (ver pagina 502 de la actuaciones penales) ninguna afirmación del juez penal relativa a irrupción indebidadel peaton alpaso del vehiculo. Resaltar por la proximidad temporal con el accidente, que la compañía de Seguros procedío a una consignacion del 50% del importe de las lesiones conocidas según manifiesta " en funcion de la participación del propio perjudicado en el accidente (ver pagina 27 de las actuaciones penales)

No obstante, señalar los MEDIOS PROBATORIOS utilizados por las partes sobre la mecánica del accidente:

Testigos.- No existen testigos del accidente.

Atestado. -No existe informe técnico por parte de la Policía local de cómo pudo ocurrir el accidente.

Declaraciones de las partes .- Están recogidas en el acta del juicio de faltas pagina 496 a 498 del testimonio de las actuaciones penales.

En este juicio ordinario declaro el peatón (según consta en reproducción del CD)

Si, leemos la sentencia de instancia el órgano judicial utiliza como medio probatorio la sentencia penal recaida en un juicio de faltas donde fue absuelto el conductor por imprudencia. De las manifestaciones vertidas en la sentencia penal no podemos deducir o interpretar que la peatón irrumpiese en la calzada indebidamente al paso del vehiculo.

Veamos cuales son esas manifestaciones que recoge la sentencia de instancia extraídas de la sentencia penal:

- La demandante incurrió en contradicciones llegando admitir que quizá su semáforo para peatones ya se encontraba en roja antes de acceder a la mediana. Este hecho aunque no admitido plenamente por la peatón ( dice quizá) no significa irrupción sorpresiva en la calzada, por cuanto es regla de la experiencia humana que de ocurrir así los hechos, es decir, si a un peatón le cambia el semáforo inmediatamente antes de cruzar la calzada , (circunstancia por otra parte frecuente en los pasos de peatones) no esta justificado que te atropelle ningún vehículo, pudiendo este detenerse o hacer una maniobra evasiva.

- También se refiere la sentencia de instancia a la poca luz sobre dinámica del accidente al decir que de ser cierta la versión no comprende como no tratara de alcanzar la mediana y ponerse a salvo, optando por saltar hacia atrás, en un salto que debió ser grande para esquivar a todo el vehículo y lograr ser golpeada únicamente en la muñeca izquierda con el retrovisor derecho.

Frente a esta aseveración hay afirmar que en la vista del juicio oral el órgano de instancia si califica esta acción de saltar hacia atrás por la peatón como totalmente posible ycoherente al afirmar ( véase CD minuto 7 30' )a preguntas del letrado de la demandada al peatón " Sr. letrado, no creo que en el momento en que un coche te viene encima tenga uno la frialdad de colocarse para que el coche le de a uno donde quiere),

En cualquier caso esta acción de saltar es un acto reflejo no implica ninguna culpa exclusiva y excluyente del peatón, ni por otra parte acredita cumplimiento de las normas reglamentarias por el conductor del vehículo.

-Respecto al reproche de que la peatón también tuvo que ver el vehiculo advertir que el peatón de un paso de peatones tiene enfrente la acera mientras el vehiculo que se acerca ve de frente al peatón.

Existe declaración contradictoria de conductor y perjudicada en juicio de faltas (no en vía civil) y que ocasionaron la absolución del conductor demandado (presunción de inocencia). Tampoco podemos olvidar que los principio queriqen el procedimiento penal (imprudencia) nada tiene que ver con los delproceso civil que tiene formulas mas objetivas de responsabilidad e incluso seresponde de culpa levísima

Las sentencias absolutorias dictadas en la jurisdicción penal, salvo la única excepción de que se haya declarado la inexistencia del hecho enjuiciado, no vinculan a los tribunales de la jurisdicción civil, ni prejuzgan la valoración que de los hechos pudieran hacer éstos" ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 , entre otras muchas)" es decir, pues no significa más que laconducta no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no que la mismano pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil, ( S. 31 enero 2.000)En este sentido la AP Cuenca, Sec. 1.a, 55/2006, 28-22006 Recurso 285/2005 PONENTE: FERNANDO DE LA FUENTE HONRUBIA. La Inexistencia de responsabilidad penal no significa que no ocurriera el accidente, y no libera de responsabilidad civil

La versión del peatón.

- En vía penal la versión es que el accidente tuvo lugar en una vía de gran densidad de tráfico de peatones, situada justo en frente de uno de los centros comerciales más concurridos de la ciudad y que fue atropellada cuando estaba cruzando un paso de peatones con tres carriles y había cruzado dos de los tres carriles y antes de llegar a la mediana fue embestida por un vehiculo que iba a velocidad inadecuada. Manifiesta en el juicio según consta en el acta pagina 497 del testimonio de las actuaciones penales "que cuando llego a/ tercer carril se dio cuenta que el semáforo estaba en fase roja pero que lo había iniciado en verde para los peatones".

- En vía civil el peatón mantiene la misma versión

La versión del conductor.

-En vía penal manifiesta que en el momento del impacto circulaba por el carril de la derecha y estaba en verde para los vehículos.

En vía civil.- Se introduce "ex novo" (en vía penal no hay ninguna alusión) que el peatón no se encontraba cruzando el paso de peatones en verde para los vehículos sino sorprendentemente ahora según consta en la contestación a la demanda que el peatón estaba en la acera pero tenia su mano izquierda invadiendo la calzada. Concretamemente en Párrafo 2 de la contestación de la demandase relata :"al invadir la actora con parte de su cuerpo, la relativa a su brazo izquierdo el carril de circulación por el que transitaba el vehículo"

Tambien en Párrafo 4 de la contestación a la demanda in fine "sin que se produzca un atropello en dicho paso de peatones, pues realmente ningún peatón (incluida la lesionada) estaba cruzando la vía, sino simplememente el referido impacto al ocupar Da Ramona Yolanda parte de la calzada con sucuerpo desde su posición de peaton en la acera contigua"

La demandada en el parrafo segundo de la contestación a subraya en negrita:

El retrovisor derecho de su vehículo resulto impactado por la muñeca izquierda de Da Ramona Yolanda .

Si tomamos por valida la versión del conductor nos preguntamos si un peatón es atropellado no cruzando el paso de peatones (como dice la propia demandada) sino en la propia acera que es un luqar de refugio depeatones, es acreedor de una calificación de su conducta como culpaexclusiva y excluyente cuando el conductor no ha acreditado que agoto la diliqencia exigible para evitar el siniestro y ni tan siquiera consta unairrupción súbita o sorpresiva de la peatón en la calzada .

SIRVE PARA EXONERARSE DE RESPONSABILIDAD MANIFESTARSIMPLEMENTE QUE NO VIO A LA PEA TON O ESO DENOTA YA DE PORSI FALTA DE DILIGENCIA? La conducta que debe observar el conductorconductor esta contemplada normativamente. El Art. 11 de la Ley sobreTráfico Circulación de Vehículos a Motor y sequridad Vial, establecen la obligación de los conductores de estaren todo momento en condicionesde controlar sus vehículos (principio de conducción controlada) ¿Es una contradicción decir que no vio al peatón en ningún momento hasta después del golpe y afirmar al mismo tiempo que (vio) se encontraba dentro de la acera con la muñeca invadiendo la calzada?

Si el conductor circula por el carril de la derecha en el sentido de sumarcha según los hechos probados de la sentencia penalno podemosextraer la conclusiónarbitrariade que se produce una irrupciónsorpresiva del peatón o que el vehiculo no puede detener su marcha oque no puede hacer una maniobra evasiva. Esta apreciación va en contra los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En conclusión sobre la declaración de las partes consta:

1) En vía penal no hay una sola mención en el acta de que el peatón se encontrase en la acera con la mano sacada, ni tampoco que el peatón irrumpiese sorpresivamente en la calzada. (Ver acta de juicio de faltas )

Es cierto que en los hechos probados consta que el conductor circulaba por el carril derecho de los tres existentes en el momento de circulación pero no podemos hacer una interpretación extensiva en perjuicio del peatón de que por esta circunstancia el conductor no pudo hacer maniobra evasiva, ni que agoto toda la diligencia posible. En beneficio del peatón también consta en los hechos probados de la sentencia penal que no había obstáculo alguno que le impidiese al conductor la correcta visibilidad .

2) En vía civil tampoco consta en el acto del juicio de la declaración del peatónhay ninguna manifestación de que el peatón irrumpiese sorpresivamente en lacalzada ¿.donde? .

3) Aunque en este caso no consta la irrupción del peatón el la calzada aunque hubiera realizado dicha conducta no habría culpa exclusiva del perjudicado

AP Madrid, Sec. 25.a, 8812007, 24-4-2007 Recurso 70912006 PONENTE: ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO.

"Siendo racionalmente previsible la irrupción de peatones en sus pasos

habilitados, el atropello denota por sí mismo, la falta de diligencia del conductor"

i Por lo tanto, creemos una errónea valoración de la prueba por cuanto de las declaraciones en sede penal no se ajustan a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

SEGUNDO.- INFRACCION DE INVERSION LA CARGA DE LA PRUEBA.

El artículo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece una responsabilidad objetiva atenuada en los supuestos de daños personales derivados de accidente de circulación. Su artículo 1 dispone que "El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación" y que "En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligenciadel perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo".

Se introduce legalmente una inversión de la carga de la prueba, de modo que el conductor que pretenda liberarse con base en la culpa exclusiva tendrá que acreditar que actuó con toda la diligencia que exigían las circunstancias del caso, agotando cuantas posibilidades hubiera para evitar la producción del daño, de manera que su actuar se presente como ausente de todo reproche.

Por otro lado, los daños personales debidos únicamente a la conducta onegligenciadelperiudicado,hadeinterpretarserestrictivamente, conforme al principio de protección de las víctimas que impera en la regulación legal de la materia, debiendo exigirse que quede acreditado que el conductor del vehículo implicado, además de cumplir todo precepto reglamentario relativo a la circulación, agotó la máxima diligencia posible para evitar el siniestro, y que no estuvo dentro de sus posibilidades hacer maniobra evasiva alguna para el mismo fin de evitar el siniestro o aminorar sus consecuencias ( Sentencia de esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León de 1 de junio de 1.992 ).

Los artículos 17 y 18 del Reglamento General de la Circulación y el art. 11de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a Motor y sequridad Vial, establecen la obligación de los conductores de estaren todo momento encondiciones de controlar sus vehículos, y al aproximarse a otros usuarios de la vía deberán adoptar las precauciones necesarias para la seguridad de los mismos, especialmente ciando se trate de niños, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas, estando obligados igualmente los conductores a mantener el campo necesario de visión y la atención permanente a la conducción que garanticen su propia seguridad, la de los ocupantes y la de los demás usuarios de la via.

En la Paqina 497 de las actuaciones penales ultimo parrafo :correspondiente a declaracion enjuicio del conductor se transcribe " que no la llego a ver (al peaton)antes del golpe

En la pagina 504 correspondiente a la sentencia de juicio de faltas : que en ninqun momento vio al peaton cruzarla calzada que se dio cuenta que Ramona Yolanda estaba en el suelo a consecuencia de un golpe que notó en el retrovisor" .

En primer lugar el dato objetivo del lugar en el que se produce el accidente , en el centro de la villa, en una zona en la que confluyen varias vías y hay un centro comercial . En esa zona no puede descartarse la existencia de personas que crucen la calzada por lugares que no estén específicamente destinados para ello. La hora en que ocurrió el accidente , las 12,30 horas de la mañana , no justifica la desatención a la posible presencia de peatones. No es una hora insólita para el tránsito de peatones por las calles. Si en una zona con visibilidad la conductora no vio al peatón y sólo se enteró de lo ocurrido cuando la oyó gritar es porque no iba lo suficientemente atenta. El conductor no cumplió con la prescripción que le impone la obligación de poder detener el vehículo ante cualquier obstáculo que se le presente y de adoptar las precauciones necesarias para la seguridad de otros usuarios de la vía, especialmente cuando se trate de ancianos, niños u otras personas desvalidas ( Artículos 11 y 19 de la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor ).

A la vista de estas circunstancias no se ha acreditado que el conductor actuara con toda la diligencia que exfgian las circunstaric;as del caso

Como pone de relieve la SAP Madrid de 22. 10. 2004 , "La carga de la culpa exclusiva de la víctima, o en su caso de la concurrencia de culpas corresponde a la entidad aseguradora que pretende exonerarse de dicha responsabilidad, debiendo ser dicha culpa de la víctima única, total, exclusiva y excluyente para lograr efectos liberatorios en el seguro obligatorio, o lo que es igual, la puntual demostración de que no existe culpa alquna por parte del conductor asequrado, o incertidumbre al respecto, hasta el punto de que faltando esta prueba o concurriendo la más mínima concurrencia de culpa, aunque no sea principal, ni decisiva ni preponderante, incluso levísima, la causa de exoneración cederá en beneficio de la víctima .

En definitiva, como establece la s AP Las Palmas, Sec. 5.a, 19912009, de 6 de mayo Recurso 692/2007 . Ponente: VICTOR MANUEL MARTIN CALVO.

No se puede tener por acreditada la culpa exclusiva de la víctima, pues no se ha probado en absoluto que los hechos sucedieran de tal forma que nohubiera duda de ello " ...».

Y terminaba solicitando que «... se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente e! presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes, con imposición de costas a la parte demandada».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de diciembre de 2011 la representación procesal de don Demetrio Teodoro y de la entidad aseguradora «Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La responsabilidad extracontractual -

La correcta resolución de las cuestiones litigiosas pasa por recordar, en primer término, que para el éxito de una pretensión resarcitoria por culpa extracontractual o aquiliana se precisa la concurrencia de ciertos presupuestos básicos, debiéndose justificar, en este orden de ideas: Primero , la existencia de una acción u omisión constitutiva de conducta ilícita, esto es, un obrar humano controlable por la voluntad y consciente y, en consecuencia, imputable subjetivamente al agente, el cual habrá de responder jurídicamente incluso de aquellos efectos de su actuación relacionados directamente con su intervención, e incluso de aquellos que no haya previsto ni aún querido, pero con los cuales, según la ordinaria previsión humana, debió contar, y que por lo mismo han de considerarse sometidos al imperio de su control y al señorío de su voluntad; Segundo , la antijuridicidad de la referida conducta, en cuanto contraríe determinadas normas de comportamiento positivas o afecte a bienes o derechos ajenos protegidos, o porque representen una infracción contra el mandato general de diligencia arriesgando, en el mejor de los casos, lesionando efectivamente en el peor y desgraciadamente mas frecuente, intereses jurídicamente reconocidos y tutelados; Tercero , la culpa del agente, en la forma que será examinada en las siguientes consideraciones; Cuarto , la existencia de un daño, menoscabo material o moral infligido contraviniendo una norma positiva en la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de alguna persona, susceptible de resarcimiento por su causante; y, Quinto , la existencia de una relación causal en entre la conducta y el resultado lesivo o dañoso, esto es, de un enlace preciso y directo que individualiza al responsable y determina el contenido de la obligación indemnizatoria.

CUARTO.- No cabe desconocer, asimismo, que la doctrina emanada de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo viene proclamando reiteradamente ( Sentencias, v. gr., de 10 de julio y 26 de octubre de 1981 ; 27 de mayo y 4 de octubre de 1982 ; 27 de enero y 25 de abril de 1983 ; 12 de diciembre de 1984 ; 18 de febrero y 10 de julio de 1985 ; 15 de mayo y 17 de diciembre de 1986 ; y 17 de julio de 1987 ), que el fundamental principio inspirador de nuestro sistema positivo de responsabilidad por los daños sufridos por un tercero y exigible al amparo del artículo 1.902 y concordantes del Código Civil , es el de culpabilidad, de tal suerte que se exige de modo general y como requisito de ineludible concurrencia el que al eventual responsable se le pueda reprochar culpabilísticamente el hecho originador del daño, siendo indispensable detectar la existencia de alguna manifestación de culpa, siquiera sea de mínima entidad, pues sólo así puede generarse responsabilidad conforme al principio legal mencionado, cuando falte cualquier otra fuente de la obligación de indemnizar, de aquellas que enumera taxativamente el artículo 1.089 del Código civil .

QUINTO.- Pero no es menos cierto que la Jurisprudencia ha venido creando e introduciendo paliativos y matizaciones en su alcance y consecuencias, obedeciendo a impulsos de los imperativos que surgen de la realidad presente, acompañados de los avances de la técnica y la consiguiente creación de riesgos, según obligan los criterios hermenéuticos a que alude el párrafo primero del artículo. 3 del Código Civil , orientación jurisprudencial que sin acoger completamente el principio de responsabilidad objetiva, basada única y exclusivamente en la causación del daño, introduce limitaciones en el criterio subjetivista de la culpabilidad, moderándolo a fin de aplicar la regla general « alterum non laedere » al mayor número de conductas, bien procediendo con una marcada finalidad social a partir de la Sentencia de 10 de julio de 1943 , a la inversión de la carga de la prueba, configurando una presunción « iuris tantum » de que medió culpa o negligencia en la conducta del agente, una vez acreditada la existencia del menoscabo, consagrada en múltiples pronunciamientos (entre las más recientes, v. gr., 27 de abril y 6 de octubre de 1981; 10 de mayo de 1982; 29 de marzo y 25 de abril de 1983; 9 de marzo, 11 de abril, 1 y 8 de mayo de 1984; 15 de febrero, 4, 13 y 30 de mayo, 21 de junio, 10 de julio, 1 de octubre y 21 de noviembre de 1985; 24 y 31 de enero, 2 de abril, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1986; 19 de febrero, 20 de marzo, 22 de abril y 24 de octubre de 1987; 5 de abril de 1988; 16 de octubre de 1989; 21 y 26 de noviembre de 1990 y 8 de febrero de 1991), que tan sólo se elimina o destruye mediante la demostración cumplida de que el sujeto obró con toda la diligencia exigible, de una parte, según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar; y de otra, de las más concretas que requieran el sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecte, se impone, así, determinar si el sujeto obró con el cuidado, atención, diligencia y reflexión necesarios y exigibles, con vistas a evitar cualesquiera posibles perjuicios a bienes ajenos jurídicamente protegidos, contemplando no sólo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social, determinado por la función de esta conducta en la comunidad.

Se erige, pues, en canon, el extremar las precauciones hasta su agotamiento, sin que baste la observancia de las prescripciones legales y reglamentarias, en su caso, sino también todo aquello que la prudencia imponga para prevenir un evento dañoso previsible ( Sentencias. T.S., Sala Primera, de 12 de febrero y 17 de marzo de 1981 ; 27 de mayo y 20 de diciembre de 1984 ; 25 de enero , 15 de abril , 31 de octubre y 6 de diciembre de 1985 ; y 15 de mayo de 1986 , entre otras).

Más destacadamente aún, finalmente, el criterio de la responsabilidad por riesgo, al que se refieren numerosas sentencias desde la de 24 de marzo de 1953, seguida, entre otras, por las de 30 de abril y 14 de junio de 1984, 13 de diciembre de 1985, 31 de enero, 2 de abril, 30 de mayo y 22 de diciembre de 1986, 22 de abril, 9 de julio y 16 de octubre de 1987 , en la que se sostiene que la acreditación por parte del causante del hecho dañoso, de haber acomodado su conducta a la máxima previsión y diligencia y a las prescripciones normativas así como a las circunstancias concretas -- artículo. 1.104 C.C .--, no excluyen su responsabilidad, por cuanto si la adopción de tales garantías para obviar resultados dañosos previsibles y evitables no ofrecieron el resultado apetecido, claramente se viene a evidenciar su insuficiencia y, en lógica consecuencia, que algo quedaba por prevenir, deviniendo en incompleta la diligencia e incurriendo en la responsabilidad patrimonial aquiliana que deriva del artículo 1.902 del Código Civil , por la sencilla razón de que, quien crea un riesgo ha de responder de todas sus consecuencias.

SEXTO.- En todo caso ha de quedar plenamente acreditado el hecho causal, el daño y la relación de causalidad ininterrumpida entre aquél y éste, por cuanto los mecanismos de la expansión probatoria únicamente operan respecto del requisito de la culpabilidad.

Ciertamente, no cabe desconocer que la doctrina expuesta en el precedente razonamiento, mayoritariamente acogida por la jurisprudencia en los supuestos de resultados dañosos en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, se dice que permite, sin embargo, dos inflexiones: a) Cuando exista reciprocidad de resultados dañosos en función del equilibrio de fuerzas intervinientes si, en una colisión producida entre dos o más vehículos, de la prueba practicada en autos no resulta suficientemente acreditado a cuál de ellos incumbe la responsabilidad del suceso -que, se dice, repugna la aplicación de los principios de responsabilidad por riesgo y de inversión de la carga de la prueba ( S.S. T.S., Sala Primera, de 10 de marzo de 1987 y de 28 de mayo de 1990 , entre otras)-; y, b) Cuando la propia víctima se interfiere con su conducta negligente en la cadena causal ( S.S. T.S., Sala Primera, de 26 de octubre de 1981 , 6 de mayo de 1983 , 12 de diciembre de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 19 de mayo de 1988 , 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1989 , entre otras).

SÉPTIMO.- De otra parte, ha de significarse que en el peculiar sistema de imputación al que responde la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor, aplicable por la fecha de acaecimiento de los hechos enjuiciados (23 de junio de 2003) el primer criterio de atribución de responsabilidad es el «riesgo».

Así, no es la mera causalidad física la que desencadena la responsabilidad del conductor, sino la causalidad jurídica, que normalmente, aunque no de forma necesaria, se vincula al requisito de la culpa -causalidad psíquica-. En su defecto, se liga a la probabilidad o la posibilidad no desmentida de causa, además de responder asimismo cuando, aun probada la falta de culpa, los daños se producen por caso fortuito como acontece si se produce la rotura o fallo de las piezas o mecanismos del vehículo -hipótesis que, como regla, no acostumbran a ser reprochables al propietario o al conductor-.

Repárese en que la remisión a la disciplina normativa de los arts. 19 del Código Penal de 1973, hoy derogado , y 1.902 y siguientes del Código Civil , en los casos de daños materiales no puede entenderse en el sentido estrictamente culpabilista en que aparece consagrado el régimen de responsabilidad en los textos legales remitidos, sino en el más espiritualista y modalizado por los criterios de expansión o inversión probatoria y aun de presunción « iuris tantum » de causalidad culpable en que aquellos preceptos han sido interpretados por la jurisprudencia.

A su vez, los perjudicados han de ser restaurados de sus daños con cargo al conductor del vehículo implicado, aunque no sea culpable, siempre que no se aprecie culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.

Lo relevante no es tanto la causalidad dinámica, advertible a través de la causación física de los daños, sino la causalidad jurídica, dialéctica, esto es, que los daños le sean atribuibles, ora por negligencia ora por caso fortuito. Imputar es atribuir un efecto a su causa; y cuando la causa del siniestro es ajena a un conductor implicado y al riesgo que despliega, no cabe que se le impute responsabilidad alguna.

OCTAVO.- Por otro lado, no podemos dejar de significar, siguiendo el criterio ya expresado por algunas Audiencias Provinciales --v. gr., de Segovia, en Sentencias de 28 de febrero de 1991 , 5 de febrero y 7 de abril de 1992 , 16 de mayo y 3 de junio de 1994 ; de Cuenca , en Sentencias de 14 de enero de 1997 y 20 y 22 de mayo de 1997 ; y de esta misma Sección, entre otras, en Sentencias de 8 de mayo de 1999 (Rollo 117/1998 ) y 22 de mayo de 1999 (Rollo 876/1997 )--, que se hace inesquivablemente preciso flexibilizar las tradicionales exigencias de prueba plena acudiendo a la denominada «prueba prima facie» o «de primera impresión», conforme a la cual cuando a una cierta situación de hecho corresponda según la experiencia a un curso natural típico y determinado, si se produce un resultado dañoso en dicha situación de hecho bien puede considerarse que su origen se encuentra en la causa que ordinariamente lo produce. Ello no implica, más que la facilitación de la carga de la prueba aplicando a las situaciones de hecho las máximas de experiencia que permitan deducir que un cierto suceso tiene por causa la que se colige del curso normal de los acontecimientos.

Se pretende evitar, así, que una desviada concepción acerca de las exigencias probatorias en esta materia pueda provocar una generalizada denegación de tutela judicial efectiva al quedar sin resolución propiamente satisfactiva gran número de las reclamaciones relativas a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados con motivo de la circulación de vehículos de motor que, conforme a la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 3/1989 , se encausan a través del juicio verbal civil.

De ordinario, en el orden jurisdiccional civil, y a diferencia de lo que acostumbraba a suceder en la sede penal --acaso precedente--, se carece del correspondiente atestado, informe técnico y croquis, levantado por la agrupación de tráfico de la guardia civil o por la policía municipal; a ello se une que en las relaciones materiales dimanantes de la responsabilidad extracontractual el acreedor por lo general no dispone, al contrario de lo que suele suceder en las reclamaciones contractuales, de una prueba plena de uno de los hechos determinantes del nacimiento de la obligación como es la culpa o negligencia del pretendido deudor, pues el hecho causal se produce de forma inopinada e imprevista, por lo que comúnmente se carecerá de prueba documental y, frecuentemente, incluso de testigos.

Ante tales situaciones, las reglas generales sobre carga de la prueba, recayentes sobre el perjudicado, conducen a dejar sin resolver aquellas reclamaciones en que existan manifestaciones encontradas de los intervinientes o «versiones contradictorias», lo que a la postre provoca, como se ha señalado, la quiebra del sistema de reclamación civil diseñado por el legislador, con grave daño para los perjudicados por la colisión y exoneración de sus obligaciones a los conductores y aseguradoras de la responsabilidad civil de éstos, y, en definitiva, una denegación de tutela judicial efectiva.

NOVENO.- En las reclamaciones de responsabilidad civil por actos ilícitos extracontractuales debe quedar probado en primer lugar la existencia y cuantía del daño; en segundo lugar, el origen del mismo en un comportamiento reprochable a aquél contra quien se dirige la demanda, sin que sea exigible en todo caso la existencia de colisión o encuentro físico entre actor y demandado; y en tercer lugar, la forma de producirse el evento originador del daño de modo que pueda concluirse que el mismo estuvo ocasionado por un comportamiento culposo o negligente del demandado o de las personas de quienes estos deban responder, que queda así relacionado causalmente de modo relevante con la producción del daño.

Para obtener esta última conclusión debe valorarse la dinámica del hecho siniestral -se insiste, haya o no contacto o colisión entre los vehículos implicados-, contrastándola con las máximas ordinarias de experiencia, y con todas las circunstancias conocidas del lugar en donde se produjeran los hechos, tipo de vehículos intervinientes, daños producidos, etc., para que, y pese a que algunos o aun todos los contendientes ofrezcan lógicamente versiones contradictorias, se pueda efectuar lo más íntimo de la función de juzgar que consiste precisamente en contrastar dichas versiones y ponderando su verosimilitud en función de las circunstancias concurrentes, máximas de experiencia y coherencia o incoherencia interna de las propias versiones, obtener una convicción que permita resolver la cuestión planteada, dando utilidad al proceso y llenando de contenido la función social del Juzgador.

DÉCIMO.- La conclusión alcanzada a través del referido criterio de la llamada prueba «prima facie» o de primera impresión, ciertamente puede desvirtuarse acreditando otro posible curso causal como origen del daño, pero las meras alegaciones no deben bastar ni reputarse suficientes cuando aparezcan escasamente verosímiles, o no se acredite de forma satisfactoria y convincente para el Juzgador, señaladamente al contrastarlo con la causa deducida del examen «prima facie» y con los datos obrantes en la causa respecto de las circunstancias y dinámica del accidente. El Juez debe esforzarse en resolver el conflicto sometido a su prudente y ponderada decisión, cumpliendo su misión social como Juzgador que decide --valorando, conforme a su criterio, la totalidad de la prueba practicada y aplicando a la misma las máximas de experiencia comunes. especializadas, en su caso, y los más elementales criterios del razonar humano--. Para ello, necesariamente ha de trascender de las versiones formalmente expuestas --y acaso opuestas-- acerca de un mismo acontecer causal, al objeto de que su función en estos casos no quede absolutamente vaciada de contenido. Repárese en que, como regla, no se acude a los órganos jurisdiccionales cuando las circunstancias del siniestro circulatorio revelan incontestablemente sobre quién de cuantos intervinieron en el mismo recae la causación de los daños y ha de responder de sus consecuencias patrimoniales. Antes bien, se acude a la jurisdicción precisamente en los casos de colisiones dudosas, para que sea en aquélla donde se determine cuál de los conductores y, en su caso, aseguradores, deberá hacer frente a los daños. Y si en los casos en que existe incertidumbre, el Juzgador en lugar de analizar la dinámica de la colisión y fallar en el sentido que indica el curso normal y ordinario de los hechos, valorando en profundidad la prueba practicada y, en definitiva, juzgado el «dubio» que se le plantea, se limita a proclamar la pretendida insuficiencia probatoria que resulta del mero análisis lógico-formal del «factum», en definitiva está obligando al perjudicado -- incluso en el caso de que no fuera en absoluto responsable del accidente-- a tener que sufragar sus propios daños.

A su vez, debe significarse que los mecanismos de expansión probatoria establecidos en beneficio del perjudicado atañen exclusivamente al requisito de la culpa, no a los restantes elementos del instituto de la responsabilidad, de suerte que sobre el pretendido perjudicado demandante recae, con carga de su exclusiva incumbencia, la demostración cumplida del hecho causal, del daño y de la relación causal entre aquél y éste.

DÉCIMO PRIMERO.- II. La carga de la prueba

El art. 217 LEC 1/2000 , en el que se disciplina la carga de la prueba -« onus probandi »- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 ; 30 de noviembre de 1993 , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el " factum " como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del « onus probandi » y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio « non liquet » ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

DÉCIMO SEGUNDO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos « Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat » Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 ; 19 de febrero de 1945 (C.D ., 158); 8 de marzo de 1991 ; 28 de julio de 1993 ; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997 , entre otras; « Necessitas probandi incumbit ei qui agit »; « onus probandi incumbit actori » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; « Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est »; « reus in excipiendo fit actor » Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959 , o « negativa non sunt probanda » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 , señala que: «... la conocida regla " incumbit probatio qui dicit non qui negat ", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre , 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)» Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992, entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 . El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

DÉCIMO TERCERO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

DÉCIMO CUARTO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964 , 28 de enero de 1970 , 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis , de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

DÉCIMO QUINTO.- Como recuerda el reciente ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de Octubre del 2010 (RC núm. 1649/2009 ; Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E.; ROJ: ATS 12934/2010), con cita de la STS de 12 de junio de 2007 :

«... 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual se pueden citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 ...».

DÉCIMO SEXTO.- Así, la infracción de las reglas atinentes al « onus probandi » se produce cuando se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba de un hecho al litigante sobre quien no recaía la carga de la prueba del expresado hecho. Cuestión que nada tiene que ver con la eventual infracción de otras disposiciones normativas, en particular, acerca de la apreciación de las pruebas practicadas.

DÉCIMO SÉPTIMO.- III. La fuerza mayor

Como se ha dicho con acierto, los arts. 1101 ss. C.c . son disposiciones dictadas para el tratamiento de la responsabilidad contractual. No obstante, la jurisprudencia ha extendido su aplicación al campo de la responsabilidad extracontractual, con lo que, en definitiva, estos preceptos integran la disciplina común de cualquier clase de obligaciones. La constatación de que la responsabilidad contractual y la extracontractual poseen la misma estructura hace plausible la aplicación de esos artículos a la responsabilidad extracontractual.

Son normas que por su ubicación sistemática son de aplicación a cualesquiera obligaciones. Ya la STS de 14 de diciembre de 1894 declaró que los arts. 1101, 1103 y 1104 son preceptos de carácter general que se aplican a

todo género de obligaciones, incluidas las reguladas en los arts. 1902 y 1903. Entre tales preceptos, se encuentra también el art. 1105 C.c ., que contiene una definición descriptiva del concepto de fuerza mayor o caso fortuito, pues dispone: «Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables».

Los sucesos a los que se refiere corresponden a las nociones de caso fortuito y fuerza mayor, sin que estas denominaciones técnicas aparezcan recogidas en el precepto, aunque sí aparecen en otros artículos del C.c. El concepto de caso fortuito (o fuerza mayor) había sido definido en el Derecho romano haciendo referencia a las cosas quæ sine dolo et culpa eius accidunt y a las cosas quæ fortuitis casibus accidunt, quum prævideri non potuerant; concepto que se llevó a Las Partidas, al establecer: "Casus fortuitus" tanto quiere decir en romance como ocasion que acaesce por ventura, de que non se puede ante ver (7, 33, 11).

Los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito aparecen como sinónimos en algunos artículos del C.c. ( art. 457 y art. 1183 CC ), siendo, pues, intercambiables, refiriendo uno y otro las dos formas de suceso que describe el precepto, aunque también puede entenderse, con cierta fragilidad, que el caso fortuito se liga a la imprevisibilidad y que la fuerza mayor se liga a la inevitabilidad.

Considerados tradicionalmente estos dos conceptos como sinónimos en la práctica judicial porque la virtualidad de una y otra circunstancia consiste, en principio, en impedir el nacimiento de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual. Tratándose del mismo efecto liberador, la diferencia es que, en el primer caso, la fuerza mayor extingue la obligación contractual, mientras que, en el segundo, impide el nacimiento de la obligación extracontractual. De esta diferencia se hace eco con precisión la STS (Sala 1ª) de 7 de abril de 1965 .

DÉCIMO OCTAVO.- De acuerdo con el art. 1105 C.c ., el deudor contractual está liberado de su obligación de cumplimiento de la prestación si ésta resulta impedida por la presencia de un suceso que se califica como constitutivo de una fuerza mayor o de un caso fortuito (ad imposibilia nemo tenetur); y, a su vez, proyectado dicho precepto sobre la responsabilidad civil extracontractual, el agente dañoso queda liberado de cualquier responsabilidad si el daño se debe igualmente a la presencia de una fuerza mayor o un caso fortuito.

Concebido el referido precepto para el tratamiento del incumplimiento contractual, su aplicación al ámbito extracontractual supone afirmar que los sucesos que determinan la imposibilidad del cumplimiento de la prestación contractual son, a su vez, los sucesos que están llamados, en principio, a impedir el nacimiento de la obligación extracontractual; y ello es así porque tales sucesos constituyen la causa jurídica del daño, es decir, la causa jurídicamente relevante de la producción del daño. Se trata de una solución subsidiaria, que deja a salvo que la propia obligación o la ley puedan establecer una solución distinta, En la medida en que así esté previsto específicamente, tanto el deudor contractual como el agente dañoso puede incurrir en responsabilidad aunque el incumplimiento, en el primer supuesto, o el daño, en el segundo, se haya debido a una fuerza mayor o a un caso fortuito.

Son dos las salvedades con las que se exceptúa el principio general de la irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor (casus nemo præstatur), constituida una por cualquier precepto especial que establezca una solución diversa; y constituida la otra por la voluntad de las partes negociales que pueden alterar el régimen legal, dado que el art. 1105 es precepto carente de carácter imperativo, quedando a la disposición de las partes alterar el régimen de exención que contempla con un carácter general. Naturalmente, de las dos salvedades, sólo la primera afecta (al menos, en términos sólitos y muy generales) al ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

DÉCIMO NOVENO.- La circunstancia de que el art. 1105 C.c . no utilice los viejos conceptos de caso fortuito y fuerza mayor y recurra a unas expresiones descriptivas para hacer referencia a ellos, plantea la cuestión relativa a la consistencia de tales sucesos, acontecimientos o eventos; y, en concreto, si refieren a una misma realidad, constituyendo conceptos equivalentes.

Aunque tales conceptos no aparecen en el art. 1105 C.c ., se emplean con frecuencia en otros preceptos legales. Así, v. gr., los arts. 1136, 1183, 1744, 1745 y 1836 se refieren al caso fortuito; los arts. 457, 1777, 1784, 1905 y 1908, 3º acogen la noción de la fuerza mayor. Y hay preceptos que acuden a ambos conceptos, refiriéndose a ellos con una fórmula copulativa de signo tautológico (arts. 1602 y 1625), aunque algún precepto (el art. 1575) hace referencia contrapuesta a los casos fortuitos ordinarios y a los casos fortuitos extraordinarios.

Así las cosas, cabe preguntarse si, efectivamente, los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito son sinónimos, para identificar, indistintamente, cualquier suceso imprevisible o cualquier suceso que, previsto, sea inevitable (tesis monista, unitaria o identitaria), o si existe alguna diferencia entre ellos (tesis dualista).

Un primer criterio es el de la mayor o menor gravedad (importancia, intensidad) del suceso, de forma que se estima que la fuerza mayor se integra con las hipótesis especialmente graves (intensos) de caso fortuito.

Adoptada esta perspectiva, la fuerza mayor es un caso fortuito particularmente grave, sea inevitable o no, sea externo o interno al círculo de la obligación de que se trate; y, por tanto, el caso fortuito es una fuerza, no mayor, sino menor, aunque escapa igualmente a la voluntad del sujeto considerado.

Un segundo criterio (muy arraigado en los operadores jurídicos) considera que la fuerza mayor se identifica con el hecho de la naturaleza, con una fuerza sobrehumana (terremoto, maremoto, impetus aquarum), mientras que el caso fortuito es el hecho humano (furtum, vis latronum, vis hostium, incursus hostium).

Un tercer criterio radica en la evitabilidad mediante la previsión. Según este criterio, el caso fortuito impide el cumplimiento de la obligación porque su concurrencia no era previsible empleando una diligencia normal, de modo que, de haberse previsto, habría podido evitarse (casus quos nullum humanum consilium prævidere potest); la fuerza mayor constituye, en cambio, un suceso que, aunque hubiera sido previsto, no habría podido evitarse (vis cui resisti non potest), porque no hay fuerza humana que pueda oponerse a ella (incendio, terremoto, guerra), poniéndose el acento, no en la falta de previsibilidad, sino en la irresistibilidad, es decir, en la idea de coacción o inevitabilidad. Se trata de una distinción que tiene apoyo en la definición de sucesos que contempla el art. 1105 C.c .

Un cuarto criterio radica en la procedencia u origen del hecho que impide el cumplimiento. Si la procedencia es externa al círculo de la actividad en el que la obligación se desenvuelve, constituye una fuerza mayor (huracán); y, si es interna, se trata de un caso fortuito (avería de una máquina).

VIGÉSIMO.- Como acontecimiento de orden interno, el caso fortuito exige probar que se ha producido pese a haberse actuado diligentemente; mientras que la fuerza mayor, como acontecimiento de orden externo, implica de suyo que no podría haberse evitado el suceso aún actuando con completa diligencia.

Con ello se apunta que el caso fortuito -dado que puede no serlo- hay que demostrarlo, mientras que la fuerza mayor - dado su carácter absoluto- se demuestra por sí misma.

Cuando los hechos imprevisibles, o los previstos pero inevitables, producen el mismo efecto exonerador (al identificarse con la ausencia de culpa), la diferenciación de ambas figuras carece de trascendencia práctica, no siendo por ello una verdadera clasificación jurídica. En estos casos diferenciar la fuerza mayor y el caso fortuito constituye un entretenimiento o divertimento de carácter académico, pero estrictamente inútil.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Pero la distinción cobra sentido jurídico cuando unas fuerzas mayores (o casos fortuitos) son exoneradoras y otras no, teniendo, pues, efectos diferentes. En estos supuestos, es decir, cuando el tratamiento de la fuerza mayor no es isonómico, se reserva el concepto de fuerza mayor para las fuerzas (o casos) liberadoras y el concepto de caso fortuito para las fuerzas (o casos) que no lo son. Se están entonces ante una clasificación verdaderamente jurídica.

Tal sucede, en el ámbito de la responsabilidad de los fondistas o mesoneros, pues, de acuerdo con el art. 1784, responden por los daños que los criados o dependientes, e incluso los extraños, causen en los efectos introducidos por los viajeros, pero no responden si se han producido por un robo a mano armada u otro suceso de fuerza mayor, respondiendo, por tanto, por caso fortuito (fuerza mayor inserta en el propio riesgo hotelero), y no por fuerza mayor (extraña), según puntualiza la doctrina.

En sede de responsabilidad extracontractual podría, en principio, afirmarse que la fuerza mayor y el caso fortuito tienen una idéntica virtualidad exoneradora. Sin embargo, estos conceptos deben diferenciarse en determinados supuestos, ya que la eficacia liberante se reserva a la fuerza mayor y se niega al caso fortuito.

Para la doctrina de la responsabilidad por riesgo, es de capital relevancia la delimitación de estos conceptos, porque existe responsabilidad civil por los daños fortuitos y no por los derivados de una fuerza mayor. En los supuestos de responsabilidad objetiva, en los que la culpa no constituye presupuesto necesario del deber de resarcir (condición suficiente pero no necesaria), la fuerza mayor extraña exonera porque la relación de causalidad externa impide la atribución del daño al sujeto considerado. El caso fortuito (en sentido estricto) debe soportarlo el agente dañoso, porque la casualidad (de casus) interna se inserta en la causalidad. Por ello, la responsabilidad objetiva recibe las denominaciones de "responsabilidad por el caso fortuito", "responsabilidad casual" o "responsabilidad inevitable". Fue precisamente en el ámbito de la responsabilidad objetiva (responsabilidad de los nautæ, caupones, stabularii) donde se sintió la necesidad del distingo conceptual y el que, por ende, lo inspiró.

En este sentido, la STS de 30 de septiembre de 1983 destacó que, aunque la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor no está recogida en el art. 1105 C.c ., se hace necesaria para los arts. 1905 y 1784 C.c ., por tratarse de los tipos cualificados previstos como salvedad (parcial) en aquel precepto, de modo que el daño debido a un caso fortuito entra de lleno en el ámbito de la imputación por el riesgo desplegado, siendo exoneradora sólo la fuerza mayor contemplada en tales precepto, la cual es un caso fortuito cualificado al que se concede valor liberatorio. A su vez, la STS de 28 de enero de 1986 consideró que el art. 1905 C.c . contempla una responsabilidad de carácter no culpabilista, por el riesgo inherente a la utilización del animal, que procede por la mera causación del daño, pero con exoneración en los singulares casos de fuerza mayor (lo que significa exclusión del caso fortuito) y culpa del perjudicado. El caso fortuito no exonera, pues, de responsabilidad, por lo que, en sede de responsabilidad objetiva (basada en el riesgo), no es aplicable el brocardo casus fortuiti a nemine præstantur.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual y con referencia a las actividades de riesgo específico, se ha impuesto el criterio de que la diferencia entre ambas figuras debe establecerse partiendo de un criterio objetivo (origen del suceso) y no subjetivo (grado de inevitabilidad o imprevisibilidad), porque es el único que resulta razonable desde la perspectiva de la causalidad jurídica ligada a tales actividades.

Partiendo de que las nociones de fuerza mayor y caso fortuito coinciden en que suponen ausencia de culpa (quæ sine culpa accidunt) el criterio diferenciador atiende a su relación con la actividad o círculo afectado, de modo que si el acontecimiento imprevisible, o el previsible pero inevitable, tiene lugar dentro de él (en su concreta esfera), estamos ante un caso fortuito, y, si se origina fuera (al margen de su concreta esfera), ante una fuerza mayor. Se atiende, pues, a la procedencia interna o externa del obstáculo que impide el cumplimiento del deber genérico que impone el alterum non lædere.

Tomando este criterio como punto de partida, la diferencia no es, en términos generales, difícil de apreciar, aunque hay supuestos problemáticos, más o menos fronterizos. Pero, para la generalidad de los casos, el problema suele ser de cariz terminológico, semántico tan solo. Lo que hemos de tener presente es que, partiendo del término fuerza mayor en su sentido genuino, como acontecimiento imprevisible o previsible pero inevitable, si el suceso indica exterioridad, externidad, extraneidad o ajenidad (fuerza mayor extraña, extravagante, albarránea, extrínseca o exógena; ajena al riesgo desplegado), nunca habrá responsabilidad extracontractual. Si, por el contrario, indica interioridad, internidad o propiedad (fuerza mayor interna, intrínseca o endógena; propia del riesgo desplegado, generada en su seno, círculo o concreta esfera de actividad) estaremos ante un caso fortuito que sería liberatorio en sede de responsabilidad subjetiva (pues supone ausencia de culpa), pero que no puede serlo en sede de responsabilidad objetiva, dado el rango atributivo que por definición se le adjudica dentro de este subsistema.

La diferenciación resulta matizada, si se tiene presente que el caso fortuito supone, en definitiva, la imputación de responsabilidad por aquellos daños causados que son consecuencia del riesgo típico de la actividad peligrosa desarrollada. De ello deriva que el daño originado por un factor extraño al riesgo típicamente asociado a una determinada actividad no sea adjudicado al agente que lo moviliza, por estimarse que tiene su causa en una fuerza mayor.

Nos encontramos así con que la diferenciación de los conceptos fuerza mayor y caso fortuito (fuerza mayor externa, la primera, y fuerza mayor interna, el segundo; fuerza mayor ajena al riesgo desplegado, la primera, y fuerza mayor propia del riesgo desplegado, el segundo; fuerza mayor extraña al riesgo desplegado, la primera, y fuerza mayor que se sitúa en la entraña del riesgo desplegado, la segunda; fuerza mayor atípica en relación con el riesgo desplegado, la primera, y fuerza mayor típica de dicho riesgo, la segunda), para adjudicarles, respectivamente, un efecto exonerador y un efecto onerador es absolutamente fundamental, erigiéndose en presupuesto imprescindible del subsistema de responsabilidad por riesgo, pues, si se negara virtualidad exoneradora a cualquier fuerza mayor, estaríamos ante una responsabilidad objetiva pura, extremada, absoluta o exacerbada y, a su vez, si se adjudicara virtualidad exoneradora a cualquier fuerza mayor, estaríamos ante una responsabilidad subjetiva en la que el título de imputación estaría constituido exclusivamente por la culpa (aunque se presumiera) y no por el riesgo desplegado, ya que, la determinación de la responsabilidad civil en función de un criterio objetivo de imputación es por completo incompatible con el reconocimiento de que el agente dañoso quede liberado siempre que acredite que el daño se debió a un suceso imprevisible o irresistible, en cuanto que ello supone que sólo puede ser declarado responsable en virtud de su negligencia (falta de diligencia), es decir, en virtud de una actuación culpable. En el ámbito de la responsabilidad objetiva, el concepto de caso fortuito aparece dotado de un significado propio que lo diferencia del concepto de fuerza mayor (extraña), pues sólo así se consigue la conceptuación del específico campo en que se responde sin culpa.

VIGÉSIMO TERCERO.- Desde un punto de vista técnico, hay que partir de un concepto amplio de fuerza mayor que es cualquier suceso encajable en los dos miembros de la definición descriptiva del art. 1105 C.c ., pero, cuando estamos ante la presencia de actividades dañosas de riesgo específico, sometidas al régimen de objetividad atenuada, hay que distinguir dos especies de fuerza mayor, la que es extraña al riesgo específico desplegado y la que se inserta dentro de él. El criterio más generalizado es denominar fuerza mayor en sentido estricto a la fuerza mayor extraña y denominar caso fortuito a la fuerza mayor interna. De esta forma, si, para referirnos a la fuerza mayor en sentido estricto, hablamos sólo de fuerza mayor (cual lo hace el art. 1905 C.c .), tendríamos que decir que el caso fortuito es una fuerza menor. En todo caso, cuando se manejan estos conceptos, hay que atender a lo que con ello quiere decirse, prescindiendo de los equívocos nominalistas de sus significantes (nomem) y atendiendo a su verdadero significado (caro), porque, scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem (Celso, D. 1, 3, 17).

No hay ningún inconveniente en llamar caso fortuito a la que aquí denominamos fuerza mayor en sentido amplio, con lo que habría que distinguir entre un caso fortuito propio del riesgo desplegado y un caso fortuito extraño a él, siendo el primero un caso fortuito mayor o extraordinario y siendo el segundo un caso fortuito menor, común u ordinario. Se emplea tal denominación, cuando algún precepto del C.c. (como el art. 1575 , referente al arrendamiento rústico) diferencia el caso fortuito común u ordinario del caso fortuito no común o extraordinario, siendo el primero, tendencialmente, el de procedencia interna y siendo el segundo el de procedencia externa, insertándose en el segundo concepto, según ejemplificación del propio precepto, el incendio, la guerra, la peste, la inundación insólita, la langosta y el terremoto.

Pero hay preceptos que hablan de la fuerza mayor, sin adjetivación alguna, para referirse, no a cualquier fuerza mayor, sino sólo a la de procedencia externa, a la que es extraña al riesgo desplegado. Por eso, cuando los preceptos del C.c. o de las Leyes especiales utilizan el concepto de fuerza mayor o el de caso fortuito, hay que indagar, de acuerdo con la propia estructura del precepto considerado y la razón de ser de su mandato, si se refieren a cualquier fuerza mayor o caso fortuito, utilizando estas expresiones en su más amplio sentido, o se refieren sólo a la fuerza mayor externa o caso fortuito extrínseco. A tal efecto, es fundamental retener que el principio institucional del riesgo específico como título de atribución exige que la fuerza mayor extraña sea exoneradora y que la fuerza mayor propia del riesgo cumpla la función opuesta.

VIGÉSIMO CUARTO.- Según ha resaltado la doctrina, los ejemplos clásicos (históricos) de caso fortuito son el hurto, la fuga de un animal y la fuga de un esclavo, mientras que el robo a mano armada (rapina), los ataques de piratas, el naufragio y el incendio son supuestos de fuerza mayor, aunque se matiza, respecto de estos dos últimos, que son las circunstancias particulares las que permiten establecer si constituyen una figura u otra.

En esta línea, son ejemplos de fuerza mayor la niebla, la tempestad, la inundación, una tromba de agua, la lluvia copiosa y persistente, el estado de guerra, la invasión, el bandolerismo, la revolución, el motín, el hecho del príncipe (el factum principis, es decir, la orden de la autoridad) y el hecho de tercero, mientras que son supuestos de caso fortuito el incendio, la explosión de una caldera, la rotura de una biela, las averías de material, la rotura de la cubierta de la rueda de un automóvil, el hielo, la avispa que pica al conductor de un vehículo de motor y el patinazo de un automóvil; y, para explicar esa diversificación, por su carácter de exterioridad, la fuerza mayor se opone no sólo a la culpa, sino también al caso fortuito, que es el acontecimiento anónimo que se produce en el interior de una concreta esfera de riesgo. De todas formas, debe aclararse que es ciertamente constitutivo de caso fortuito el acontecimiento anónimo que se sitúa en el interior de una concreta esfera de riesgo, pero que lo es también cualquier acontecimiento que se produzca dentro de ese círculo, aunque no se caracterice por el anonimato.

VIGÉSIMO QUINTO.- Y del mismo modo que el fallo de frenos constituye un peligro típico del automóvil, el descarrilamiento de un tren es peligro típico del ferrocarril, el incendio es peligro típico de materiales o máquinas que se sirven de la electricidad u otros sistemas de combustión. En cambio, un rayo o un terremoto pueden ocasionar esos mismos daños. En este último caso los perjuicios obedecen causalmente a una fuerza mayor, puesto que no son típicos de la actividad considerada A su vez, el hecho de que un avión se estrelle por el efecto de un rayo o porque un ave se introduzca en el motor y el hecho de que un rayo alcance un poste eléctrico, se insertan en el área de los riesgos típicos de esas actividades y, por lo tanto, no son constitutivos de una fuerza mayor extraña.

El concepto de fuerza mayor extraña es por ello un concepto relacional, pues va ligado a las propias características del riesgo específico de que se trate, por lo que hay que acudir a la circunstancialidad de cada caso para concretar si se está ante una fuerza mayor extraña al riesgo desplegado o ante una fuerza mayor propia de dicho riesgo. Un siniestro automovilístico producido por un rayo aparece ligado a una fuerza mayor extraña porque el rayo queda fuera del riesgo típico en que consiste la circulación de un automóvil, mientras que un siniestro de aviación producido por un rayo es un siniestro afectado por una fuerza mayor endógena porque pertenece al ámbito propio del riesgo típico en que consiste la navegación aérea, con lo que queda claro que no puede interpretarse el requisito de la exterioridad de forma apriorística o mecánica, sino en relación con la esfera típica del riesgo de que se trate.

El concepto de "riesgo típico" se caracteriza por su "elasticidad estructural" que lo configura como una cláusula general que el Juez ha de concretar, caso por caso, en relación con la actividad peligrosa de que se trate.

Pero debe quedar claro que no es que en cada caso concreto, en atención a sus específicas circunstancias, corresponda a la autoridad judicial determinar si se está ante una fuerza mayor extraña o ante una fuerza mayor intrínseca, sino que esa determinación debe efectuarse en relación, no con cada caso concreto, sino con las características de cada riesgo específico, de tal manera que se cumplan las razones de seguridad en orden a identificar razonablemente la fuerza mayor liberadora y el caso fortuito no exonerador.

Al igual que hay supuestos en los que resulta problemático decidir si se está ante una actividad intrínsecamente peligrosa o no, tampoco resulta fácil acudir a fórmulas inequívocas que sirvan para diferenciar si una fuerza mayor es extraña al riesgo o es propia del mismo. A los efectos de su diferenciación, no basta con acudir a las notas de exterioridad y absoluta irresistibilidad, porque hay riesgos en los que estas notas no definen

el factor constituido por una fuerza mayor liberadora, ya que el dato determinante es si se trata de una fuerza inserta fuera de la tipicidad del propio riesgo. Por eso es la tipicidad la nota definitiva, sin que sea suficiente la exterioridad y la irresistibilidad. De ahí que, a los efectos de precisión en el lenguaje, sea preferible decir que la fuerza mayor estricta, la que es liberadora, es la fuerza mayor extraña, porque la extraneidad o ajenidad es nota más significativa (definitoria) que la de la simple exterioridad. De acuerdo con ello, cuando se está ante una fuerza mayor típica de la índole del riesgo desplegado, dado que constituye una fuerza mayor propia del mismo, es una fuerza mayor que no exonera, constituyendo, pues, un caso fortuito.

VIGÉSIMO SEXTO.- Para la apreciación de la denominada culpa exclusiva de la víctima se precisa que la causación del siniestro obedezca de forma excluyente a la conducta de la referida víctima, sin interferencia alguna, siquiera sea de mínima entidad de otro cousuario de la vía, pues en tal caso nos hallaremos en el ámbito de la causación concurrente y el debate se traslada, pues, sólo a la cuantificación prudencial de la cuota de contribución causal de cada uno de los partícipes.

No obstante las diversas caracterizaciones de la responsabilidad que declarara el artículo 1.º de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , como responsabilidad «ex lege», «por riesgo», «objetiva», «cuasi objetiva» u «objetiva atenuada», no parece suscitar enconada discusión el alto grado de objetivación de la misma, como consecuencia del espíritu y finalidad de la institución del seguro obligatorio. Se trata, en definitiva, en el caso de daños corporales, de un sistema o tipo de responsabilidad de configuración decididamente diversa de la prevista para el sistema general. No se trata tanto de indagar y comprobar si la conducta del agente ha sido negligente, cuanto de determinar si existe razón alguna para que el daño sobrevenido deba sufrirlo la víctima con cargo a su patrimonio o, dicho de otro modo, cuál sea el patrimonio que, en justicia, haya de soportarlo. En el derecho moderno, la responsabilidad civil se plantea en términos sustancialmente distintos a los de la responsabilidad penal. No se trata de imputar a una persona un determinado acontecimiento dañoso, sino de determinar cuál haya de ser el patrimonio que, en última instancia, haya de soportar las consecuencias dañosas. Es decir, no se habla ya de una imputación personal, sino patrimonial; la teoría de la responsabilidad viene a ser sustituida por una teoría de la distribución de los riesgos; el concepto, la idea de causa deja de ser el criterio único para pasar a ser uno más entre otros varios a la hora de llevar a cabo una más justa distribución de riesgos. Llevadas estas consideraciones al ámbito del derecho de la circulación, y aún en general respecto de todo el derecho de daños, la tendencia del derecho moderno se orienta no tanto al reproche de la conducta del causante del daño "función represiva o punitiva", cuanto a la búsqueda de soluciones jurídicas que garanticen al perjudicado la reparación del daño, la efectividad de un prioritario derecho a la indemnidad

En el caso de demanda de indemnización debida con cargo al seguro obligatorio, y como consecuencia de la caracterización cuasi-objetiva del art. 1.º de la Ley , al perjudicado le basta con la afirmación y prueba del daño, recayendo sobre la entidad aseguradora ejecutada la carga de acreditar que el daño sobrevino como consecuencia de la culpa exclusiva de la víctima o de fuerza mayor extrínseca en el modo que viene concebida en la propia Ley.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Pero estas dos causas de exclusión --por ende, absolutas-- de la responsabilidad precisan, para producir los efectos que les son propios, de una parte, quedar terminantemente acreditadas, ya que en otro caso no podrán desplegar el efecto extintivo de la presunción de que la Ley parte, pues viniendo ésta establecida en aras de unos intereses sociales que el legislador estimó prioritarios, no puede quedar abatida por meras conjeturas o afirmaciones improbadas. De otra, que la producción de las consecuencias liberatorias únicamente se anudan a que se evidencia como causa eficiente con relevancia causal caracterizada por la nota de exclusividad en el origen del resultado dañoso, esto es, a que sea «única» -- SS.AA.PP. de Albacete, de 17 de enero de 1994 ; Badajoz, de 15 de junio y 15 de diciembre de 1994 ; Baleares, de 29 de abril de 1998 ; Barcelona, de 10 de septiembre de 1992 ; Cáceres, de 20 de mayo de 1996 ; Cádiz, de 27 de marzo de 1996 ; Castellón, de 8 de febrero de 1993 EDJ 1993/12507 y 2 de septiembre de 1996 EDJ 1996/10953 ; Ciudad Real , de 16 de febrero de 1994 ; Córdoba, de 5 de febrero de 1992 ; Cuenca, de 15 de enero , 26 de abril y 10 de julio de 1996 ; Girona, de 25 de julio de 1994 ; Granada, de 25 de abril de 1990 y 14 de octubre de 1996 ; La Coruña, de 9 de febrero de 1994 y 16 de enero de 1996 ; León, de 28 de octubre de 1994 y 11 de octubre de 1995 ; Jaén, de 19 de septiembre de 1996 ; Lugo, de 21 y 28 de octubre de 1991 y 20 de diciembre de 1995 ; Madrid, Secc. 11.ª, de 19 de noviembre de 1991 ; Málaga, de 25 de abril de 1995 , 18 de marzo y 19 de diciembre de 1996 y 14 de enero de 1998 EDJ 1998/1669 ; Murcia , de 15 de febrero de 1993 , 23 de noviembre de 1996 y 19 de junio de 1997 ; Palencia, de 17 de enero de 1997 ; Pontevedra, de 23 de octubre de 1995 ; Segovia, de 13 de febrero de 1995 ; Sevilla, de 4 de julio de 1994 ; Teruel, de 9 de noviembre de 1992 y 14 de febrero de 1997 EDJ 1997/378 ; Valencia , de 29 de enero de 1997 EDJ 1997/17544 ; Valladolid , de 27 de septiembre de 1994 ; y de Zaragoza, 14 de noviembre de 1991 , 4 de julio y 20 de septiembre de 1995 --; o «excluyente» -- SS.AA.PP., de Alicante, de 22 de enero de 1997 ; Badajoz, de 15 de junio y 15 de diciembre de 1994 ; Baleares, de 7 de marzo de 1993 y 29 de abril de 1998 ; Burgos, de 5 de junio de 1998 EDJ 1998/19265 ; Cáceres , de 20 de mayo de 1996 ; Castellón, de 8 de febrero de 1993 y 2 de septiembre de 1996 ; Ciudad Real, de 16 de febrero de 1994 ; Córdoba, de 9 de abril de 1996 ; Cuenca, de 4 de julio de 1995 , 5 de enero , 26 de abril y 10 de julio de 1996 ; Girona, de 25 de mayo de 1994 ; Jaén, de 25 de enero de 1996 ; La Coruña, de 16 de enero de 1996 ; León, de 28 de octubre de 1994 y 11 de octubre de 1995 ; de Lugo, de 20 de octubre de 1995 y 12 de noviembre de 1996 ; Málaga, de 3 de noviembre de 1993 EDJ 1993/13188 , 25 de abril de 1995 , 19 de diciembre de 1996 y 14 de enero de 1998 EDJ 1998/1669 ; Murcia , de 22 de enero de 1994 y 19 de junio de 1997 ; Toledo, de 27 de junio de 1996 ; Zamora, de 14 de enero de 1994 EDJ 1994/7536 ; y Zaragoza, de 31 de enero de 199 4 --

Y debe acreditarse por la oponente, además, que el conductor asegurado puso en juego la exquisita y cumplida diligencia requerida por las circunstancias concurrentes, que no se agota con la observancia de las prescripciones reglamentarias, sino que ha de acomodarse a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar ( SS.T.S. de 10 de mayo de 1972 , 29 de mayo de 1972 EDJ 1972/301 , 17 de noviembre 1973 y 27 de febrero de 1975 , entre otras).

VIGÉSIMO OCTAVO.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de junio de 1.999 EDJ 1999/25819 dice «... la culpa exclusiva de la victima, como causa de exoneración de la responsabilidad derivada del seguro obligatorio, sólo puede prosperar si la parte que artículo esa causa de oposición, acredita que, efectivamente y sin lugar a dudas, la acción u omisión culposa o negligente del perjudicado fue causa única del daño cuyo resarcimiento se pretende».

Corresponde a quien alega que la culpa es de la victima, el probar que su comportamiento es el único influyente en la mecánica del evento, de tal forma y con tal intensidad que absorbe y explica los hechos ocurridos desconectándolos del hacer del conductor-dañador, pues no puede desconocerse el carácter de cuasi objetividad y de reparación tasado del titulo. ( S. AP Toledo 22 junio 1999 EDJ 1999/37901; SAP Tarragona 13 julio 1989 ; SAP Barcelona de 22 octubre 1990 ; SAP de Córdoba 26 octubre 1993 )

Como reconoce la Jurisprudencia «... no habrá culpa exclusiva de la víctima, cuando al conductor que ocasionó el daño, le sea reprochable cualquier genero de culpa, por mínima que sea, aunque pueda reputarse de levísima". ( STS 17 marzo y 5 diciembre de 1982 ; SAP de Pontevedra 18 marzo 1999 EDJ 1999/11087 ; SAP Gerona 17 marzo 1999 EDJ 1999/10085 entre otras muchas».

VIGÉSIMO NOVENO.- IV. Error en la apreciación de la prueba -

Sentado cuanto antecede, el recurso no puede merecer favorable acogida. Se ha de recordar que según reiterado criterio de la denominada jurisprudencia menor, emanada de las audiencias, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, en forma alguna les autoriza a tratar de imponer una determinada intelección de las mismas a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de la combinación de todos los medios practicados por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente a los Juzgadores y no a las partes. Asimismo se ha pronunciado esa jurisprudencia menor acerca de que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II- 1999 y 26-I-1998, por todas).

TRIGÉSIMO.- En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador «a quo», en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o incursa en error notorio o patente, circunstancias todas ellas que, no obstante la afirmación de la recurrente no concurren en el supuesto enjuiciado. La juzgadora de primer grado efectúa un razonamiento suficiente y coherente a propósito del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, asentadas, así, en argumentos plenamente compatibles con las llamadas normas o reglas de la «sana crítica», razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano « ad quem ».

En consecuencia, debe apreciarse, para la revocación de la resolución de primer grado necesariamente un error valorativo en la apreciación de las pruebas omisiones claramente evidenciadas por cualesquiera otras pruebas arbitrariedad o cualquier otra evidencia de error patente, claramente constatada, dado el respeto que debe darse a la valoración efectuada en la instancia, por el principio de inmediación, según propia doctrina de nuestro Tribunal Supremo, sobre competencia y valoración del acervo probatorio habido en la instancia. Así, las Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fechas de: 15-3-01 , 20-12-04 y de 18-2-05 entre otras muchas, cuando disponen que esta facultad del juzgador de instancia ha de ser respetada y asumida en sus conclusiones en tanto no se incida por ellas en lo ilógico, en lo absurdo o en infracción legal, lo que no se produce aquí y por lo mismo han de mantenerse. O que, la discrepancia respecto de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, de manera que cuando la recurrente pretende es sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, tal pretensión es inadecuada, pues volver sobre el «factum» de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, porque la valoración de la prueba pericial es función soberana del juzgador de instancia ( Sentencias, entre las más recientes, 9 de febrero , 18 de marzo , 27 de octubre y 19 de noviembre de 2004 y sólo es revisable cuando se denuncie la existencia de un error notorio, arbitrariedad, irracionalidad, o una clara equivocación, por exceso o por defecto, en su percepción o valoración, conculcando las más elementales directrices de la lógica. En el caso de autos, la pericial de referencia, es la única prueba habida sobre el estado de las mercancías respecto de las que ese perito se pronuncia, examinando, si no todo el material (por imposibilidad de su disposición), si una buena parte del que fuera objeto de devolución, sobre el que el experto toma sus medidas y referencias con la inequívoca conclusión que consta en su informe. Por todo lo cual debe desestimarse el recurso de apelación promovido.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Así, en los fundamentos jurídicos, expone la Juzgadora adecuadamente los motivos en que asienta sus conclusiones y esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que, con tales razonamientos, la Juez de instancia ha actuado en consecuencia y conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, y en consecuencia procede confirmar su criterio, pues la Sentencia impugnada estudia todas las alegaciones de las partes y valora correctamente toda la prueba practicada.

En el presente caso la desestimación de la demanda se ha impuesto valorando en su conjunto los medios de prueba practicados, sin que resulten atendibles las declaraciones de la demandante, no ya sólo por las contradicciones en que ha incurrido en las distintas ocasiones en que ha ofrecido una versión del accidente, sino porque aquellas no hacen prueba sino en cuanto resulte perjudicial a la misma, debiendo para hacer prueba en los extremos favorables a ella que estos últimos resulten corroborados por otros elementos, lo que aquí no acontece, siendo la apreciación probatoria realizada por la Juez correcta en cuanto al fondo, formulando conclusiones razonadas y razonables, que merecen ser confirmadas pues la Sentencia impugnada estudia meticulosamente todas las alegaciones de las partes, valora correctamente toda la prueba practicada y aplica impecablemente los preceptos legales llegando a una conclusión que es compartida en esta alzada, sin que los argumentos de la recurrente permitan desvirtuar, en modo alguno, el acertado criterio adoptado. Y habiendo la Juez a quo agotado la totalidad de los argumentos, procede su confirmación dando aquí por reproducida la fundamentación jurídica de la referida resolución que íntegramente se suscribe y hace propia.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 ha de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

TRIGÉSIMO TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Ramona Yolanda frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de los de Madrid en fecha 27 de mayo de 2011 en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0101/2009, PROCEDE :

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la mencionada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a la parte recurrente en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0077/2012, lo acordamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.