Sentencia Civil Nº 205/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3527/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION Nº 3527/12-I

AUTOS Nº 1591/10

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 25 de Abril de 2013.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1591/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, promovidos por Telefónica de España, S.A.U., representada por el Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez, contra la entidad Majada Alta, S.A., representada por el Procurador D. José Tristán Jiménez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 19 de Enero de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando la demanda formulada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez, contra MAJADA ALTA, S.A., absuelvo a ésta de los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo a la actora las costas procesales causadas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 25 de Abril de 2013, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Manuel Rincón Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Telefónica de España, S.A.U., se presentó demanda contra la entidad Majada Alta, S.A., interesando que se le condenase al pago de 4.409,66 euros, importe de los daños producidos a una conducción telefónica integrada por un cable del tipo 48 fibras ópticas que discurre por la finca 'Majada Alta', propiedad de la demandada, término municipal de Utrera, cuando ésta realizaba movimientos de tierra. La entidad demandada se opuso, tras reconocer la realidad de los daños, que se habían realizado por un tractor que realizaba labores de arados, en base a considerar que el cable estaba soterrado a ras de tierra y no a la distancia establecida en el contrato que formalizaron las partes con fecha 20 de febrero de 1.990, para autorizar el paso de dicha línea por la citada finca. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.-Es incontrovertido que la parte está ejercitando una acción al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , que dispone la obligación de reparar el daño causado, aunque no es necesario que entre las partes medie previamente ningún tipo de relación. Este comportamiento culposo o negligente, supone un actuar carente de las habituales diligencias, es decir, como consecuencia de una causa que normalmente se pudo prever o evitar. Según la jurisprudencia no sólo abarca la omisión de normas aconsejadas por la más elemental prudencia y experiencia, sino que abarca toda actuación o comportamiento no ajustado a las diligencias exigibles, en cada caso concreto, en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, que determina la producción de un resultado socialmente reprochable, STS. 24-9-02 . Como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989 , supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. La diligencia exigible como señala la Sentencia de 14 de junio de 1.996 , es la que correspondería al buen padre de familia, puntualizado en el inciso final del articulo 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisa para evitarlo. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia. De todo ello resulta que considera la existencia de una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual que reiteradamente señala la jurisprudencia, SSTS de 7-4-83 , 10-7-85 , entre otras.

En cualquier caso, se trata de una responsabilidad que no exige la omisión de normas inexcusables, ineludibles o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia, sino que basta con actuar no ajustándose a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, SSTS de 22-4-87 , 7-12-87 , 17-7-89 , 8-3-95 4-6-91 , entre otras. La Sentencia de 17 de noviembre de 2.001 declara que: 'no se puede considerar suficiente para descartar la actuación culposa el que se hayan cumplido las disposiciones reglamentarias o administrativas, STS 25-4-02 , o como señala la Sentencia de 25 de septiembre de 1.996 : 'Partiendo de cuanto antecede, ha de recordarse que la culpa sancionada por el art. 1902 no consiste sólo en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (imprudencia temeraria con posible sanción penal), sino también en no prever lo que pudo y debió ser previsto para evitar que los riesgos potenciales se convirtieran en accidente real'.

De lo anterior se deduce que estamos ante una responsabilidad claramente subjetiva, la culpa es la base de la imputación de la responsabilidad, pero, como consecuencia de una sociedad en constante evolución, en la que cada vez son más y complejas las relaciones humanas, se ha tendido a una postura cuasiobjetiva, mediante correcciones como la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba. Se trata de una progresiva evolución, acorde con la realidad social, aunque sin olvidar un fondo culpabilistico, que desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la demostración del nexo causal. En definitiva, supone una minoración del aspecto subjetivo, pero sin eliminar o prescindir del factor moral que necesariamente ha de concurrir en la conducta del agente.

En cualquier caso, será necesario que ese desatento comportamiento, generador de dicha responsabilidad, quede adecuadamente acreditado, como señala reiteradamente la Jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 30 de junio de 2.000: 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'como y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)'. En parecidos términos señala la Sentencia de 6-11-01 : 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido'.

En definitiva, como nos dice la Sentencia de 13 de octubre de 2.006: Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil viene siendo progresiva en la interpretación del artículo 1902 para incluir en el mismo las actividades de riesgo y, sin abandonar el concepto subjetivo de la culpa, se han alcanzado soluciones en línea de responsabilidad cuasi objetiva, operando la teoría del riesgo al desplazar la carga de la prueba e imponer a los demandados demostrar que actuaron con la más atenta y plena diligencia, y adopción de medidas adecuadas para evitar el resultado dañoso sentencias de 25-2-1992 , 10-3 - y 20-6-1994 , 8-10-1996 , 9-11-2004 y 25-2-2005 ), lo que exige darse situaciones que se presentaran intensamente peligrosas, riesgos que pueden calificarse de extraordinarios ( sentencia de 2-3-2006 ), y resultan suficientemente acreditados con potencialidad intensa de causar daño.

No es de aplicación, como aquí ocurre, cuando a las actividades llevadas a cabo por los demandados ninguna censura culpabilística les alcanza, ya que como dice la sentencia de 10-2-2006 , en el aspecto causal es necesario atribuir a quienes se les pretende responsabilidad de un evento dañoso ocasionado, algún tipo de comportamiento activo o pasivo que haya incidido en la producción del resultado'.

TERCERO.-No es objeto de controversia ni la realidad de los daños, ni cómo se causaron, es decir, mediante un tractor de la actora que realizaba labores de arado en la finca. Tampoco se discute que la demandada conocía la existencia de dicha conducción telefónica por la zona, dado que a tal efecto se formalizó el oportuno contrato con fecha 20 de febrero de 1.990, por el que se permitió discurrir dicha conducción por la finca de la actora, aunque dicho acuerdo fue firmado por el anterior propietario de la finca. Es pacífico igualmente que la conducción, al producirse los daños, no discurría a la profundidad pactada, es decir, a 1,30 metros, sino que prácticamente estaba a ras de suelo.

Sí centra la controversia en determinar por qué estaba la conducción en esa situación tan superficial. La actora achaca a la demandada que había realizado labores de movimientos de terrenos en la zona, rebajándolo un metro. Esta cuestión, esencial y determinante, en absoluto se ha demostrado, tanto por lo que respecta a que se haya realizado como a que lo haya ejecutado la demandada. Lo único cierto y real que tenemos es que se pactó en el contrato que esa fuera la profundidad, entendemos mínima, y, además, otro de los pactos formalizados, cláusula sexta, se refería a exonerar al titular de la finca de los daños que pudiera causar, cuando realizase las labores normales de la finca. Desde luego este acuerdo hemos de interpretarlo conjuntamente con el anterior, en el sentido de que no se puede considerar que se realicen labores normales si se hubiera producido daños al cableado, estando enterrado a la profundidad pactada, porque ninguna labor agrícola, es decir, preparación de la tierra, siembras, arados, recogidas de la cosecha, etc., exige una intervención a esa hondura.

Tal como se observa en las fotografías obrantes en autos, la zona donde discurre dicha conducción se encuentra muy cercana a la conocida como Autovía a Utrera, pero que en este tramo no fue construido hasta tiempo muy posterior a la formalización del contrato, discurriendo en esos momentos solo una carretera de un carril en cada dirección. En esa fecha, estaba exclusivamente en ejecución el primer tramo, es decir, desde Sevilla hasta el cruce con la carretera que comunica las localidades de Dos Hermanas-Alcalá de Guadaira, identificada como A-362.

Si estaba en servicio en el tramo que discurre por la zona, que es el tercer tramo que se construyó de la citada autovía, cuando tiene lugar la rotura a que se refiere la presente litis, como se observa en la fotografía obrante al folio 16, donde aprecia la elevación de las calzadas, tanto de la autovía como del antiguo trazado de la carretera que en esa zona discurren paralelas, la línea de guardarrail o quitamiedos y el vallado delimitador de la vía. Lo cual, permite deducir que hubo de realizarse movimientos de terreno en la zona, de gran magnitud, para construir esa nueva vía, que precisamente en esa zona discurría por un nuevo tramo, es decir, que no utilizaba la vía anterior, sino que fue nuevo desde el cruce con la carretera SE-425, identificada como carretera a Don Rodrigo en el croquis obrante al folio 18 de los autos, hasta la conexión con el tramo segundo, a la altura del cruce con carretera SE-418. En esa intersección con la carretera de Don Rodrigo, -en las inmediaciones es donde tuvo lugar la rotura-, se llegó incluso a construir una rotonda, que es la que aparece en el croquis obrante al folio 18 de los autos, que no existía cuando era carretera, como parece dar a entender el citado croquis, ya que no refleja la autovía sino la carretera. Esa construcción de la rotonda con motivo de la construcción de la autovía, es la que parece que provoca esa extraña curvatura que tiene la línea telefónica, según se observa en el citado croquis, porque lo lógico es que se trace rectilíneamente la conducción, máxime cuando se trata de discurrir en paralelo a una carretera. También pudiera ser que ese extraño discurrir de la línea se ejecutara a raíz de la rotura para sortear la citada glorieta, dado que ese croquis se levanta con posterioridad a la rotura. No se ha aclarado, pero hubiera sido interesante clarificar para conocer los hechos, si el trazado inicial es el que se recoge en el croquis, o no, conocer el origen y destino de esta conducción, que, en la zona, seguramente seguiría un discurrir paralelo a la citada carretera, por su antiguo trazado, teniendo en cuenta la fecha que se autorizó que pasara por la finca de la demandada.

En cualquier caso, esos movimientos de terrenos que se desarrollaron en la zona, que debieron ser notables e importantes, pudieron afectar a la conducción telefónica que resultó dañada, pero es evidente que no fueron ejecutadas por la demandada. No se ha demostrado, ni tan siquiera se ha alegado que, por la continua vigilancia de la actora de sus instalaciones, la línea mantuvo las características iniciales de cuando se instaló.

La actividad que realizaba la demandada en la zona, no se ha puesto en duda, eran tareas de arado, y éste es notorio que no exige ahondar a 1,30 metros, para su correcta ejecución, normalmente se ejecuta, como máximo, entre 30 a 50 centímetros. No estamos ante un terreno que se ha acondicionado recientemente para el cultivo, en el que es habitual que se realicen labores de regularización del terreno, de alineamiento o nivelado, durante los que puede ocurrir que se disminuya la cota de profundidad de la conducción que discurran por la zona, sino que estamos ante una finca destinada a esa actividad desde hace mucho tiempo, de modo que no es descabellado o absurdo deducir que esas labores no eran necesarias ejecutarlas.

En conclusión, del curso de los autos, no queda acreditado que un acto de la demandada provocará que disminuyera la profundidad de la conducción dañada. En definitiva, no queda acreditada esa premisa esencial y nuclear de la que parte la actora, y es que se realizara un rebaje del terreno y que fuera ejecutado por la demandada, ni, por supuesto, que ésta venga obligada a comunicar a la actora cualquier alteración que se produzca en el terreno. Este deber no se contempla en el convenio formalizado, debiendo ser la actora quien se ocupe de vigilar su conducción y todos los elementos que pudieran influir en el mismo. Plantear en terreno de hipótesis, como se realiza en el escrito de formalización del recurso, que la demandada estaba obligada a comunicar cualquier alteración del terreno, aunque fuera realizada por quien ejecutó las obras de la autovía, folio 169 de los autos, no puede compartirse y aceptarse.

En definitiva, no acreditado los hechos que sustenta la pretensión de la actora, la única decisión admisible es rechazarla.

CUARTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, ala confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Rincón Rodríguez en nombre y representación de Telefónica de España, S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, con fecha 19 de Enero de 2012 en el Juicio Ordinario nº 1591/10, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-