Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 60/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00205/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15036 42 1 2016 0001691

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:INCAPACITACION 0000287 /2016

Recurrente: María Inés

Procurador: JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA

Abogado: JAVIER SEOANE TOJO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, IML

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A

Número 205/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 23 de junio de de 2017.

Ante estaSección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo elnúmero 60-2017el recurso deapelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , en los autos deprocedimiento de modificación de la capacidad civilque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 287-2016, siendo parte:

Comoapelante, la demandada DOÑA María Inés , mayor de edad, vecina de DIRECCION000 , con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por el procurador don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, y dirigido por el abogado don Javier Seoane Tojo.

Interviene preceptivamente, y fue promovente,EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre modificación de la capacidad civil de obrar de la recurrente.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de julio de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Dña. María Inés debo declarar y declaro la incapacidad total de esta última, constituyéndose la tutela de la misma, convocándose para la aceptación del cargo a su hija Dña. Zaira .

Luego resulte firme, tómese nota de la presente resolución en el Registro Civil, para lo cual remítase testimonio de la misma.

Comuníquese la presente a la oficina de Censo Electoral.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal y a las partes con advertencia de que no es firme y de que contra la misma cabe recurso de apelación.

Así lo acuerda, manda y firma, Dña. Ana Barral Picado, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 ».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña María Inés , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 24 de enero de 2017, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 1 de febrero de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 2 de febrero de 2017, registrándose con el número 60-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 2 de marzo de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Por el letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se dictó el 2 de marzo de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores de A Coruña a fin de que se designase profesional en turno de oficio que asumiese la representación de doña María Inés , conforme a lo solicitado en el recurso, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, recayendo el nombramiento en el procurador don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba.

QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña María Inés en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 11 de abril de 2017 se acordó admitir la documental aportada con el escrito de interposición del recurso. Conforme a lo previsto en el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acuerda la práctica en esta segunda instancia de las pruebas de audiencia de la apelante, oír a los hijos de la misma doña Remedios , don Claudio y don Ovidio , así como a la Sra. médico forense doña Debora .

SEXTO.-Señalamiento y vista.- Por diligencia de ordenación se señaló para la celebración de vista el pasado día 13 de junio de 2017. Comparecieron ante este Tribunal el abogado don Javier Seoane Tojo, así como el Fiscal. Abierto el acto se procedió al examen de doña María Inés , así como a oír a los dos hijos que comparecieron; informando a continuación el letrado de la parte apelante y el Fiscal.

SÉPTIMO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Doña María Inés , está viuda de la únicas nupcias que contrajo con don Claudio el 29 de febrero de 1956, quien falleció el 7 de junio de 1996.

El matrimonio tuvo cuatro hijos:

(a)Don Fabio , actualmente nacionalizado holandés, con residencia en DIRECCION001 (Holanda).

(b)Don Ovidio , con domicilio actual en Madrid.

(c)Don Teodoro , con vecino en DIRECCION000 , pero afectado por una esquizofrenia paranoide, con una minusvalía declarada del 65%.

(d)Doña Remedios , que vive en A Coruña.

2º.-El 26 de enero de 2016 don Teodoro presentó ante la Fiscalía de Área de DIRECCION000 escrito aportando documentación a fin de que el Fiscal promoviese la declaración de incapacidad de su madre, con nombramiento de tutor.

A instancia del Fiscal, por la Sra. Médico Forense adscrita a la Subdirección del Imelga (Instituto de Medicina Legal de Galicia), tras reconocer a doña María Inés , emitió informe el 8 de marzo de 2016, en el que hace constar que doña María Inés está diagnosticada de enfermedad de Alzheimer y trastorno psicótico 2°, según consta en informe emitido por neurólogo en fecha de 12 de febrero de 2016. Que acude a la entrevista acompañada por su hija. Refiere ser viuda y tener cuatro hijos, tres varones y una mujer. Vive sola. Presenta buena apariencia, bien aseada y vestida. Desorientada en tiempo espacio. Actitud colaboradora. Dificultad para mantener la atención. Movilidad lenta. Impresiona como tranquila. Lenguaje con un discurso pobre apoyándose en su hija constantemente a la hora de responder las preguntas que se le formulan. Pérdida de memoria tanto reciente como pasada. No se objetivan alteraciones en la forma o contenido del pensamiento. No alteraciones de la sensopercepción. Precisa supervisión en muchas de las actividades de la vida diaria. Refiere la hija que tiene contratada una persona que le ayuda en el aseo, alimentación, toma de medicaci6n etc.- Nivel cognoscitivo de 11/35 en la aplicación del Mini- mental status examination de Folstein et al., validado por Lobo y colaboradores; lo que traduce un defecto cognitivo grave.- La exploración psicológica realizada y la documentación médica aportada ponen de manifiesto una demencia moderadamente grave diagnosticada de enfermedad de Alzheimer, cuadro progresivo e irreversible que le impide regir sus bienes y su persona. Esta patología afecta a las habilidades de la persona explorada anulando el adecuado gobierno de su esfera personal y patrimonial en las siguientes esferas:

(a)Habilidades de la vida independiente:

-Autocuidado: Si lo considero afectado

-Instrumentales cotidianas: Si lo considero afectado,

-Habilidades económico-jurídico-administrativas: No tiene conocimiento sobre su situación económica, capacidad para tomar decisiones de contenido económico (seguimiento de cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos etc...), capacidad para otorgar poderes a favor de terceros y capacidad para realizar disposiciones testamentarias de la vida independiente.

-Mantiene su capacidad para el manejo de dinero de bolsillo

(b)Habilidades sobre la salud: Precisa supervisión en el manejo de medicamentos, seguimiento de pautas alimenticias, autocuidado o consentimiento informado de tratamiento médico.

(c)Habilidades para el trasporte y manejo de armas: Considero afectada su capacidad

(d)Habilidades en relación con este procedimiento: Al explicarle el objeto del procedimiento y sus consecuencias impresiona como capaz de comprenderlo.

(e)Capacidad contractual: Considero que no tiene capacidad para comprender el alcance de préstamos, donaciones, y cualesquiera actos de disposición patrimonial,

Concluyendo que doña María Inés está diagnosticada de enfermedad de Alzheimer y trastorno psicótico 2°; que es un cuadro permanente, progresivo e irreversible; que la considera incapaz para gobernar su vida y administrar sus bienes; y que necesita vigilancia y asistencia por terceras personas.

3º.-El 8 de abril de 2016 el Fiscal presentó demanda solicitando la modificación de la capacidad de obrar de doña María Inés , por padecer de forma persistente un trastorno psicótico 2º y enfermedad de Alzheimer, que le impide desarrollar de forma adecuada, efectiva y en plano de igualdad, las facultades de autogobierno, requiriendo atención y cuidados de tercera persona

4º.-Doña María Inés mostró oposición a la demanda, alegando que tenía los problemas de salud normales para su edad de 83 años, acudía al centro de día 'Geriatros', es atendida en su domicilio por la empresa 'Mayores', siendo además supervisada por sus hijos doña Remedios y don Ovidio . Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

5º.-El 14 de julio de 2016 la médico forense volvió a reconocer a doña María Inés , reiterando que está diagnosticada de enfermedad de Alzhéimer y trastorno psicótico 2°, según consta en informe emitido por neurólogo en fecha de 12 de febrero de 2016. En esa exploración acude acompañada por un hijo llamado Ovidio . Desorientada en tiempo y espacio. Refiere vivir sola y contar con la supervisión de una hija que vive en Coruña. Presenta buena apariencia, bien aseada y vestida. Actitud colaboradora. Lenguaje con un discurso pobre apoyándose en su hijo a la hora de responder las preguntas que se le formulan. Refiere que come y merienda en un centro de día, y cena en casa para lo cual va a la compra con 200 o 300 pesetas. Desconoce el valor de su pensión, Desconoce la medicación que tiene pautada. Se objetiva pérdida de memoria tanto reciente como pasada. No se objetivan alteraciones en la forma o contenido del pensamiento. No alteraciones de la sensopercepción. Precisa supervisión en muchas de las actividades de la vida diaria. La exploración realizada, así como la documentación médica aportada, ponen de manifiesto una demencia moderadamente grave, que ocasiona una alteración de las facultades mentales y que repercute de forma importante en sus funciones superiores. Reiterando las conclusiones de su informe anterior.

6º.-En la vista celebrada ante el Juzgado:

(a)Doña Remedios expuso:

1)Son cuatro hermanos, pero no se relacionan con los otros dos. Con don Adolfo ( Fabio ) no tiene relación desde hace años, ni este tampoco la tiene con su madre. Con don Claudio tampoco se relacionan, pues lleva meses sin saber de él, aunque anteriormente se encargaba de llevarlo al psiquiatra; promovieron la modificación de su capacidad civil, pero la denegaron.

2)Su madre vive sola en su casa. Por las mañanas y fines de semana es auxiliada por una empresa de servicios ('Mayores') que supervisa la medicación. Después va a un centro de día ('Geriatros'), donde le dan de comer y asiste a actividades. No cocina y en el centro le dan las comidas y la medicación de la noche. Su madre no quiere ir a una residencia geriátrica, no quiere que la internen. Se levanta ella, aseándose y eligiendo por sí misma la ropa que desea ponerse.

3)Percibe una pensión de 1.060 euros mensuales, que le gestionan los hijos doña Remedios y don Ovidio , cobrando 'Geriatros' 450 euros, y 'Mayores' otros 235; el resto es para atender a sus necesidades.

4)Su madre no entiende el sentido del voto, y ya no votó en las últimas elecciones.

5)Desearían ser tutores los dos hermanos, porque es como lo están haciendo hasta ahora. Si tuviese que ser uno solo entonces debería ser ella, por razones de proximidad, ya que vive en A Coruña.

(b)Don Ovidio por su parte:

1)Confirmó que no se relacionan con los otros dos hermanos. Fabio llama en ocasiones por teléfono al Centro de Día.

2)Su madre insiste en vivir sola en su casa. Va una empresa de servicios principalmente por la medicación, para comprobar que la tome correctamente, no se olvide, o no la duplique. La razón de llevarla al centro de día tiene su origen en la necesidad de que alguien la asistiese en cuanto a la alimentación, y allí le dan las comidas.

3)Él lleva más la parte económica, al tener la cuenta bancaria de su madre mancomunada con él, transfiriéndole a su hermana el dinero que necesita para atender a su madre.

4)Desearían ser tutores los dos, porque se complementan y ayudan, y así no cargar toda la responsabilidad en su hermana. Si no pudieran ser los dos, entonces que sea doña Remedios , pero exclusivamente por razones de distancia, pues él vive entre Bilbao y Madrid.

7º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia declarando la incapacidad total de doña María Inés , designado como tutora a su hija Remedios . Pronunciamientos que son recurridos por doña María Inés en un doble aspecto:(a)la modificación de su capacidad civil;(b)que se nombre una tutela bicéfala, en la que su hija doña Remedios se encargaría del ámbito personal, y el hijo Ovidio del patrimonial.

TERCERO.-La protección del discapaz.- Ante las manifestaciones vertidas por los hijos doña Remedios y don Ovidio en el acto de la vista ante el Juzgado, el contenido del recurso, y lo dicho ante este tribunal, parece que lo solicitado es que no se modifique judicialmente la capacidad civil de su madre, y «seguir como hasta ahora». Aparenta que lo pretendido es que se desestime la petición del Fiscal -incluso muestran su desconfianza y contrariedad porque un tercer hermano se hubiese dirigido a la Fiscalía, que vinculan al cobro de una prestación de Isfas- prefiriendo que se mantenga la situación actual. En este momento los dos hermanos se van alternando, según buenamente pueden, en el cuidado y atención de su madre, gestionando don Ovidio el dinero, haciéndole llegar cantidades a su hermana para que esta pague gastos. Doña Remedios tiene a veces problemas para desplazarse, teniendo que hacerse cargo de su hija menor de edad, e incluso por cuestiones económicas. Don Ovidio vive entre Madrid y Bilbao unos dos meses, y el tercero lo pasa con su madre en DIRECCION000 . Además insistieron en que no quieren internar a su madre, porque ella desea permanecer en su casa mientras pueda, que así es feliz.

Ante tales manifestaciones, parece preciso realizar algunas aclaraciones:

Parece innecesario indicar que, fuesen cuales fuesen las motivaciones por las que don Teodoro se dirigió a la Fiscalía para que analizase el estado de salud de su madre, si el fiscal o el tribunal no apreciase razones para modificar la capacidad de doña María Inés , ni se formularía la demanda, ni se establecería así en una sentencia. Se atiene exclusivamente al padecimiento objetivo que pueda presentar la apelante.

La modificación de la capacidad civil, y las consiguientes medidas que se adoptan -tutela y curatela-, tienen como primera finalidad la protección de la persona afectada. Por una parte, atender cumplidamente a sus necesidades personales -en cuanto puede verse afectada su capacidad y autonomía para autosatisfacerlas-, y por otra velar porque nadie ejerza sobre ella influencias o engaños, que puedan perjudicar gravemente a su patrimonio. Por eso las medidas de apoyo suelen desarrollarse en el doble aspecto: personal y patrimonial.

No puede mantenerse la antigua idea de que una modificación de la capacidad civil de una persona supone un desdoro, demérito o deshonra. Ni para ella, ni para su familia. Se ve afectada su capacidad de autogobierno por múltiples causas, como pueden ser desde enfermedades congénitas, de nacimiento, adquiridas, traumatismos accidentales, o el deterioro propio de la senilidad. Afectación de la que en modo alguno puede culpabilizarse o responsabilizarse a quien la sufre, ni a su familia.

La modificación de la capacidad civil ninguna relación guarda con un posible internamiento en un geriátrico o en una residencia asistida. Lo único que se está cuestionando es la capacidad civil de doña María Inés , si la tiene afectada, y hasta qué grado, para así poder determinar cuál es el mejor sistema de ayuda y protección. Dónde debe residir, si puede permanecer en su domicilio, o si por el contrario tiene que acudir a una residencia geriátrica, con mayor o menor asistencia, dependerá más de su evolución futura, e incluso de posibles padecimientos físicos. Personas que sufren importantes mermas de movilidad, aunque conserven toda su lucidez, tienen que permanecer en residencias asistidas cuando se tornan imperativos los cuidados profesionales, y la familia ya no puede prestarlos. No hay una vinculación entre la modificación de la capacidad y el lugar de residencia.

Otra de las finalidades es la propia protección de los cuidadores. Ante los deseos de que «todo siguiese como hasta ahora» que se manifestó en el acto de la vista ante el Juzgado, ya la magistrada-juez indicó que se trataba de regularizar y legalizar la función de guardadores de hecho que estaban llevando a cabo. Doña Remedios y don Ovidio están tomando decisiones sobre la persona y bienes de su madre sin ningún respaldo. Optan por contratar a una empresa de servicios, se supone que llevarla a los médicos, acuerdan que acuda a un centro de día, etcétera. Para sufragar esos y otros gastos realizan disposiciones de la pensión de viudedad de su madre, con acceso a su cuenta bancaria. En la práctica están gestionando la persona y patrimonio de su madre, pero sin ninguna resolución judicial que respalde y dé cobertura a su actuación; por lo que pueden surgir responsabilidades frente a terceros. En una situación hipotética, los otros dos hermanos podrían reclamar explicaciones sobre esas actuaciones, o responsabilizarles de las disposiciones económicas, pudiendo verse obligados a retornarlas de su propio patrimonio.

Es por ello que parece perentorio aclarar que este procedimiento tiene como finalidad determinar si doña María Inés tiene afectada su capacidad de autogobierno, en consecuencia si debe ayudársele, cuál debe ser esa ayuda, y quién debe prestarla. Amparando así al cuidador frente a posibles reclamaciones posteriores. La finalidad es también regularizar la actuación que llevan desarrollando desde hace tiempo. Ni es una afrenta, ni impide que pueda seguir permaneciendo en su domicilio.

CUARTO.-La modificación de la capacidad civil.- El primer motivo del recurso de apelación muestra la discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto declaró la incapacidad total de doña María Inés , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda.

El motivo debe ser acogido parcialmente.

1º.-La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo [ Ts. 298/2017, de 16 de mayo (Roj: STS 1901/2017, recurso 2759/2016 ); 216/2017, de 4 de abril (Roj: STS 1335/2017 , recurso 56/2016 ); 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2573/2016, recurso 2367/2015 ); 30 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3908/2014, recurso 18/2014 ); 29 de abril de 2009 (Roj: STS 2362/2009, recurso 1259/2006 ), entre otras muchas], recuerda constantemente que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y firmada por el Plenipotenciario de España el 30 de marzo de 2007, fue ratificada por la Jefatura del Estado Español el 23 de noviembre de 2007 (Ratificación publicada en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008). En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil , las normas jurídicas contenidas en la Convención son de aplicación directa, y, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución Española , los principios de la Convención deben ser aplicados para resolver los casos referentes a los derechos fundamentales y a las libertades. Después de recordar que la dignidad de la persona constituye la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, la Convención reconoce (reconocen, pues, todos los Estados firmantes) por un lado, la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidos aquellas que necesitan un apoyo más intenso, y por otro, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. Y en relación directa con el reconocimiento de estas necesidades de actuación, la Convención en sus artículos 3 y 12, de la misma manera que en su título y en propósito expresado en el artículo 1, pretende«promover, proteger y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad»de los derechos fundamentales a un colectivo de personas que presentan cualquier tipo de discapacidad, entendida ésta en el sentido que se ofrece en su artículo 1.2 de la Convención, que las identifica como aquellas que tengan«deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Señalando en su artículo 12.4 que«Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas». Con base en lo expuesto, ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, el que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir.

España ha tomado ya algunas decisiones de contenido diverso en el mismo sentido que se establece en la Convención ya a partir de la reforma del Código Civil ocurrida por Ley 13/1983, de 24 de octubre y, además, en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de patrimonio de las personas con discapacidad; la Ley 51/2003, de 2 diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad de las personas con discapacidad, y la Ley 39/2006, de 14 diciembre de Promoción de la Autonomía personal y Atención a las personas en situación de dependencia. De este modo debe afirmarse que el Derecho español, en aplicación de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Española , ha tomado la iniciativa en la protección de este grupo de personas que por sus características personales pueden sufrir una serie de limitaciones en su integración social y ello se ha realizado tanto en el campo del Derecho Civil, como en el ámbito del bienestar social.

2º.-El artículo 200 del Código Civil regula como causas de incapacitación«las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma»'), y el artículo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la incapacitación judicial, deben ser interpretados bajo la consideración de que la persona con discapacidad «sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección», en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona.

La Convención se refiere a discapacidad, concepto mucho más amplio que el utilizado en el Código Civil para definir la incapacidad. Así puede:(a)tratarse de personas dependientes, que sólo necesiten asistencia para actividades cotidianas, pero no requieran para nada una sustitución de la capacidad; o(b)de un auténtico incapaz, que requiere un complemento por su falta de las facultades de entender y querer. Lo que sí que ocurre es que el incapaz puede precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de protección adecuada.

En consecuencia, la actual regulación de las medidas de protección opta por un modelo de «apoyos» para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad. Los procesos de modificación de la capacidad se dirigen a alcanzar la finalidad constitucionalmente ineludible de proporcionar la protección más adecuada a la situación concreta de la persona que lo requiera. Este objetivo debe orientarse en la actualidad a proveer de los concretos apoyos que en cada caso pueda precisar la persona con discapacidad con el fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Se trata, como se ha dicho en alguna ocasión de forma muy gráfica, de hacer 'un traje a medida', que se basa en tres soluciones, a su vez adaptables a cada concreta situación:

(a)La incapacitación, con sometimiento a un sistema de tutela. La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. El artículo 267 del Código Civil preceptúa que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia. Es la «sustitución».

(b)La curatela, para aquellos casos en que, en atención a las circunstancias personales, puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. Concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( artículos 287 , 288 y 289 del Código Civil ). Su ámbito es la «supervisión» (asistencia, por tanto, y no sustitución).

Para evitar equívocos, y siguiendo la doctrina jurisprudencial indicada, debe insistirse en que la curatela, en primer lugar, no está limitada al ámbito patrimonial. La regulación conjunta de todos los supuestos en que procede la curatela ( artículos 286 y 287) permitiría creer lo contrario, puesto que la curatela de los emancipados ( artículo 323 del mismo Código Civil ) y la de los pródigos (por el propio presupuesto que la provoca) sí se limitan a los actos de naturaleza exclusivamente patrimonial. Sin embargo, para las personas con discapacidad esto no es así, porque ni resulta de la letra del artículo 287 del Código Civil («Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento»), ni es coherente con la exigencia de adoptar un sistema de «apoyo» que se adapte a las concretas necesidades y circunstancias de la persona afectada. La curatela puede ser un apoyo en la esfera personal o en la patrimonial, o en ambas, según lo requiera en cada caso la protección de la persona.

(c)Las medidas a tomar en caso de discapacitados no incapaces respecto a aspectos patrimoniales.

3º.-Debe hacerse hincapié en que, como recuerda la sentencia de 17 de julio de 2012 (Roj: STS 5676/2012, recurso 1362/2011), «el autogobierno se concibe como la idoneidad de las personas para administrar sus intereses». La importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, sus habilidades, tanto en el ámbito personal y familiar, que le permitan hacer una vida independiente, pueda cuidar de su salud, de su economía y sea consciente de los valores jurídicos y administrativos, reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso, mas allá de la simple rutina protocolar, evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal que tiene su expresión más clara en la anulación de los derechos políticos, sociales o de cualquier otra índole reconocidos en la Convención.

QUINTO.-La necesidad de asistencia y supervisión.- A la vista de los informes médicos obrantes en los autos, las manifestaciones de los hijos tanto en el acto del juicio ante el Juzgado como en la vista celebrada ante este Audiencia Provincial, el informe de la audiencia ante el Juzgado en primera instancia, así como lo observado por el tribunal en este segunda, se puede concluir que doña María Inés , padece la enfermedad de Alzheimer. En el momento actual del estado de la enfermedad, sufre lagunas de memoria, tiene días mejores y otros peores, y sí precisa el apoyo de terceras personas. No obstante, se constató que es capaz de manejar su despertador, se levanta por sí misma, se asea y se viste, eligiendo ella su ropa. Las menciones a que 'Mayores' supervisaba su aseo se referían a que hace un año cayó y rompió la pelvis en el baño, por lo que verifiquen que esté bien, que no se haya caído, pero que se haya duchado. A la hora precisa sale de su casa y se desplaza hasta la esquina de la calle, donde la recoge el autobús que la lleva al centro de día. Allí permanece hasta media tarde, donde le dan la comida y la merienda, y realiza actividades. La vuelve a traer en autobús a su domicilio. Acude ella sola al supermercado cuando tiene que realizar pequeñas compras, y se maneja con dinero de bolsillo que sus hijos le dejan previamente. La conclusión es que puede realizar los actos cotidianos de su vida diaria como comer sin ayuda, vestirse, asearse, calcetar, salir a la calle para pequeñas compras y relacionarse, y administrar pequeñas cantidades de dinero (aunque la forense apuntó que en ocasiones podían surgir problemas de entendimiento). Necesita ayuda para otras labores, como cocinar. Y necesita «supervisión» en cuanto al control de la medicación, así como para los actos que excedan de lo cotidiano. Extiende la inhabilidad a todos los actos que excedan de las actividades básicas de la vida ordinaria y a lo relacionado con la salud, en concreto para el manejo de medicamentos, y consentimiento de tratamientos médicos. En el ámbito patrimonial precisa de «supervisión» para los actos de disposición sobre bienes y derechos y, más concretamente, para los actos patrimoniales a que se refieren los artículos 271 y 272 del Código Civil .

Esa discapacidad intelectual limita su autogobierno tanto en el ámbito personal como en el patrimonial, siendo preciso complementar su capacidad, para lo que procede designar un curador que la apoye a la hora de tomar algunas decisiones. En consecuencia:

(a)En la esfera personal, requerirá la intervención del curador para tomar las decisiones que excedan de las actividades básicas de la vida ordinaria y para todo lo relacionado con su salud, manejo de medicamentos, pautas alimenticias y consentimiento de tratamientos médicos.

Ello, naturalmente, sin perjuicio de la aplicación cuando proceda de lo dispuesto en el artículo 9.2.b) y en el artículo 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente. El primero legitima a los facultativos para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Conforme al segundo, cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. En todo caso, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente, en los términos del artículo 9.6 de la misma Ley .

(b)En la esfera patrimonial y de economía, conserva la iniciativa, pero necesita la asistencia de un curador para los actos patrimoniales recogidos en los artículos 271 y 272 del Código Civil , con las especificaciones que se señalan a continuación:

1.-Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios.

2.-Celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripción.

3.-Renunciar derechos, así como transigir o someterse a arbitraje.

4.-Partir herencias o dividir cosas comunes.

5.-Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar ésta o las liberalidades.

6.-Hacer gastos extraordinarios en los bienes.

7.-Entablar demanda, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

8.-Ceder bienes en arrendamiento sujetos a prorroga forzosa o por más de 3 años.

9.-Dar y tomar dinero a préstamo.

10.-Disponer a título gratuito de bienes o derechos.

(c)A la vista de los informes médicos, la inhabilidad se extiende a la conducción de vehículos de motor y a la tenencia y uso de armas, ámbitos en los que carece de sentido la actuación por representación pero también con asistencia del curador.

(d)Se declara la extinción de los poderes que hubiera podido haber otorgado.

(e)Aunque en el acto del juicio se hizo referencia a que doña María Inés no entendía el sentido de su voto, esta afirmación debe realizarse con mucha cautela. El Convenio de Nueva York garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones y como corolario lógico ejercer el derecho de voto que se considera conveniente y beneficioso, mientras que la Ley de Régimen Electoral General, señala que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio. La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de este estado, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho, pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. La decisión de privación del derecho de sufragio activo es por tanto legalmente posible y compatible con la Convención de Nueva York, sin perjuicio de que para la eventual adopción de tal medida sea preciso examinar de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes [ Ts. 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2573/2016, recurso 2367/2015 ) y 17 de marzo de 2016 (Roj: STS 1163/2016, recurso 1624/2015 )]. No puede entrarse a analizar el grado de comprensión o análisis de la vida política que tiene una persona, por obedecer a criterios muy subjetivos. Lo que debe ponderarse es si su afectación es tal que pudiera afirmarse que carece de voluntad como para emitir el voto. El que no se interesa por la política, o no quiera votar, no implica que no tenga derecho a hacerlo, ni por lo tanto que deba limitarse un derecho político del ciudadano. A la vista de la prueba practicada no puede afirmarse que doña María Inés no esté capacitada para emitir el voto en condiciones similares a muchas otras personas. Lo que sí debe restringirse es el derecho de sufragio pasivo, en cuanto su afectación y la necesidad de un curador aparece como incompatible con la facultad de ejercer cargos representativos.

(f)Por tratarse de un acto personalísimo, para el otorgamiento de testamento habrá que estar a lo dispuesto en los artículo 665 y 666 del Código Civil , por lo que el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

SEXTO.-El ejercicio de la supervisión por varios curadores conjuntamente.- La segunda petición del recurso es que se permita que ejerciten doña Remedios y don Ovidio conjuntamente la tutela -curatela en este caso- de su madre. Exponen que concurren circunstancias especiales, porque así don Ovidio se ocuparía del aspecto patrimonial, al ser cotitular de la cuenta bancaria, y doña Remedios del ámbito personal, al tener su domicilio en A Coruña, frente a él, que lo tiene en Madrid.

El motivo debe ser estimado.

1º.-Ante todo debe indicarse que no consta que doña María Inés hubiese designado a una persona concreta para que asumiese funciones de tutela o curatela en caso de precisarlo ( artículo 223 del Código Civil ). Por lo que conforme al orden establecido en el artículo 234 del Código Civil , ante la premoriencia de su cónyuge y ascendientes, y no constando la existencia de hermanos, los llamados al ejercicio de la función son los descendientes.

2º.-El artículo 291 del Código Civil establece que son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores. Por su parte, el artículo 236 del mismo Código prevé varios supuestos en que se excepciona la regla general de ejercicio por un solo tutor, entre los que se halla el concurrir circunstancias especiales, en los que «convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente». También se recogen menciones a esta tutela o curatela bicéfala en los artículos 759 y 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al referirse a la «persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él...»

3º.-Lo que debe dejarse constancia es que no es posible legalmente una tutela o curatela plural, ejercida indistintamente por varios tutores o curadores, donde todos desempeñen las mismas funciones en cualquier momento. No se prevé tal posibilidad en el Código Civil. Lo único posible es que se separen los ejercicios. Todo ello sin perjuicio de quién ejerza la atención directa a doña María Inés . Surge la impresión de que se está asimilando la función de tutor o curador a la persona que material y directamente tiene que encargarse de todo el cuidado personal y patrimonial de la persona con la capacidad civil modificada judicialmente. Esa idea no es acertada. Ese cuidado personal se puede hacer por sí o bien por terceras personas (otros familiares, empresas de servicios, residencias, etcétera). Su función es supervisar, prestando ese apoyo cuando es preciso, o bien sustituyendo la voluntad en los casos más graves. Nada impide que designándose tutor a doña Remedios , don Ovidio siga desempeñando la misma función que hasta ahora, y viceversa.

4º.-En atención a que, en este caso, y según manifestaron, era doña Remedios quien se venía encargando más de la atención personal, y que las cuestiones económicas las llevaba desde siempre don Ovidio , e incluso figura como cotitular en la cuenta bancaria de su madre (lo que pudiera interpretarse como una manifestación de su voluntad), debe accederse a la petición de desdoblar la curatela.

SÉPTIMO.-Costas.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime teniendo en consideración la materia litigiosa.

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña María Inés , contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de modificación de la capacidad civil seguidos con el número 287-2016, a instancia del Ministerio Fiscal.

2º.-Revocar parcialmente la sentencia apelada, y, estimando la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, se acuerda:

(a)Modificar la capacidad civil de doña María Inés , sometiéndola al régimen de curatela, precisando la asistencia de curador o curadores para:

1)Tomar decisiones en el ámbito personal, en cuanto excedan de las actividades básicas de la vida ordinaria, y singularmente para todo lo relacionado con su salud, manejo de medicamentos, pautas alimenticias y consentimiento de tratamientos médicos.

2)Adoptar decisiones en el ámbito patrimonial en cuanto a:

1.-Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios.

2.-Celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripción.

3.-Renunciar derechos, así como transigir o someterse a arbitraje.

4.-Partir herencias o dividir cosas comunes.

5.-Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar ésta o las liberalidades.

6.-Hacer gastos extraordinarios en los bienes.

7.-Entablar demanda, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

8.-Ceder bienes en arrendamiento sujetos a prórroga forzosa o por más de 3 años.

9.-Dar y tomar dinero a préstamo.

10.-Disponer a título gratuito de bienes o derechos.

3)Se declara la inhabilidad para conducir vehículos a motor, así como la tenencia y uso de armas.

4)Se declara la extinción de los poderes que hubiera podido haber otorgado.

5)Se declara la inhabilidad para el derecho de sufragio pasivo, pero no para el activo.

6)Para el otorgamiento de testamento, el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

(b)Designar a don Ovidio para el cargo de curador de bienes, y a doña Remedios para el cargo de curador de personas, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente. Los curadores deberán comparecer ante el Juzgado a aceptar el cargo, y se les hará saber sus obligaciones, con especial referencia al deber de realizar el inventario y rendir cuentas anualmente en la fecha que se les indique.

(c)No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

(d)Firme que sea la presente, procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia a librar exhorto, acompañando testimonio de esta resolución, al Registro Civil de DIRECCION000 , a fin de que en la inscripción de nacimiento de doña María Inés , hija de Ovidio y de Eloisa , nacida el NUM004 de 1932 en DIRECCION000 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , obrante al tomo 132, página 273, de la sección 1ª, se practique la correspondiente inscripción marginal. Igualmente líbrese oficio a la Jefatura Provincial de Tráfico, a la Intervención de Armas de la Guardia Civil y la Oficina del Censo Electoral.

3º.-No imponer las costas ocasionadas por el recurso.

4º.-Disponer que sea notificada esta resolución a doña María Inés , así como al Ministerio Fiscal, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-