Sentencia CIVIL Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 69/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 69 (M-44) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 810/16
JUZGADO de lo Mercantil num. 1 Alicante
SENTENCIA Nº 205/18
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a siete de mayo del año dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre responsabilidad de administrador social, seguido en
instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número 810/16, y de los
que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil
Instal.lacions Diss and Com S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Rosario Marcos Filiu
y dirigida por el Letrado D. Fernando Garriga Ariño; y como parte apelada el demandado, D. Bienvenido ,
representado en este Tribunal por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz y dirigido por el Letrado D. Mariano
P. Paniagua Bertomeu, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 810/2016 del Juzgado de lo Mercantil número uno de los Alicante, se dictó Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que con desestimación íntegra de las acciones individual y social de responsabilidad ejercitadas en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Marcos Filiu, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Instal.lacions Diss and Com S.L., contra don Bienvenido , debo absolver y absuelvo a don Bienvenido de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda.

Todo esto con expresa condena en costas procesales a la parte demandante don Bienvenido '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 24 de enero de 2018 donde fue formado el Rollo número 69/M-44/18 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2018, en que tuvo lugar

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice la demandante que por encargo de la mercantil Pedrosa Gourmet S.L., llevó a cabo la fabricación, venta y colocación del mobiliario del restaurante Chic sito en el Centro Comercial de San Vicente del Raspeig, sin que le fueran abonadas las facturas emitidas por razón de tales trabajos.

Que como consecuencia de ello, inició un procedimiento monitorio, seguido con el número 528/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de San Vicente del raspeig, que dio lugar a un procedimiento ejecutivo por importe de 8.180,90 euros de principal y 2.454 euros presupuestados por intereses y costas.

Que en dicho procedimiento no ha sido posible la satisfacción del crédito adeudado por la mercantil indicada de la que es su administrador el demandado, frente al que, visto el impago del crédito y dado que no consta el depósito de cuentas anuales, que finalmente ha desaparecido la sociedad del tráfico sin que conste la desolución de la sociedad en forma regular impidiendo -dice el apelante- el cobro del crédito, deduce tanto una acción individual de responsabilidad por daños como una acción social de responsabilidad.

La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda al apreciar la prescripción de la acciones individuales.

Afirma la Sentencia que el régimen jurídico aplicable para el análisis de la prescripción de las acciones deducidas en la demanda es el contenido en el art. 241 bis TRLSC, norma que considera de aplicación al caso en tanto la demanda se presenta tras la entrada en vigor de dicho precepto; y dado que conforme a dicho precepto el plazo de prescripción computa para ambas acciones deducidas en la demanda -individual y social- desde que pudieron ser ejercitadas y que en el caso, como las facturas son de fecha 27 de agosto y de 5 de diciembre de 2007, estando por tanto vencidas antes de la presentación del procedimiento monitorio y en consecuencia, con conocimiento de que no existía numerario suficiente para atender el vendimiento de las facturas, hecho luego constatado en el procedimiento ejecutivo donde resulta ineficaz la diligencia de embargo de bienes, la conclusión que alcanza es que habiéndose constatado que el cierre de facto en que sustenta sus acciones la demandante tuvo lugar en septiembre de 2011 -cuando la diligencia de embargo es negativa- es por lo que las acciones están prescritas ya que la demanda se presenta en noviembre de 2017 y por tanto, mucho después del transcurso de los cuatro años previstos en la norma para la prescrición de las acciones de que se trata.

En desacuerdo con tal conclusión formula recurso de apelación la demandante.

Plantea el apelante incongruencia de la Sentencia como causa de la estimación de la prescripción de las acciones.

Sustenta la alegación del vicio de incongruencia en que la Sentencia analiza la prescripción, tanto de la acción social como de la acción individual de responsabilidad, solo en relación al cierre de facto y no, en cambio, en relación al resto de pedimentos de la parte pues, recuerda, en la demanda se sustentan las acciones deducidas no solo en el cierre fáctico de la sociedad sino también en la falta de depósito de cuentas y en la falta de disolución y liquidación en forma o solicitud de concurso, causas de responsabilidad que impiden en el caso que pueda incluso considerarse tan siquiera iniciado el plazo de prescripción de las acciones siendo así que en todo caso es errónea la conclusión de la Sentencia cuando afirma que el impago debió suponer el reconocimiento por el acreedor de la falta de numerario pues son o pueden ser otras las causas del impago, apreciándose de la prueba en realidad que la sociedad estuvo fiscalmente activa hasta un momento muy posterior al indicado en la Sentencia.

Que aun siendo de aplicación el art. 241 bis LSC, dado que en el caso no se ha disuelto, liquidado ni concursado la sociedad, el inicio del cómputo no ha principiado, añadiendo que, primero, se han ejercitado acumuladamente dos acciones como presupuesto de la pretensión solidaria de condena del administrador y, segundo, que sin perjuicio del art. 241 bis LSC, conforme al art. 949 Cco el inicio del cómputo se inicia para las acciones deducidas desde el cese de los administradores en su cargo, siendo así que el demandado no ha cesado ni por tanto se ha principiado el plazo prescriptivo además de que en aquellos casos en que la imposibilidad de cobro deriva de una condena previa en un proceso contra la sociedad se paralizan las acciones de responsabilidad contra los administradores que no son sujetos pasivos en aquellos procesos.

Consecuentemente y excluida la prescripción, de la prueba practicada debe atenderse ambas acciones y estimarse la demanda tanto más cuando en estas acciones hay una inversión de la prueba en lo referente a la culpabilidad.

Afirma el apelante que la prueba del daño deriva de la documental aportada que acredita la deuda firme y la imposibilidad de ejecución de la misma contra la sociedad, inactiva y no liquidada en forma, siendo las omisiones del demandado la falta de cumplimiento de los deberes legales, debiendo por tanto responder del daño personalmente tanto frente a la sociedad -a la que con su conducta incrementa el crédito con los intereses generados por el impago- como frente al acreedor. Que la omisión de la no consignación del importe de la deuda ejecutada tras el traspaso del negocio a finales de 2009 y la no presentación de concurso hubieran generado, por la falta de depósito de las cuentas, la apertura de la pieza de calificación concursal y la condena a su administrador a responder del desbalance con su patrimonio personal por ese hecho.

Que por tanto ha quedado acreditado, 1) que el demandado es administrador de la sociedad constituida en junio de 2007 y que contrató con la actora trabajos que fueron terminados y facturados en agosto de 2007, 2), que ante el impago, se instó monitorio el 2 de julio de 2008, en el que se dictó Auto en fecha 7 de noviembre de 2008, 3) que dictado Decreto de ejecución el 10 de febrero de 2009, en fecha 2 de noviembre de ese año, ante la diligencia de embargo el demandado manifestó que estaba en situación de suspensión de pagos, traspasando la actividad -como reconoce en su contestación- a finales de 2009 sin consignar el importe del traspaso en la ejecución, 4) que ello no obstante no se ha iniciado un proceso concursal, 5) que ha quedado inexplicado porqué dice que traspasó el negocio a finales de 2009 cuando la baja fiscal se cursó en agosto de 2009 y los últimos trabajadores causaron baja en octubre de 2008, 6) que no se explica porque no aprobó el acuerdo de disolución o instó un concurso tras la baja fiscal ni tras el traspaso del local no obstante la deuda con la sociedad demandante y, 7) que no explica porqué no ha hecho depósito de cuentas alguno.

Que por tanto -concluye el apelante- concurren los incumplimientos imputados, dándose los presupuestos de las acciones deducidas.



SEGUNDO.- Procede observar en primer lugar que es más que discutible que el vicio denunciado en el primero de los motivos sea incardinable en el vicio o defecto procesal de incongruencia pues el que analice el Juzgador la prescripción con una referencia a un hecho base, el cierre de facto, sin atender explícitamente a lo que constituyen incumplimiento de deberes legales del administrador propios de una sociedad activa -depósito de cuentas y procedimiento de disolución y liquidación-, difícilmente puede suscitarse como vulneración del principio de la congruencia ya que tal criterio no se acomoda a la concepción técnica de este principio que hace referencia a la armonía entre lo pretendido y lo resuelto ya que al fin y al cabo lo que hace la Sentencia es desestimar las acciones, ambas, por entenderlas prescritas con ocasión del cómputo realizado a partir del cierre porque, dice la Sentencia, desde ese momento pudieron ser ejercitadas, debiendo además recordarse que es jurisprudencia constante - STS 232/2010, de 30 de abril- que la incongruencia no puede apreciarse en sentencias que desestiman la demanda, salvo en supuestos excepcionales que no se aprecian en el caso.

A este argumento ha de añadirse que si lo que se denuncia es una incongruencia omisiva, su desestimación viene en todo caso dada por razón del art 459 en relación al art 214 y 215 todos de la LEC y la doctrina del Tribunal Supremo que en base a tales contenidos legales exige para admitir la denuncia de incongruencia por omisión el que se haya solicitado previamente el complemento o subsanación de la Sentencia -STS 634/2010, de 14 de octubre, 241/2015, de 6 de mayo y 141/201, de 9 de marzo- lo que, como es evidente, no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa.

Aspecto diferente es el de la interpretación del art. 241 bis y su relación con el art. 949 CCo sobre el inicio o existencia de inicio del cómputo, aspecto al que dedicaremos nuestro siguiente fundamento en tanto no queda condicionado por el hecho de que no apreciemos incongruencia omisiva.



TERCERO.- El núcleo de la cuestión relativa a la apreciación de la prescripción, radica en la interpretación que se haga del art. 241 bis TRLSC -cuya aplicación al caso ratio tempore no cuestiona el apelante- en relación al art. 949 CCo,.

Lo que defiende el apelante es que conforme al art. 949 Cco -que afirma no está derogado ni sustituido por el art. 241 bis LSC, del que es norma especial-, el inicio del cómputo principia para las acciones deducidas desde el cese de los administradores en su cargo y dado que en el caso el demandado no ha cesado, no se ha principiado el plazo prescriptivo.

A este argumento añade que en aquellos casos en que la imposibilidad de cobro deriva de una condena previa en un proceso contra la sociedad, se paralizan las acciones de responsabilidad contra los administradores que no son sujetos pasivos en aquellos procesos.

Pues bien, ninguno de ambos argumentos resulta defendible desde el punto de vista de este Tribunal.

En primer lugar, en cuanto a la relación entre el art. 949 Cco., y el 241 bis LSC, entendemos que conforme al precepto societario, el cómputo ya no se inicia con ocasión del cese del administrador sino conforme al art. 241 bis LSC, es decir, desde que se pudo ejercitar.

Así lo hemos además entendido en este Tribunal ya en ocasiones anteriores, entre otras, en nuestra Sentencia núm. 358/2017, de 7 de septiembre aludimos expresamente a la relación entre los preceptos en liza: ' [...] dejando transcurrir con exceso el plazo de los cuatro años fijado en el art. 241 bis LSC como plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de administradores '.

Partiendo de dicho posicionamiento jurídico en el caso, parece obvio, el plazo prescriptivo sí se inició y dicho inicio tuvo lugar, si no desde el momento de un primer acto de frustración patrimonial en el procedimiento ejecutivo, con manifestación literal del administrador de que estaba en 'suspensión de pagos', sí en todo caso cuando se concreta de manera definitiva, en septiembre de 2011, con la diligencia negativa donde se hace constar que el ' restaurante no se encuentra en esa dirección, está solo el despacho del gerente con muebles de oficina de otras empresas y sin caja registradora'.

Es en ese momento, entiende el Tribunal, en que se adquiere plena conciencia de lo que constituye en el argumento del demandante o, lo que es lo mismo, del conjunto de presupuestos de las acciones que deduce, la omisión antijurídica y lesiva por parte del administrador, que ha podido incumplir sus deberes legales de disolución ordenada y legal de la sociedad y con ello, la producción y determinación del alcance definitivo del daño indemnizable, conociendo -o pudiendo conocer- no solo el mutismo contable -ausencia de depósito de cuentas- sino el conjunto de hechos que fundan las acciones que ahora se deducen, incluido el padecimiento del daño y la relación causal entre la conducta del administrador y el daño tal cual se plantea ahora en la demanda.

Desde este punto de vista, la interpretación que hace el Tribunal de instancia es correcta al estimar la precripción.

Y en cuanto a la pretendida 'paralización de la prescripción' de acciones de responsabilidad del administrador cuando la responsabilidad deriva de una condena previa, baste señalar que, primero ninguna norma sustenta tal paralización y, segundo, que en todo caso no es apreciable una interrupción pues, primero, la interrupción del plazo de prescripción de acciones se rige por lo dispuesto en el Código Civil - STS 4 de diciembre de 1995 y 31 de diciembre de 1998- lo que supone que habría interrupción por el ejercicio de las acciones de responsabilidad ante los tribunales, por reclamación extrajudicial o por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el administrador y, segundo, no hay interrupción ni por la solicitud de concurso contra el administrador ni por la existencia de un proceso previo contra la sociedad que no se dirige contra el administrado.

Consecuentemente, y objetivado el transcurso en exceso desde el momento indicado al tiempo de formulación de la demanda del plazo de los cuatro años a que hace referencia el art. 241 bis TRLSC, procede, al desestimar el motivo relativo a la prescripción apreciada en la instancia, lo que impide examinar la concurrencia de los presupuestos de las acciones deducidas, desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación formulado por la parte demandante no cabe sino hacerle expresa imposición de las mismas - art 398 LEC-.



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Instal.lacions Diss and Com S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Rosario Marcos Filiu, contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm uno de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-