Sentencia CIVIL Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 94/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00205/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33024 47 1 2016 0000304
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2016
Recurrente: COFRADIA DE PESCADORES VIRGEN DE LAS MAREAS DE AVILES
Procurador: MARIA LUISA PEREZ GONZALEZ
Abogado: MANUEL RUIBALDEFLORES ÁLVAREZ
Recurrido: Amador , Soledad , Bernardino , Clemente , Eleuterio , Fausto , Gregorio , Iván
, Leonardo , Narciso , Raimundo , Secundino , Vidal
Procurador: MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ, MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ , MARTA MARIA
GARCIA SANCHEZ , MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ , MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ , MARTA
MARIA GARCIA SANCHEZ , MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ , MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ ,
BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO , BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO , JOAQUIN MORILLA OTERO ,
JOAQUIN MORILLA OTERO , BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
Abogado: ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO, ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO , ANGEL
LUIS BERNAL DEL CASTILLO , ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO , ANGEL LUIS BERNAL DEL
CASTILLO , ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO , ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO , ANGEL
LUIS BERNAL DEL CASTILLO , ANGEL MIGUEL TRIANA TORIBIO , ANGEL MIGUEL TRIANA TORIBIO ,
GREGORIO ARROYO HERNANSANZ , DAVID KRAUS HERREROS , MIGUEL VALDES-HEVIA TEMPRANO
S E N T E N C I A NÚM.205/2018
Ilmos Magistrados:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a once de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2016, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2018, en los que aparece
como parte apelante, COFRADIA DE PESCADORES VIRGEN DE LAS MAREAS DE AVILES, representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA PEREZ GONZALEZ, asistida por el Abogado D.
MANUEL RUIBALDEFLORES ÁLVAREZ, y como partes apeladas, Amador , Soledad , Bernardino ,
Clemente , Eleuterio , Fausto , Gregorio y Iván , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ, asistidos por los Abogados D. ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO
y FERNANDO DÍAZ GARCIA; Leonardo y Narciso , representados por el procurador de los tribunales,
Sr. BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, asistidos por el Abogado D. ANGEL TRIANA TORIBIO; Raimundo y
Secundino , representados por el procurador de los Tribunales JOAQUIN MORILLA OTERO, asistidos por los
Abogados GREGORIO ARROYO HERNANSANZ y DAVID KRAUS HERREROS; y Vidal , representado por
el Procurador de los Tribunales, Sr. BENJAMÍN RIVAS DEL FRESNO, asistido por el Abogado D. MIGUEL
VALDES-HEVIA TEMPRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Gijón dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 30-10-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez González, en nombre y representación de COFRADIA DE PESCADORES 'VIRGEN DE LAS MAREAS' DE AVILÉS, contra D. Clemente , D. Amador , D. Eleuterio , D. Fausto , D.

Bernardino , D. Gregorio , Dª Soledad y D. Iván , representados por la Procuradora Sra. García Sánchez, D. Leonardo y D. Narciso , representados por el Procurador Sr. Rivas del Fresno, D. Raimundo y D.

Secundino , representados por el Procurador Sr. Morilla Otero, y D. Vidal , representado por el Procurador Sr. Rivas del Fresno, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contenidas la demanda, todo ello imponiendo a la parte demandante las costas procesales devengadas en la presente litis'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante COFRADIA DE PESCADORES VIRGEN DE LAS MAREAS DE AVILES, que fue admitido, previos los traslados ordenados, por todas las partes apeladas arriba indicadas, se formularon escritos de oposición e impugnación, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10-5-2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la sentencia la entidad actora, es decir la COFRADÍA DE PESCADORES 'VIRGEN DE LAS MAREAS', de Avilés, que rechaza la acción social de responsabilidad ejercitada contra una pluralidad de personas físicas, trece en total, en su calidad de consejeros o ex consejeros de la entidad Nueva Rula de Avilés SA (en concreto algunos de quienes tenían cargo vigente en los últimos seis meses de 2.010 y 2.011, así como los cinco firmantes de las actas de conformidad de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -AEAT- de octubre de 2.015 extendidas como consecuencia de actividades inspectoras de comprobación e investigación acordadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo en materia de Impuesto de Sociedades e IVA), para los que solicita una condena de 1.141.236#91 € como consecuencia de daños y perjuicios causados a la actora a través de ventas de pescado realmente efectuadas entre los años 2.009 y 2.012 pero cuyo precio en momento alguno llegó a la contabilidad de la sociedad, desconociéndose su paradero. Por su parte, la práctica totalidad de los demandados impugnan a su vez la sentencia como consecuencia de haberse desestimado dos excepciones que consistieron en la falta de legitimación de la entidad actora para accionar frente a los consejeros con cargo en los ejercicios de 2.010 y 2.011, así como la prescripción de la acción frente a cualquiera de ellos y que constan en los escritos de tres de los grupos demandados en los folios 1024 a 1028; 1040 a 1049; y 1090 a 1114.

Por coherencia, deberán en primer término resolverse las impugnaciones pues del éxito de cualquiera de ellas, la de falta de legitimación activa y la de prescripción, dependerá poder continuar con el análisis del recurso de la actora.



SEGUNDO .- Por lo que hace a la excepción de falta de legitimación activa, debe partirse de que la sentencia acoge la limitación de la autorización pedida por la actora en la junta general de la compañía Nueva Rula de Avilés SA, que se celebró el 28 de junio de 2.016 , con relación a los consejeros firmantes de las actas de conformidad como consecuencia de la investigación acordada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Oviedo, pero que pretende extenderse a los consejeros de la misma mercantil que lo fueron durante el periodo que media entre los últimos 6 meses de 2010 y 2011; ahora bien, no obstante entiende la posibilidad del ejercicio de idéntica acción, y en consecuencia la existencia de legitimación al entender no ser necesaria tal autorización por fundamentarse la demanda en infracción del deber de lealtad, de acuerdo con el párrafo segundo del apartado primero del artículo 239 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), cuando afirma: 'la actuación que en la demanda se imputa a los consejeros que lo fueron durante el periodo que media entre los últimos 6 meses de 2010 y 2011 (disponer en su favor o en el de terceros de 606.713#02 € de la sociedad) infringía el deber de lealtad de dichos consejeros para con la sociedad que administraban, lo que se indica en la demanda si no explícitamente, sí implícitamente al afirmarse en la misma que #esa conducta es un ejemplo paradigmático de un proceder contrario a las normas de diligencia exigibles a cualquier administrador'.

Debe señalarse como inaplicable al supuesto enjuiciado la redacción que al artículo 239. 1, párrafo 2º dio la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , mucho tiempo después de las conductas que sirven de apoyo a la acción que se ejercita y que se imputan a quienes eran consejeros de la sociedad en los ejercicios de 2.010 y 2.011 concretadas en ventas de pescado en b por un montante que no llegó en ningún caso a su contabilidad. Ahora bien, en el hipotético supuesto de su aplicación, sin embargo debe tenerse en cuenta que la reforma introducida por la reseñada Ley reguló pormenorizadamente el deber de lealtad en sus artículos 227 y 228 que modifica por completo en sustitución del anterior 226 que se refería al mismo en unos términos por completo genéricos al identificarlo con el actuar como representante leal en defensa del interés social cumpliendo los deberes impuestos por leyes y estatutos. La Ley de 2.014, por el contrario enuncia pormenorizadamente y desglosa las dimensiones del conjunto de obligaciones que debe cumplir dicho deber de lealtad por parte del administrador en el artículo 228 y al que no existe referencia alguna en el escrito de demanda que constantemente se dirige al deber de diligencia, que también es exigible de los administradores, pero que tiene una dimensión por completo diferente a la lealtad, como queda establecido esencialmente en los cinco apartados del artículo 228 en su nueva redacción. Si se leen con detenimiento los hechos que recoge la demanda con relación a la conducta de dichos consejeros (los que tenían cargo en los ejercicios de 2.010 y 2.011) que apoyan el ejercicio de la acción social no es posible encuadrar alguno de ellos entre las conductas contenidas en el precepto citado y que además ni tan siquiera consta citado a todo lo largo de la exposición del escrito inicial del procedimiento. Desde este punto de vista, en consecuencia, no es posible ratificar la frase que contiene la sentencia en su segundo fundamento de derecho al decir que la infracción del deber de lealtad para con la sociedad se contiene en la demanda 'si no explícitamente, sí implícitamente al afirmarse en la misma que esa conducta es un ejemplo paradigmático de un proceder contrario a las normas de diligencia exigibles a cualquier administrador', y el motivo es la diferencia entre el deber de diligencia y el de lealtad, planteándose exclusivamente la demanda en los términos de la diligencia que motivan la acción ejercitada pero que no se encuentra en el marco de la excepción que señala el artículo 239. 1, párrafo 2º respecto a la necesaria autorización por parte de la junta general para el ejercicio de acciones. Puesto que dicha autorización era necesaria, el hecho de haber sido la solicitud exclusivamente relativa a los consejeros firmantes de las actas de conformidad levantadas como consecuencia de la inspección de la Agencia Tributaria, determina una necesaria conclusión respecto a la falta de legitimación activa para la acción ejercitada frente a los consejeros de los ejercicios 2.010 y 2.011, es decir: d. Gregorio ; d. Leonardo ; d. Vidal ; d. Fausto ; dª Soledad ; d. Raimundo ; d. Secundino ; d. Iván y d. Narciso .

A partir de este punto, se presenta como indudable la legitimación de la entidad actora para el ejercicio de la acción frente a los consejeros firmantes de las actas de conformidad en el mes de octubre de 2.015. Y respecto a los cinco firmantes que fueron d. Clemente , d. Amador , d. Fausto , d. Bernardino y d. Eleuterio , tampoco la excepción de prescripción es admisible desde el momento en que en aquella fecha continuaban siendo consejeros y la demanda se presenta en el mes de octubre de 2.016, es decir sin el transcurso de los cuatro años que fijan tanto el artículo 949 del Código de Comercio (desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración), como el 241 bis LSC (desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción). En consecuencia, el análisis de la acción deberá continuar pero exclusivamente respecto a estos cinco demandados que se acaba de identificar.



TERCERO .- La acción frente a estas personas se apoya en el hecho de haber firmado las actas de conformidad en un momento en que tales actas acreditaban (así lo manifestó con rotundidad en el acto del juicio uno de los inspectores que intervinieron en las diligencias, d. Victor Manuel ) diversas irregularidades cometidas. Pues bien, imponiéndose las actas que gozan de la presunción de veracidad configurada en el art.

1.218 del C.C , y que además hacen prueba del hecho al cual se refieren y a su fecha (conforme señala el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 23 de septiembre de 2.010 , entre otras), debe concluirse que su respuesta hubiera podido ser o la firma de tales actas en disconformidad o con la correspondiente conformidad. Lo primero hubiera sido posible negando la suscripción, suscribiéndola pero manifestando su desacuerdo o no compareciendo en la fecha señalada para la firma de las actas. Pues bien, si se sostiene que las actas acreditaban irregularidades diversas, es indudable que la postura exigible a dichos consejeros en defensa de los intereses de la sociedad ha de ser la firma de conformidad, habiendo existido responsabilidad en su conducta por el contrario de no haberse acreditado las irregularidades que la misma demanda está señalando al dirigir su acción también frente a los consejeros de los ejercicios de 2010 a 2012. En consecuencia, la firma de las actas con su conformidad no permite concluir responsabilidad alguna en los cinco consejeros.

Añade el recurso, como también señalaba la demanda el incumplimiento del deber de información a lo largo del tiempo que se extiende desde el momento que se tuvo conocimiento de la inspección que había acordado el Juzgado de lo Contencioso número 4 de Oviedo. Pues bien, de la documental que consta en el procedimiento es preciso señalar que ante las peticiones continuadas de la actora, LA COFRADÍA DE PESCADORES VIRGEN DE LAS MAREAS DE AVILÉS, relativas a informaciones acerca de tal inspección, en todo momento fueron ofrecidos datos aceptados por la solicitante, como se acredita en las actas del 14 de octubre de 2.014, del 9 de diciembre del mismo año, del 4 y 27 de marzo de 2.015, o del 15 de julio de dicho año, a la que no asistió persona alguna en representación de la actora, que fue el momento en que por unanimidad de los presentes se acordó la firma de conformidad de las actas, y que concluyeron, por lo que hace referencia a la información solicitada sin manifestación alguna de la peticionaria que supusiera protesta o reserva hacia lo ofrecido. Concretamente en una de aquellas actas, en la fechada el 4 de marzo de 2.015, se recoge que era de esperar 'una propuesta solvente y razonada que pueda cerrarse con un acta de conformidad'. Al mismo tiempo, debe señalarse que el 14 de octubre de 2.014 la sociedad designó a d.

Alejandro , experto en tributación y contabilidad, como representante de la inspeccionada en la inspección de la Agencia Tributaria, aspecto relevante también acreditativo de diligencia en defensa de los intereses de la entidad, persona que intervino continuadamente en todas y cada una de las inspecciones que tuvieron lugar.

Llegados a este punto, debe al tiempo destacarse que la postura del Consejo de la sociedad inspeccionada fue en todo momento coherente al reconocer dificultades de explicación respecto al sistema de aplicación informática, lo que también destacó el propio sr. Alejandro , habiendo acreditado como realidad la inexistencia de una prueba documental suficiente acerca de que todas las líneas de subasta hubieran sido facturadas, lo que impedía la firma en disconformidad de las actas desde el momento en que al carecer de prueba mínimamente posible las consecuencias para la inspeccionada hubiera sido evidentemente más gravosa con la posibilidad de abrirse un procedimiento penal..

En consecuencia, se desestima el recurso en cuanto a los aspectos esenciales planteados.



CUARTO .- Un último motivo de impugnación es la imposición de las costas a la parte actora ante la desestimación plena de su demanda, planteado como consecuencia de lo que se considera son serias dudas de hecho y de derecho, apoyándose en la realidad de las actas de conformidad consecuencia de la inspección realizada por la Agencia Tributaria y que acreditan la existencia de irregularidades producidas durante tres ejercicios.

El tratamiento de esta cuestión debe diferenciar la posición procesal de los dos distintos grupos de personas demandadas: por un lado los ocho ex - consejeros de la sociedad Nueva Rula de Avilés SA con cargo vigente en los ejercicios 2.010 y 2.011; por el otro, los cinco consejeros firmantes de las actas de conformidad en octubre de 2.015. Los primeros quedaron excluidos como consecuencia de haber incumplido la actora la necesaria solicitud de autorización para el ejercicio de la acción a la junta general, habiéndolo hecho tan solo respecto del segundo grupo; por su parte, los segundos frente a los que la actora contaba con legitimación para el ejercicio de la acción, son absueltos al no haberse acreditado su responsabilidad y, en consecuencia, al decaer la acción al no haber realizado actividad u omisión alguna que les haga merecedores de condena.

La demanda frente a los ocho primeros se rechaza por el incumplimiento de un requisito procesal, como se acaba de expresar, no siendo adecuada la imposición de las costas a la parte actora al no haberse entrado en las cuestiones de fondo que podrían haber acreditado su responsabilidad en función de los hechos contenidos en la demanda. Sin embargo, la desestimación de la acción frente a los cinco últimos es absoluta entrando en el análisis del fondo de la cuestión, dado que en el proceder de los mismos firmando las actas de conformidad no solo no se aprecia un comportamiento inadecuado sino que, como quedó expresado, obedeció a la postura que exigía el contenido de la inspección de la Agencia Tributaria que había detectado aquellas irregularidades que no pudieron combatirse por medios documentales acreditativos de su inexistencia. Naturalmente, el planteamiento de la acción frente a estas últimas cinco personas, sí exige la imposición de las costas a las que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- El fundamento anterior determina que se acoja en parte el recurso, aun cuando solo se refiera al pronunciamiento sobre costas, lo que hace que no se haga pronunciamiento sobre las causadas en la alzada por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso planteado frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario número trescientos veintitrés de dos mil dieciséis (323/2016) del Juzgado de lo Mercantil número Tres de Gijón, así como las impugnaciones relativas a la falta de legitimación de los consejeros firmantes de las actas de conformidad de octubre de dos mil quince, se confirma la desestimación de la demanda revocándose el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, que queda así: Se imponen a la parte actora las costas ocasionadas a los siguientes demandados: d. Clemente , d. Amador , d. Fausto , d. Bernardino y d.

Eleuterio ; y no se hace pronunciamiento respecto a las causadas a d. Gregorio ; d. Leonardo ; d. Vidal ; d. Fausto ; dª Soledad ; d. Raimundo ; d. Secundino ; d. Iván y d. Narciso . Tampoco se hace pronunciamiento sobre las causadas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.