Sentencia CIVIL Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 653/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00205/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01 N.I.G. 1303 4 41 1 2017 0002479
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000653 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000212 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: MARÍA LUISA RUIZ VILLA
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Rosario
Procurador: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA
Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ
SENTENCIA Nº 205
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a trece de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 212/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 653/2017,
en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK, representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARÍA LUISA RUIZ VILLA, asistido por el Abogado D. BORJA NAVAL MAIRLOT, y como parte apelada,
Rosario , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. OSCAR RODRIGUEZ BONILLA, asistido por el
Abogado D. ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ciudad Real, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 19 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: ' QUE , ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Óscar Rodríguez Bonilla, en el nombre y representación de Dª Rosario contra LIBERBANK, DECLARO la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 22 de junio de 2005, salvo en lo relativo al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y, en consecuencia, CONDENO a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás y a abonar a la parte actora la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (835,58€), cobrada en aplicación de dicha cláusula y correspondiente a gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha de cobro hasta la presente resolución, momento a partir del cual devengará los intereses del artículo 576.1 LEC; todo ello, sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte demandada la sentencia que estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de la escritura de préstamos hipotecario en la que atribuye el pago de los gastos al prestatario, a la vez que establece quien debe abonar los mismos.

Como señalamos el banco demandado se muestra contrario a tal sentencia al entender que esa imputación de gastos al prestatario resulta correcta al ser acorde con el derecho.

La parte demandante se opone al recurso, pidiendo su desestimación.



SEGUNDO.- El banco demandado defiende al inicio de su recurso la legalidad y corrección de la cláusula declarada nula, centrando el resto de su escrito en analizar cada uno de los gastos para concluir que deben ser asumidos por la parte prestaría.

Por esta la Audiencia se han establecido, en el pleno no jurisdiccional de 4 de junio de 2018, unos criterios respecto a los gastos derivados de un préstamo hipotecario que parten de la consideración de la nulidad de una cláusula que, como la que constituye el objeto de este procedimiento, imputa la totalidad de los mismos al prestatario-consumidor, ello en consonancia con la jurisprudencia ya consolidada de nuestro Tribunal Supremo plasmada en sentencias como la nº 705/15, de 23 de diciembre, o la nº 148/18, de 15 de marzo, que viene a señalar eso mismo, es decir que la cláusula que impone al consumidor la totalidad de los gastos derivados de la gestión y formalización de un crédito hipotecario son nulas. Y eso es lo que ocurre en el presente caso. También se recoge en los mismos las normas de atribución de esos gastos entre los contratantes, que parten de una distribución por mitad, no exenta de alguna excepción, salvo en el caso del impuesto de transmisiones patrimoniales cuyo pago le corresponde al prestatario, tal como también ha establecido el Tribunal Supremo.

Esto s criterios se han plasmado en sentencias de esta Audiencia como las nº 149/18, de 4 de junio, nº 191/18, de 5 de julio o nº 194/18, de 6 de julio, y concretamente en esta última señalábamos que: SEGU NDO.- Combate el recurrente en su escrito del recurso que no se justifica por el Juzgador de Instancia los motivos que le ha llevado a imputar a la entidad bancaria todos los gastos derivados de la suscripción del préstamo hipotecario a la entidad demandada, estimando que una cuestión es que dicha estipulación quinta se tenga por no puesta conforme a la declaración de nulidad de la misma y otra bien diferente que deba asumir todos los gastos la entidad demandada, debiéndose estar al derecho positivo sobre el particular.

Tiene razón el recurrente en cuanto este particular que como indica en las sentencia del TS de 15 de marzo del 2.018, a las que nos referiremos, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

En este aspecto compartimos con el recurrente, que el hecho de que las cláusulas sean nulas por imponer al prestatario el pago de todos los impuestos y gastos que genera el contrato no significa que sea abusivo imponer al prestatario un pago que por Ley le corresponde, por lo que deberá examinarse cada caso concreto a quien le correspondía su pago o, cuando es en interés de ambos por mitad.



TERCERO. - Como hemos indicado anteriormente lo que se discute en esta alzada es las consecuencias de la nulidad de la cláusula quinta contenida en el préstamo hipotecario suscrito por los demandantes y la entidad demandada, en relación a quien deba soportar las consecuencias derivadas de la intervención de los profesionales en concreto los derivados de la Notaría, estimando dicho recurrente que corresponde al prestatario.

A tal efecto hemos de partir que la STS de 23 de diciembre de 2015 parte de la consideración que el arancel de los notarios como el de los registradores le atribuyen la obligación de pago al requirente del servicio que se trata o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en el documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda el prestamista pues así obtiene un título ejecutivo y constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

No es unánime el criterio de las Audiencia Provinciales, así de un lado Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria en resolución de fecha 20 de abril de 2018, estima que los gastos derivados de la intervención del Notario y del Registrador de la Propiedad han de correr a cargo del prestamista, lo sustenta sobre la base de que la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco Prestamista, es este quien debe correr con dichos gastos, dado que 'lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.

En igual sentido la Audiencia Provincial de León en sentencia de fecha 16 de abril de 2018 llega a la misma conclusión respecto a la repercusión de los gatos pero sobre argumentos jurídicos diferentes, al considerar que aunque el beneficiario del préstamo es el consumidor (prestatario) pero es relevante que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Justifican esa repercusión sobre la base de que al no realizar el banco un reparto equilibrado de los gastos entre partes, no es aceptable que el Juez proceda a posteriori a distribuir dichos gastos, por cuanto ello podría ser considerado como ejercitar una facultad moderadora por el Juez que no es posible a la luz de la jurisprudencia del TJUE.

Otras Audiencias Provinciales entre ellas la Audiencia Provincial de Cuenca en su resolución de fecha 23 de abril de 2018 por el contrario entienden que incluye la documentación del préstamo y el interés del prestatario en su concesión consideran procedente la restitución de la mitad de los referidos gastos: ' Sustentado sobre la base de que en defecto de parte habría de aplicarse 'toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, establece que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente', pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que además en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública. No habiéndose acreditado qué parte requirió la intervención notarial, debe estarse a la previsión subsidiaria que remite a las normas fiscales' En su defecto y ante la ausencia de constancia de pacto, se remite al análisis del obligado pasivo del impuesto. Sin embargo, dicha doctrina ha de ser revisada, en cuanto, ha de atenderse al interés en la formación de escritura pública, que afecta a ambas partes y en defecto de pacto, a salvo el arancel relativo al impuesto, si estuviese especificado, ha de abonarse por mitad. Así en las Sentencias de esta Audiencia núm.

381 y 385, ambas de trece de marzo de dos mil dieciocho , se concluía textualmente. 'Ciertamente, como expone la juez a quo, el prestamista es interesado pues obtiene indudables ventajas de la constitución de la hipoteca, para lo cual es requisito insoslayable el otorgamiento de la escritura pública: así, en primer lugar, obtiene un título ejecutivo pues el artículo 517.2 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como título ejecutivo las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes; a eso se añade que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. De otro lado, su crédito es preferente ex artículo 1923. 3º del Código Civil , a lo que se adiciona que en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1.1º de la Ley Concursal ).

Pero lo anterior, y como indican diversas sentencias de nuestros Tribunales ( SAP de La Rioja de 31/10/17 , SAP de la Sección 6ª de la AP de Asturias de 15/12/17, SAP de Soria de 21/12/17 y SAP de Palencia de 22/1/18 , entre otras) no excluye que no pueda considerarse igualmente interesado al prestatario. Es al prestatario, y no al prestamista, a quien le interesa conseguir el préstamo que ha solicitado. Y es meridiano que las condiciones de un préstamo hipotecario son mucho más favorables para el prestatario que las que resultan en caso de un préstamo personal (el tipo de interés es más bajo, las condiciones mejores) y que esas condiciones más favorables para el prestatario que derivan de la aportación de la garantía hipotecaria, solo es posible obtenerlas si se otorga la escritura pública, pues la constitución de hipoteca exige ese instrumento como requisito constitutivo. Recordemos además que, por ejemplo, en caso de ejecución por impago, la ejecución hipotecaria otorga singulares ventajas procedimentales al deudor prestatario respecto de la posición que ostentaría en el caso de que el préstamo hubiera sido personal, y por ende se viera sometido en caso de impago a una ejecución ordinaria.

La conclusión que obtenemos, reconsiderando el criterio anterior de esta Sala de imputárselos en exclusiva al prestatario cuando no constase quién requirió la intervención del Notario, es que tanto prestatario como prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y que por lo tanto ambos serían, aplicando la segunda regla prevenida en la norma del Arancel (que impone el pago a los interesados según las normas sustantivas y fiscales), deudores de la intervención notarial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha quince de marzo si bien no aborda directamente esta cuestión, sí aplica la regla de la distribución referente a los gastos de timbre relativos a la matriz, considerando interesados, en los gastos notariales, a tenor del arancel, a ambas partes, no especificándose en la minuta ninguno que fuera imputable en exclusiva al prestatario, estimando procedente la regla de distribución de la mitad.

Este Tribunal se decanta por esta última postura, aunque es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísimamente en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública. Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son la que intervienen en el otorgamiento de la escritura pública. Por un lado, el consumidor porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren.

Por lo tanto, se estima que ambas partes satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

Distinto será de la expedición de copias que serán a cargo de quien las solicite, pues el interés de éste es exclusivo, pero si nos atenemos a la factura aportada es procedente que se pague por mitad los aranceles notariales, se aprecia la expedición de una copia autorizada, sin mayor precisión, pero hay que suponer que se emitió para su inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que su pago será de la entidad prestamista.

Respecto de las copias simples, consta que se libraron, pero no se indica sus destinatarios por lo que deberían ser los gastos por mitad, si bien dado que la Juzgadora de Instancia los imputa a la demandante, y en cuanto a este particular no ha sido impugnado por los demandantes se mantiene en su integridad. De cuanto llevamos expuesto implicaría que los gastos derivados de notaria deberán satisfacerse por mitad a excepción de las copias simples y las autorizadas. Esta Audiencia Provincial en pleno de 4 de junio de 2018 acordó que los gastos derivados de notaría lo sería por mitad habida cuenta del interés reciproco de las partes.

En consecuencia, en cuanto a este particular se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula quinta en el particular de los gastos derivados de la gestoría y a falta de normativa específica del gasto de nuevo, son criterios dispares en cuanto a su repercusión, así la AP de Valencia estima que procede identificar en cada caso quién es el beneficiario de la gestión, de forma que cuando la actuación de la gestión sea en beneficio de ambas partes por haberse encargado los pagos y abonos que correspondía a ambos procederá a la distribución entre ellos por partes iguales.

La Audiencia Provincial de León considera que la intervención de la gestoría al no considerarla necesaria ni obligatoria ha de abonar sus honorarios la entidad bancaria que es en definitiva la beneficiaria.

La SAP Soria 22/1/2018 distribuye el coste por partes iguales al haber actuado la gestoría en beneficio de ambas partes.

Cierto es que no consta que el encargo lo realizara el consumidor prestatario, sino que se trata de un encargo generalmente solicitado por el Banco y, como se ha razonado, en interés de ambos, que el prestatario lo ha pagado íntegramente, cuando tal gestor realizó una serie de trámites en interés de ambos, por lo que si así fue, el banco debe reintegrar al consumidor la parte que pagó indebidamente y en consecuencia en cuanto a este particular igualmente debe ser estimado el recurso.

Criterio que es el acordado por esta Audiencia Provincial en pleno de 4 de junio de 2018.



CUARTO.- Cuestiona el recurrente que la Juzgadora de Instancia condena a la entidad bancaria al pago de los intereses generados desde el momento de su pago y no desde la fecha de la interpelación judicial, estimando que se ha infringido lo dispuesto en el art. 1100, ya que no es de aplicación el art. 1303 del Civil ya que este último artículo es de aplicación para quien se ha estado beneficiando de unas cantidades durante un determinado tiempo, lo que no es el caso dado que el pago fue a un tercero.

Las pretensiones del recurrente no pueden tener favorable acogida y ello en razón de que hemos de partir que según la Jurisprudencia del TJUE declarada la nulidad de una clausula por abusiva, supone su expulsión del contrato con efectos restitutorios. En concreto la sentencia del STJUE de 21 de diciembre de 2016, recoge la necesidad de que una vez declarada la nulidad de la cláusula se ha de restituir a la situación de hecho y de derecho que se encontraría de no haber mediado la mencionada clausula. Es cierto que la entidad recurrente no recibió en su patrimonio los gastos analizados que pagó indebidamente el prestatario pero tampoco se discute que ello supuso una mengua de su patrimonio y un desembolso innecesario y con ello que la entidad prestamista se ahorrase su pago y disponiendo del mismo en sus activos, por lo que no se excluye que suponga un enriquecimiento injusto o un pago de lo indebido que conforme al art. 1896 del C. Civil lo indebidamente cobrado implicaría el devengo de los intereses cuando son capitales siempre que hubiese mediado mala fe y en el supuesto que nos ocupa lo provoca la calificación de abusiva de la cláusula quinta.

La Sala quiere poner de manifiesto que es fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el reequilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Así mismo se ha de tener en cuenta que la acción ejercitada es de nulidad no de incumplimiento contractual que en el que se para su devengo se requiera de reclamación o intimación judicial o extrajudicial conforme a lo dispuesto en el art. 1100 y 11108 del C. civil.



TERCERO.- La anterior resolución da respuesta a los argumentos del banco recurrente que se centran en los gastos de notaría, registro y gestoría, por lo que nada más cabe añadir, al no plantearse cuestiones distintas.

Es por ello que si el total de gastos fueron abonados por la demandante (gastos notariales, registrales y de gestoría, que son los que constituyen el objeto del recurso), el banco debe abonar al demandante la cantidad de 444,816 €, que comprenderían la mitad de los gastos de Registro y gestoría, y la mitad de los gastos de notaría, descotando las cantidades por copias autorizadas y copias simples, aunque como las copias autorizadas también fueron abonadas por la demandante el importe de estas le deberá ser abonado por el banco demandado (190,025 € más 54,09 €. Lo que hace un total de 244,115 €).



CUARTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación de Liberbank no procede realizar especial declaración sobre las costas correspondientes al mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Luisa Ruiz Villa, en nombre y representación de Liberbank S.A., contra la sentencia nº 134/17, de 19 de octubre, dictada en el Juzgado nº 4 de Ciudad Real, procedimiento ordinario nº 212/17, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el único particular de fijar la cantidad a abonar por el demandado a la demandante en 444,82 €, manteniendo el resto de la resolución; sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.