Sentencia CIVIL Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 918/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 918/17
SENTENCIA Nº 205/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JUAN CARLOS MOMPO CASTAÑEDA
Magistrados
D. VALENTÍN BRUNO RUÍZ FONT
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS
MOMPO CASTAÑEDA, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Sueca,
con el nº 632/2016, por D. Eugenio representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Dolores Beltrán
Alcazar y dirigido por la Letrada Dª Julia Blasco Martínez contra Dª Sacramento , D. Laureano y Dª Beatriz
, representados en esta alzada por la Procuradora Dª Mercedes Izquierdo Galbis y dirigidos por la Letrada
Dª Reyes Albero Mengual, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D.
Eugenio .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Sueca, en fecha 26/7/17 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DÑA.

DOLORES BELTRAN ALCAZAR en representación de D. Eugenio con imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Eugenio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de Abril de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzar por resumir los antecedentes necesarios para la resolución del presente recurso de apelación. En el presente caso la recurrente interpuso demanda de acción para recobrar la posesión sobre la porción de la finca n.º NUM000 expresada en la demanda. Alegaba que la finca de los actores linda con la de los demandados n.º NUM001 , siendo el mojón el que delimita la parcela de ambos habiendo levantado encima del mojón los demandados una pared. Los demandados procedieron a quitar la puerta que servía de cerramiento de la finca de los demandantes y a hormigonar un total de 3'17 metros cuadrados dejando el acceso a la tierra de los demandantes desprotegidos.

Frente a la demanda los demandados alegaron falta de legitimación activa pues la actora no ha demostrado que tenga título alguno del que dimane derecho posesorio sobre la finca en la que se encuentra la franja de terreno controvertida. Manifiestan en su contestación que es incierto que los demandantes hayan sido poseedores ni de hecho ni jurídicos de la parte de la finca registral que pretende reobrar, por lo que no existe perturbación de la posesión pues las obras se han ejecutado sobre una porción de terreno sobre la que ostentaban tanto la propiedad como la posesión, por tanto no ha habido despojo alguno.

La sentencia estimó la falta de legitimación activa por no haber quedado suficientemente demostrado que el actor se encontrara en posesión de la franja de terrero que indica que se ha realizado la perturbación.

Interpone recurso de apelación la parte demandante alegando error en la valoración de la prueba por entender que sí ha resultado el acto de perturbación de la posesión. Dice en el recurso que de la documentación aportada con la demanda ha sufrido diferentes usos. Los documentos 8 a 11 acreditar la situación que existía con carácter previo a la perturbación. Lo corroboró Alonso al indicar en la vista que siempre se cultivaba esa franja de terreno desde que se compró. Los documentos 12 a 14 acreditan la ocupación, al hacer desaparecer el cerramiento y la puerta metálica y construir la acera. El testigo Donato contestó que la tierra estaba arrimada a la pared y las persianas las quitaban y ponían y se pasaba por allí. La policía comprobó que las obras se realizaron recientemente. Finalmente refiere que en el acto de conciliación (documento 17) los demandados señalaron que años atrás ustedes cerraron con una valla una parte de nuestra zona de aparcamiento prolongando el cierre de su propiedad hasta la pared de su casa (folio 42).

La contraparte se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida considerando acertada la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia.



SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Comenzar por recordar respecto a las facultades del Tribunal de apelación como dice la SAP, Valencia sección 6ª del 24 de mayo de 2016 ROJ: SAP V 4840/2016 - ECLI:ES:APV:2016:4840 que: El recurso se sustenta sobre la idea matriz de que la sentencia recurrida incurrió en error en la apreciación de la prueba al valorarla de manera desequilibrada, extrayendo conclusiones que no se corresponden con el resultado probatorio. Por ello, conviene recordar que, como dice, entre otras muchas, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 99/2002 (Sala de lo Civil), de 8 febrero, Recurso de Casación núm.

2687/1996 , 'la función de la apelación que han destacado las sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre, y de esta Sala, de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, que dicen que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio'.

Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo 'está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes' [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ].



TERCERO.- INTERDICTO DE RECOBRAR LA POSESIÓN. NORMATIVA, FINALIDAD Y REQUISITOS.

En los interdictos posesorios solo se discute el hecho de la posesión y la efectividad del despojo o la perturbación, no el derecho efectivo a poseer o derecho definitivo sobre la cosa. Conforme al artículo 430 del Código Civil 'posesión natural es la tenencia de una cosa o disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos'; dispone el artículo 438 del mismo código que 'la posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios o formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho', el artículo 441 que 'en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente'. La posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año (artículo 460), los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión (artículo 444) y, por último, el artículo 446 del código sustantivo: 'Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión; y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'.

No obstante pese a la aparente amplitud de la protección interdictal dispensada a 'todo poseedor', la misma no puede ser concebida en términos tan amplios como para alegar o afirmar que todas las situaciones de hecho posesorio son protegibles interdictamente, pues, aunque de los textos de los artículos 446 del Código Civil y 1651 y 1652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 resulta protegible hasta la mera tenencia, sin embargo, deben entenderse fuera de protección todos aquellos supuestos en los que, eliminada la mera apariencia, la realidad demuestra que no existe posesión ni de hecho ni de derecho. Así, el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión y el artículo 1942 del Código Civil insiste en que no aprovechan para la posesión los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o de mera tolerancia del dueño. Ahora bien, no son actos de mera tolerancia los que se repiten, ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad. A ello habría de añadirse, como mantiene la jurisprudencia ( STS de 20 mayo 1946 y 14 noviembre 1977 ) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales de Justicia.

En el presente procedimiento sumario no se ventilan cuestiones referidas a la propiedad. La SAP, Barcelona sección 14 del 19 de diciembre de 2017 (ROJ: SAP B 12328/2017 ) dice respecto al interdicto de recobrar la posesión: 'En el interdicto de recobrar la posesión sólo se pueden discutir los siguientes extremos: 1) si el reclamante se halla en la posesión o tenencia de la cosa; 2) si ha sido despojado de ella por el demandado o por otra persona por orden de ésta; 3) si los actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado han sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que de no suceder así, la prescripción de la misma es evidente por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del art. 460 y número 1 del art. 1968, ambos del Código Civil ; y 4) un elemento espiritual, un auténtico dolo, el animus expoliandi, que normalmente, aunque no siempre, se deduce del hecho de la perturbación. Ahora bien, en cuanto los interdictos son juicios posesorios de carácter sumario, encaminados a proteger el hecho actual de la posesión, es evidente que no pueden debatirse en los mismos, declaraciones de derecho o situaciones de ámbito complejo, que se reservan para los declarativos ordinarios, centrándose estos juicios interdictales fundamentalmente en el reconocimiento del hecho de la posesión del demandante y en el despojo del oponente . Esta forma de protección sumaria, que anteriormente se reguló en los artículos 1.653 y 1.654 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no ha desaparecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, que establece la aplicación del juicio verbal para la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho frente a los actos de despojo o perturbación en su disfrute ( artículo 250-1-4º), demanda que no es admisible si se interpone transcurrido un año desde que se produjo el despojo o perturbación ( artículo 439-1 de la LEC , precepto que debe relacionarse con lo prescrito en el CC y el CCC sobre la prescripción de los interdictos posesorios). Lo que aparece básico es el justificar el hecho de la posesión, el cual si bien debe ser admitido con carácter amplísimo, dado lo dispuesto en el art. 464 del Código Civil , ello no ha de llevar a proteger situaciones en que sea dudosa la posesión o permitida sin título alguno, y en todo caso, según determinan los artículos 444 y 1.942 del Código Civil , que no se base en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia.

Más adelante continúa diciendo: Como consecuencia de esta tutela posesoria, la protección interdictal se otorgará, en nuestro Derecho, al poseedor o detentador que demuestre que la situación de hecho preexistente que inicia es cierta y pública, y ha sido alterada por otro que injustamente la perturba o despoja en su pacífica posesión, sin que sea posible resolver dentro del pleito sumario cuestiones relativas al mejor derecho de poseer, ni cuestiones cuyo enjuiciamiento implique la entrada por el órgano judicial en dimensiones ajenas, tales como referentes a aspectos que deban dilucidarse en juicios declarativos ordinarios, ya que está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la Sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute de un derecho; hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 1110/2008, de 25 de noviembre matizó el ámbito de estos juicios posesorios, declarando: 'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente'. (Vid.

también en cuanto a los requisitos, alcance y ámbito de los interdictos posesorios la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2006 ).

En cuanto a la exigencia o no necesidad del animus expoliandi , la Sentencia del Tribunal Supremo 79/211, de 1 de marzo, en su fundamento jurídico tercero, declaró: 'no puede confundirse 'animus spoliandi' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo' .

Como concluye la SAP, Barcelona sección 13 del 24 de mayo de 2017 ( ROJ: SAP B 8397/2017 ): en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentra en el disfrute de la cosa, entendido el disfrute como la acción de gozar de las utilidades de esa cosa, pretendiéndose con el interdicto la rápida protección del demandante para la continuación del actor en el goce pacífico de la cosa como situación de hecho en la que el interdictante ha sido perturbado, o de la que ha sido despojado .



CUARTO.- Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial procede revisar la valoración de la prueba practicada, consistente en documentos e informes periciales aportados por las partes y prueba testifical y declaración de los peritos en el acto del juicio. Comenzando con la documental las fotografías aportadas por las partes, junto con las que constan en el atestado de la policía local muestran cual es la obra que ha realizado la parte demandada informando que se han realizado obras recientemente (folio 36), consistentes en la construcción de una acera y un cercado de un metro de altura de malla plástica.

Las periciales practicada fueron contradictorias respecto a si la franja de terreno discutida esta en la parcela propiedad de los actores o del demandado. Pero esa no es la cuestión a resolver en un interdicto de recobrar la posesión. La cuestión controvertida a resolver es si se ha perturbado la posesión o no de los demandantes. El perito Silvio contestó que 'cuando ha ido estaba hormigonado, pero no puede saber si dicha franja la poseían o no los demandantes', mientras que el perito Juan Francisco , contestó que 'sobre la posesión no se manifiesta ni en un sentido ni en otro'. Los peritos no saben si con anterioridad a la ejecución de esas obras dicha franja de terreno la poseían los demandantes, sino que dictaminan sobre si la franja de terreno controvertida pertenece a una parcela o a otra, pero dicha cuestión es ajena a un interdicto de recobrar la posesión.

En el acto del juicio declaró como testigo en primer lugar el Sr. Alonso que si bien había comparecido como parte tras el fallecimiento de su padre, al adjudicarse dicha parcela su hermano dejó de serlo compareciendo como testigo, contestando que antes del 2015 (acto de conciliación que interpusieron los demandados) no hubo ninguna reclamación, que siempre han cultivado sobre esta franja de terreno (minuto 21'45), que exhibida la fotografía aportada como documento n.º 14 explicó que trabajaba la tierra hasta la casa, explicando por donde iban las escorrentías y por donde salía el agua, y reiterando que la cultivaba desde que tiene uso de razón (minuto 25).

A continuación declaró el testigo Donato que tampoco manifestó tener interés en el pleito reconociendo ser primo hermano de Dña Sacramento quien contestó que vive cerca de allí y pasa con frecuencia por el terreno, contestando tras serle exhibidas las fotografías que 'antes era todo tierra, pegada a la pared', respecto a la fotografía n.º 11 contesta que 'lo ponían y lo quitaban', que desde que conoce hace 30 años, eso siempre ha estado abierto, nunca lo ha visto cerrado y que este último año esta hormigonado, que la tierra llegaba hasta la casa'.

Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 'los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

El AAP, Valencia sección 6 del 04 de octubre de 2017 ( ROJ: AAP V 3306/2017 ) dice que para apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.' En el presente caso la valoración de la declaración de los testigos debe hacerse teniendo en cuenta por una parte el posible interés en el resultado favorable del pleito que tiene el Sr. Eugenio pero sin que ello signifique que no se pueda tener en cuenta su declaración habida cuenta cual es la razón de conocimiento de los hechos pues ha vivido allí siempre. Respecto al Sr. Donato no hay motivo para dudar de la imparcialidad de su declaración. De su declaración se desprende que la tierra de la parcela de los demandantes llegaba hasta la pared, con ello corrobora lo manifestado por el testigo Sr. Alonso . Además se aportó como documento la papeleta de conciliación que se presentó en el 2015 por parte de los demandados en los que se indicaba que los demandados señalaron que años 'atrás ustedes cerraron con una valla una parte de nuestra zona de aparcamiento prolongando el cierre de su propiedad hasta la pared de nuestra casa', con lo cual estaban reconociendo que en dicha fecha los demandantes estaban poseyendo al menos hasta la pared de su casa, que es lo que invocan en el presente procedimiento.

En definitiva de una valoración conjunta de la prueba practicada no podemos compartir la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia por considerar que sí resulta acreditado que se produjo por parte de los demandados un acto que perturbó la posesión de la franja de terreno controvertida que tenían los demandantes desde 1972 fecha de adquisición de la parcela NUM002 (documento 5 de la demanda). Todo ello sin perjuicio como recoge la sentencia recurrida de que las partes procedan al deslinde de ambas fincas habida cuenta el problema que subyace entre las partes.

En definitiva se estima el recurso de apelación declarando haber lugar al interdicto de recobrar la posesión instada por Eugenio a quien se debe reintegrar en su posesión debiendo los demandados reponer las cosas a su estado anterior al despojo, por tanto retirar la acera o franja de hormigón y llenarla de tierra como estaba anteriormente colocando nuevamente el mojón y el cerramiento que existía.



QUINTO.- Según el art. 398.2, LEC 'en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación...

no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes' siendo procedente la restitución a la entidad apelante del importe del depósito constituido para apelar conforme al contenido de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

En cuanto a las costas de primera instancia dada la estimación integra de la demanda se imponen a los demandados.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala ha decidido, con estimación del recurso interpuesto, revocar la Sentencia dictada en 26 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sueca y en su virtud, estimar la demanda formulada por Eugenio frente a Sacramento , Laureano Y Beatriz , declarando haber lugar a la acción de recobrar la posesión sobre la franja de terrero controvertida, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a reintegrar al actor en la posesión, debiendo los demandados reponer las cosas a su estado anterior al despojo, por tanto retirar la acera o franja de hormigón y llenarla de tierra como estaba anteriormente, con apercibimiento de efectuarlo a su costa, y a abstenerse de realizar actos que inquieten o perturben esa posesión, con imposición a los dichos demandados de las costas de la primera instancia y sin efectuar condena en las de la alzada, y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Con fecha , una vez firmada por todos los Magistrados componentes de la Sala, ha sido leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia y expidiéndose testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha. Doy fe.