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07/12/2018
Sentencia CIVIL Nº 205/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 447/2013 de 12 de Septiembre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Septiembre de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 205/2018
Núm. Cendoj: 30030470022018100200
Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:3201
Núm. Roj: SJM MU 3201:2018
Encabezamiento
Procedimiento: 171-1 447/2013
En Murcia, a 12 de septiembre de 2018.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 447/2013, promovidos por la administración concursal de MUNDO VERDE JARDINERIAS S.COOP, y por el Ministerio Fiscal, contra MUNDO VERDE JARDINERIAS S.COOP, y contra Jose Carlos, representado por el Procurador RODENAS PEREZ y defendido por la Letrada LOPEZ JIMENEZ, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que solicita;
1º) Calificar como culpable el concurso.
2º) Que se declare persona afectada por la presente calificación a Jose Carlos.
3º) Que se inhabilite a Jose Carlos para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de cinco años.
4º) Que se condene a Jose Carlos a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5º) Que se condene a Jose Carlos a abonar la cantidad a que ascienda el déficit concursal.
Fundamentos
Se ejercita por el por el Ministerio Fiscal acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicado en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.1 y 165.1º LC, que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
La administración concursal solicitó la declaración del concurso como fortuito.
El demandado Jose Carlos se opone a la demanda por las razones que alega y que se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el análisis de las distintas presunciones que se imputan el Ministerio Fiscal, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
Sobre esta presunción la SAP de Murcia de 16 de julio de 2009 establece 'La Ley Concursal menciona expresamente el hecho de que la concursada haya cometido irregularidades relevantes en la contabilidad. Exige por tanto que la irregularidad revista trascendencia o gravedad, excluyendo aquellas de escasa importancia, comporta en definitiva un 'plus' en dicha irregularidad contable. Entendemos que la calificación o nota de 'irregularidad relevante', ha de ponerse en relación con lo dispuesto en elartº. 25 y 34.2 del Código de Comercio. El primero cuando dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada' y el segundo cuando declara en relación con las cuentas anuales, que las mismas deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por tanto habremos de convenir que en dicho supuesto legal de presunción 'iuris et de iure', se subsumiría aquella incorrecta contabilidad que afecte de forma directa a los presupuestos y exigencias de claridad, precisión y rigor, que antes hemos comentado, y en definitiva a que el examen de la misma no permita determinar o valorar correctamente y de forma clara y precisa la verdadera situación o estado financiero de la entidad.'
Resulta igualmente significativa la SJ Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 cuando después de analizar distintas resoluciones sobre la materia establece 'Partiendo de los hechos concretos que resultan probados en cada una de las sentencias reseñadas, lo cierto es que estas resoluciones permiten establecer algunos criterios para apreciar que una irregularidad es relevante acudiendo bien a criterios cuantitativos - es decir a aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o pasivo de la compañía -, como a criterios cualitativos - es decir a aquellas decisiones contables incorrectas que de haberse realizado con corrección hubieran determinado que la sociedad se hubiera encontrado incursa en una causa de disolución con anterioridad a la fecha referida en la solicitud de concurso -. En el análisis hecho por juzgados y audiencias tienen especial importancia tanto la inclusión de partidas que no debían haberse incluido - ampliaciones de capital realizadas sin sujeción a las formalidades legales -, como la exclusión de aquellas otras que deberían haberse incluido, así como la activación en la contabilidad de conceptos o partidas en que no debieran de haberse activado - gastos de establecimiento, activación de créditos fiscales.'
Sobre esta imputación en el caso concreto el Ministerio Fiscal afirma;
'Como consecuencia de actuaciones practicadas por la Inspección de Hacienda, el 06/08/2010 fueron dictadas actas de liquidación por la AEAT en relación a los conceptos Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2004/2005/2006 e Impuesto Sobre el Valor Añadido período 2004/2005/2006, que supusieron una deuda para la sociedad con la Hacienda Pública por importe de 1.638.361,71 euros.
No obstante haberse dictado estas actas de liquidación el 06/08/2010 y pese a que las mismas fueron objeto de reclamación económico administrativa, esta deuda con la Hacienda Pública fijada en las actas de liquidación no fue debidamente incorporada a la contabilidad de la empresa, no se dotó la correspondiente provisión ante la eventualidad
de que, finalmente, se tuviera que hacer efectiva, ni se hizo mención
alguna sobre aquellas actas en las memorias correspondientes a los
ejercicios 2010 y 2011.
Como consecuencia de lo anterior, las cuentas elaboradas en 2010 y en 2011, al no tener en cuenta la deuda con la Hacienda Pública que resultaba de esas actas de liquidación, reflejaban una situación económica de la sociedad muy diferente a la real, ofreciendo una imagen de solvencia que, en realidad no tenía, toda vez que, de haber sido tomada en consideración esa deuda con la Hacienda Pública, MUNDO VERDE JARDINERÍAS tendría fondos propios negativos, viendo obligada a ampliar su capital o a promover su disolución.'
El afectado por la calificación no niega los datos objetivos afirmados por el Ministerio Fiscal, si bien se opone a la existencia de irregularidad contable alguna cuando afirma que;
'- las Actas que dicta la Inspección en el seno de un procedimiento Inspector, son
propuestas de liquidación que elevan a la superioridad para que ésta, dicte resolución que no tiene porqué coincidir con la propuesta. En definitiva, hasta que no se dicta la Resolución o Liquidación, no se puede hablar de deuda con la Hacienda Pública. Tal es así que hasta ese momento, cualquier certificado de estar al corriente con Hacienda es negativo y, no existe una clave de liquidación con base a la cual expedir cartas de pago, conceder aplazamientos/fraccionamientos y demás, hasta que no se dicta la liquidación definitiva. En consecuencia, es respecto a estas fechas cuando se puede hablar de deuda para con la Hacienda Pública, no antes.
-Por los mismos motivos, al no haber deuda todavía, no tiene porqué hacerse mención alguna en la Memoria de los ejercicios 2010 y 2011, y mucho menos contabilizar importe alguno como provisión.
-A mayor abundamiento, ni podría haberse contabilizado como provisión ni hacer
mención a ello en la Memoria, habida cuenta que no se dan los requisitos exigidos contablemente para realizar dichas dotaciones. Esto es, desarrollando el Código de Comercio [ art. 38.1.c)], el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (arts. 187, 195 y 196) y aplicando el principio de prudencia, y conforme con el NPGC (vigente desde el 2007), las empresas al final de su ejercicio económico deben contabilizar operaciones inciertas pero que pueden afectar de manera significativa a la operativa futura de la entidad. Pues bien, en su norma de valoración 5ª, referida a los pasivos financieros, el NPGC (versión normal y PYME) incluye dentro de los mismos a las denominadas 'provisiones' y 'contingencias'.
-De conformidad con la regulación expuesta del NPGC, existe una provisión para impuestos, que sería en la que podría tener encaje las Actas o propuestas de liquidación a que se refiere el MF, pero tampoco podrían registrarse contablemente
como provisiones, pues como hemos dicho, no se cumplen los requisitos para ello, pues haberlas podido registrar contablemente como provisiones para impuestos, deben tratarse de tributos liquidados sujetos a comprobación posterior o sanciones en proceso de recurso, y desde luego las Actas no cumplen tales requisitos, pues como ya antes hemos razonado, son propuestas de liquidación.
-Es más, de no hacerse mención alguna en la Memoria, como también apunta el MF,
no estaríamos ante un supuesto de culpabilidad del concurso, pues conforme al art. 164.2.1 de la LC, se requiere que la irregularidad contable sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, y al hacerse constar en la Memoria, no estaríamos ante pasivos, lo cual implicaría que no tiene repercusión en el resultado de la cuenta de Pérdidas y
Ganancias.
-Consecuenteme nte con todo ello, es en la fecha en que se puede hablar de deuda
tributaria, o lo que es lo mismo, cuando se dictan y notifican las liquidaciones definitivas y sanciones, independientemente de que se interpongan recursos frente a las mismas, cuando se debe proceder a su registro contable, lo cual así se produjo, tal y como se pone de manifiesto por el Administrador Concursal y se encuentra acreditado con las cuentas del 2012 de la concursada que obran en autos, y ello como gasto extraordinario fiscalmente no deducible.'
Vistas las alegaciones de las partes, y entrando a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, no resulta controvertido y se desprende de la documental obrante en autos. 1.) que el 06/08/2010 fueron dictadas actas de liquidación por la AEAT en relación a los conceptos Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2004/2005/2006 e Impuesto Sobre el Valor Añadido período 2004/2005/2006, debidamente notificadas a la concursada, que detallaban una deuda para la sociedad con la Hacienda Pública por importe de 1.638.361,71 euros, constando la disconformidad de la concursada. Las actas fueron definitivas en 2012, habiendo sido impugnadas por la concursada ante la jurisdicción contenciosa. 2) sobre dicha suma no se dotó la correspondiente provisión ante la eventualidad de que, finalmente, se tuviera que hacer efectiva, ni se hizo mención alguna sobre aquellas actas en las memorias de 2010 y 2011. 3) la sociedad depositó las cuentas de 2010 y 2011 en el Registro de Sociedades Cooperativas y contaba con unos fondos propios en 2010 de 317.309,29 euros y en 2011 de 295.567,76 euros con un capital social de 420.538 euros.
Visto lo anterior, la controversia se centra en determinar, por un lado, si constituye una irregularidad contable que la concursada no incluyera provisiones en los ejercicios 2010 y 2011 en relación a la suma de 1.638.361,71 euros o no hiciera mención a esta suma en la memoria, y, por otro lado, en caso de que la respuesta a la pregunta anterior fuera positiva, si dicha irregularidad contable se considera relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
Sobre la primera cuestión, y partiendo de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, tales como la relevancia y fiabilidad, incluido en las mismas que las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa, y del que se deriva que se deben incluir todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones sin ninguna omisión de información significativa, considera este juzgador que la falta de inclusión de una previsible deuda para la sociedad con la Hacienda Pública por importe de 1.638.361,71 euros manifestada en actas de inspección, por mucho que fueran con disconformidad o que posteriormente fueran recurridas judicialmente, constituye una irregularidad contable relevante. Y ello teniendo en cuenta que cuando dicho importe fue definitivamente liquidados e incluido en las cuentas anuales de 2012, la entidad entró en una muy evidente causa de disolución, que motivó la solicitud del presente concurso de acreedores. Así, si los terceros que pudieran acceder a las cuentas anuales depositadas de 2010 y 2011 hubiera podido tener acceso a esta información, vía provisión o al menos vía mención en la memoria, es evidente que su actuación para con la concursada habría sido distinta, realizando actuaciones previsoras que hubiera impedido al menos la agravación de la insolvencia.
Esta conclusión se encuentra corroborada por resoluciones como la de 9 de febrero de 2016 del Instituto de Contablidad y Auditoría de Cuentas que, aun referido únicamente al Impuesto de Beneficios, señala en su artículo 18, bajo el título provisiones y contingencias derivadas del impuesto sobre beneficios 'Con carácter general las obligaciones presentes de naturaleza fiscal, se deriven o no de un acta de inspección, deberán ocasionar en el ejercicio en que surjan el reconocimiento de una provisión por el importe estimado de la deuda tributaria.' Siendo que la citada resolución indica en la exposición de motivos ' a tal efecto cabría aclarar que en ningún caso resultará aceptable justificar la ausencia de registro de una obligación por la eventualidad de que se produzca o no una comprobación administrativa, ni tampoco calificar la obligación como remota cuando surja una discrepancia como consecuencia de la citada comprobación o inspección o a raíz de los criterios mantenidos por las Administraciones Públicas o por los Tribunales de Justicia sobre hechos de similar naturaleza a que se refiere la obligación.'
Todo ello en relación con la NRV 15ª, citada por la indicada resolución, que establece 'La empresa reconocerá como provisiones los pasivos que, cumpliendo la definición y los criterios de registro o reconocimiento contable contenidos en el Marco Conceptual de la Contabilidad, resulten indeterminados respecto a su importe o a la fecha en que se cancelarán. Las provisiones pueden venir determinadas por una disposición legal, contractual o por una obligación implícita o tácita. En este último caso, su nacimiento se sitúa en la expectativa válida creada por la empresa frente a terceros, de asunción de una obligación por parte de aquélla. En la memoria de las cuentas anuales se deberá informar sobre las contingencias que tenga la empresa relacionadas con obligaciones distintas a las mencionadas en el párrafo anterior.'
A la vista de todo lo anterior, no cabe duda que aquella actuación voluntaria de los afectados colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 164.2.1 LC para considerar que la concursada cometió irregularidad relevante en la documentación contable que llevaba para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, y, en consecuencia, el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa.
En un supuesto similar al presente se resuelve en los mismos términos en SAP Pontevedra de 14 de noviembre de 2012.
En segundo lugar, se afirma por el Ministerio Fiscal la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
En el presente caso, el Ministerio Fiscal parece afirmar que el concurso no se solicitó hasta 2013 cuando, de haberse incluido como provisión en las cuentas de 2010 y 2011 la previsible deuda derivada de las actas de liquidación mencionadas en el fundamento anterior, la ahora concursada se habría encontrado en una situación de fondos propios negativos desde 2010 con la obligación de ampliar su capital o promover la liquidación, cosa que no hizo.
El afectado por la calificación se opone a la concurrencia de esta presunción pues, por un lado, considera que la deuda fue contabilizada correctamente en las cuentas del ejercicio 2012 que se formulan en julio de 2013 y el concurso se presenta en septiembre de 2013. Por otro lado, afirma que, aun concurriendo el hecho base de la presunción, la parte actora debiera haber acreditado la generación o agravado la insolvencia por esta causa, siendo que, por el contrario, desde la fecha de las actas hasta que se contabiliza la deuda no se han devengado intereses ni recargos adicionales.
Por distintos motivos no son de apreciar las causas de oposición alegadas por la concursada, pero sin necesidad de entrar a resolver sobre las mismas, vistos los hechos declarados probados el concurso no puede declararse como culpable por esta causa. Y lo anterior se afirma ya que debe diferenciarse entre la concurrencia de causa de disolución en los términos previstos en la Ley de Sociedades y la situación de insolvencia en los términos previstos en la Ley Concursal.
En este sentido, conviene recordar que el presupuesto objetivo y único del concurso es la insolvencia, que aparece definida en el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando se indica
En este sentido la STS, Sala 1ª, de 1 de Abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) incide en que 'en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.
Visto lo anterior, en el presente caso el Ministerio Fiscal se limita a afirma que la situación de fondos propios negativos es equiparable a la insolvencia, y no siendo esto así, es posible que la entidad ahora concursada tuviera una situación de desequilibrio patrimonial pero pudiera hacer frente a sus deudas con los acreedores, por lo que los meros hechos que afirma el Ministerio Fiscal no son determinantes de la concurrencia de insolvencia en fecha anterior a los meses previos a la solicitud de concurso.
Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurre al menos la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1 LC, procede declarar el concurso como culpable.
En base a ello, Jose Carlos, administrador de la concursada, cuestión que no resulta controvertida, debe ser declarado como afectado por la calificación.
A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción a Jose Carlos de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de tres años, considerando este periodo adecuado a la gravedad de la irregularidad contable cometida y a los perjuicios que la falta de constancia registral de un hecho de tal entidad haya podido causar a terceros.
En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Jose Carlos por aplicación automática del artículo 172 LC.
En segundo lugar, se solicita la condena al afectado a cubrir en su integridad el déficit patrimonial,
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente. Dicha tesis ha sido plasmada legalmente en el vigente artículo 172 bis LC cuando indica que la condena por este artículo procederá ' en la medida en que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolencia.'
Vista la petición del Ministerio Fiscal no cabe duda de que se solicita la oportuna cobertura del déficit. Por lo que entrando en el análisis de dicha solicitud conviene recordar la ilustrativa doctrina del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Oviedo sobre este particular manifestada entre otras muchas por sentencia de 29 de enero de 2018 en la que se afirma;
'Razonábamos al exponer el concepto de irregularidad relevante contable que ésta tanto lo puede ser por haber ocultado a los ojos de terceros, maquillándola, la realidad contable -induciendo, cuando menos indirectamente, a esos terceros a contratar, ignorantes del riesgo que para la efectividad de su crédito estaban asumiendo- como por haber impedido a la administración concursal averiguar la verdad contable, las causas de la insolvencia, el momento de generación de las misma o, en fin, la existencia de actos u operaciones rescindibles. En este último caso, atendiendo a los criterios fijados en el voto particular del Excmo. Sr. Sancho Gargallo a la STS, Sala 1.ª, de fecha 21 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6537), a falta de prueba de descargo en contrario, deberíamos imponer el 100% del déficit, lo que estaría justificado por haber sido precisamente la opacidad contable imputada al administrador lo que ha impedido, a la postre, una mayor concreción del
'[C]uando se producen conductas de irregularidades contables tan graves como la ausencia de contabilidad o de falta de colaboración con la AC, generalmente debemos de partir de la regla de imputación de todo el déficit patrimonial al administrador porque debe entenderse que esas conductas determinantes de la culpabilidad han podido ir dirigidas al ocultamiento de otras que sí han podido ser determinantes de la generación o el agravamiento de la insolvencia'.
Ahora bien, cuando la administración concursal no alegue en su informe de calificación que las irregularidades que han fundamentado la calificación culpable del concurso le hayan impedido discernir por sus propios medios la verdad contable, ello, si bien no impide considerar consumada la irregularidad, por ser un tipo de mera actividad y existir potenciales acreedores afectados, sí hace inviable el recurso al criterio cuantificador de la condena que ofrece el citado voto particular; esto es, si no se denuncia opacidad que traiga causa de la irregularidad contable imputada, no hay justificación para, acudiendo al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, imponer una condena del 100%.
Habrá que acudir entonces a un criterio alternativo, que, teniendo por base la irregularidad la imagen distorsionada ofrecida al tráfico mercantil, no puede ser otro que el alcance que esa concreta conducta ha tenido en la conformación del pasivo. Sin ánimo exhaustivo y con el sólo objeto de ilustrar el esfuerzo motivador ('justificación añadida' en palabras del Alto Tribunal) que ha de hacer el juez del concurso para fijar el importe de la condena, entendemos que, cuando estemos ante una irregularidad relevante contable y el motivo de su relevancia venga dado por la transgresión del principio legal de imagen fiel, quebrando la confianza del tercero en la veracidad de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, la cuantificación habrá de tener en cuenta, según expresamos en la sentencia de 31 de marzo de 2015 (JUR 2015, 114875):
1. La fecha en que el contenido adulterado de las cuentas anuales (que no de la contabilidad, pues, ésta, en cuanto secreta, art. 32 CCom, permanece oculta a los acreedores) trasciende al conocimiento de terceros, por lo que habrá de comprobarse el tiempo registral de dicha publicidad y, a su vista, centrar la atención en el incremento del pasivo posterior a dicha fecha, que es el que,
2. Discriminados los créditos por la fecha de su nacimiento, no acaba ahí la labor motivadora del juez, sino que se impone la aplicación de nuevos filtros que conduzcan a la exclusión de parte de ese pasivo, a saber:
En el caso de autos, a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, se añaden las justificaciones añadidas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena. Así, la importante irregularidad contable descrita, en la medida en que constituía una importante omisión en las cuentas anuales publicadas de 2010 y 2011, pudo crear en terceros una confianza infundada en la ausencia de riesgos en la actividad empresarial de la concursada que pudo dar lugar a la generación de créditos posteriormente impagados.
No obstante lo anterior, dado que no se concreta por el Ministerio Fiscal la efectiva influencia que dicha omisión haya podido tener en la generación del déficit patrimonial, se estima prudente y adecuada su fijación en el 10% del mismo en los términos que se indicarán en la parte dispositiva de la presente resolución.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima parcialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de MUNDO VERDE JARDINERIAS S.COOP, y por el Ministerio Fiscal, contra MUNDO VERDE JARDINERIAS S.COOP, y contra Jose Carlos, representado por el Procurador RODENAS PEREZ y defendido por la Letrada LOPEZ JIMENEZ, debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de MUNDO VERDE JARDINERIAS S.COOP debe calificarse como culpable.
2.- que resulta afectado por esta declaración Jose Carlos.
3.- que acuerdo la sanción Jose Carlos de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.-que acuerdo que Jose Carlos pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5.- debo condenar y condeno a Jose Carlos al abono del 10% del déficit patrimonial que resulte tras la finalización de las tareas de liquidación, absolviéndole del resto de peticiones económicas efectuadas.
6.- cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.