Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 386/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00205/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 42 1 2017 0005008
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000386 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000735 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CREDITO
Procurador: HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado:
Recurrido: Cristobal
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: FELICIANA CERROLAZA ORTIGOSA
SENTENCIA Nº 205 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
En LOGROÑO, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 735/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 386/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-
Presidente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de diciembre de 2017 , se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: '1.-ESTIMAR la demanda formulada por Cristobal , frente a CAJA DE NAVARRA SCC.

2.-DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva de la Cláusula de la escritura de 1 de junio de 2006 que establece un suelo del 2,5% y de la novación de 20 de agosto de 2015 y de la cláusula que establece una comisión de 20 euros por recuperación de posiciones deudoras.

3.- CONDENAR a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

4.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal de dichas cantidades desde su abono.

5.- CON imposición de costas a LA DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño se dictó sentencia en 20 de diciembre de 2017 , procedimiento ordinario 735/2017, en cuya parte dispositiva, se acordaba: '1.-ESTIMAR la demanda formulada por Cristobal , frente a CAJA DE NAVARRA SCC.

2.-DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva de la Cláusula de la escritura de 1 de junio de 2006 que establece un suelo del 2,5% y de la novación de 20 de agosto de 2015 y de la cláusula que establece una comisión de 20 euros por recuperación de posiciones deudoras.

3.- CONDENAR a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

4.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal de dichas cantidades desde su abono.

5.- CON imposición de costas a LA DEMANDADA.' Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Héctor Salazar en representación de la entidad Caja Rural de Navarra, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 189 a 201, se diese lugar a la revocación de la sentencia dictada en la instancia en relación con los pronunciamientos recogidos.

Se efectuaba un motivo previo o alegación previa en relación con la 'audiencia previa 'celebrada en 19 de diciembre de 2017, durante la cual por la entidad demandada se había interesado prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, habiendo sido rechazada por el Juzgador de instancia la prueba de interrogatorio de parte y testifical, con impugnación de la parte en el acto de la vista, por lo que se interesaba de nuevo la práctica de esta prueba para llevarla a cabo en segunda instancia.

En relación con esta ha de tenerse en cuenta que en el Rollo de Sala se dictó auto en 21 de febrero de 2019, en el que se rechazaba la práctica de esa prueba, conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución, a la que se aquietó la parte, que proponía la prueba, entidad Caja Rural de Navarra, y parte apelante en el recurso, que no interpuso recurso de reposición frente a la auto de esta Audiencia.

Por tanto, se rechaza esa alegación previa que se plantea en el recurso.



SEGUNDO.- Se formula una primera alegación, folio 185 vuelto, sobre la validez del 'acuerdo de eliminación' suscrito entre el demandante don Cristobal y la demandada, Caja Rural de Navarra, con fecha 19 de agosto de 2015 y renuncia de acciones, y sobre doctrina de los actos propios, así como doctrina de los actos propios así por incongruencia.

En esta alegación se hace referencia a la novación operada en virtud de documento de 20 de agosto de 2015, en relación con la cláusula contenida en la escritura de 1 de junio de 2006, que establecía un suelo de 2,5%, así como de la creación de nulidad del acuerdo que se apreciaba en la resolución impugnada.

En la demanda (folio 2 vuelto) se hace referencia a la suscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario, entre las partes, con fecha 1 de junio de 2006, y en concreto, a las cláusulas Tercera y Tercera bis sobre interés ordinario y revisión del tipo de interés, con referencia al tipo de interés ordinario mínimo, que las partes expresamente pactaron, de modo que el tipo de interés ordinario resultante de lo que se pactaba expresamente en el contrato nunca podría ser inferior al 2,50 lugar (folio 34).

En el hecho séptimo (folio 4 vuelto), asimismo, se hace referencia a la reclamación verbal que la actora efectua la entidad de ahorro, en cuanto a la retirada de la cláusula suelo, con reiteradas negativas por parte de la demandada y prestamista, que ante la insistencia de la actora, ofreció a ésta un acuerdo con respecto a la cláusula suelo. El documento sobre esta cuestión se redactó por la entidad, se relata en el séptimo hecho de la demanda al folio 4 vuelto, con referencia a varias opciones, si bien la parte demandante aceptó la que impuso el director de la entidad demandada, con firma del acuerdo en virtud de documento de 20 de agosto de 2015, firmado entre las partes, tal y como consta al folio 55, aportado con la demanda y 100, aportado con la contestación a la demanda.

En la primera estipulación de ese acuerdo escrito se disponía: en virtud del presente acuerdo, y a la vista de la oferta efectuada por la Caja, que se reseñaba con anterioridad, la prestataria había elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%. Asimismo, pactan las partes que a partir de la fecha del presente acuerdo se incrementará el diferencial pactado en el préstamo en 0,15 puntos, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo (folios 55 vuelto y 100).

Además, en la cláusula tercera se disponía: con la firma del acuerdo, los comparecientes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, renuncian a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

Por otra parte y en la demanda expresamente en su suplico se había interesado: 'SUPLICO AL JUZGADO que, habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra la entidad CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP. DE CRÉDITO y previos los trámites legales oportunos se sirva dictar sentencia por la que: 1. Declare la nulidad, de la cláusula que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo (clausula suelo) insertada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por Caja Rural de Navarra y mi representado de fecha 1 de junio de 2006, así como el documento de novación de fecha 20 de agosto de 2015.

2. Condene a la entidad Bancaria a devolver al prestatario, las cantidades que se le hubieran cobrado en virtud de la cláusula suelo declarada nula, desde la constitución del préstamo hipotecario y hasta que se dicte sentencia, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

3. Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de las condiciones generales de contratación relativas a la cláusula por posición deudora.

4. Condene a la entidad Bancaria a eliminar dicha condición general del citado contrato de préstamo hipotecario.

5. Como efecto de la nulidad de pleno derecho que se invoca, la condena a la demandada a devolver a mi representado la cantidades que le hubieran sido cobradas en virtud de la aplicación de dicha cláusula incorporada a los referidos contratos, con sus correspondientes intereses.

6. Condene a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Por esta Sala ya se ha resuelto esta cuestión en diferentes sentencias. Así la dictada en 8 de febrero de 2019, número 41/2019, recurso 456/18, en la que se dispone literalmente en su fundamentación jurídica: '...

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR CAJA RURAL DE NAVARRA: SE ESTIMA.- 1.- Si bien esta Sala mantuvo en resoluciones anteriores el criterio que tan bien expone el juez 'a quo' en la sentencia que se recurre, lo cierto es que a partir de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 205/2018de 11 de abril este tribunal ha modificado su criterio, adaptándose a la posición del Tribunal Supremo en este punto, la cual hemos pasado a asumir, como no puede ser de otra manera.

2.- Efectivamente, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la nº 193/2017, de 13 de noviembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 249/2017 , nº 230/2017, de 18 de diciembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 420/2017 , nº 11/2018, de 19 de enero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 744/2016 , o, nº 33/2018, de 2 de febrero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 859/2016 , venía manteniendo el criterio de que las cláusulas suelos analizadas insertas en los préstamos hipotecarios que eran nulas por no superar el control de transparencia, no podían quedar convalidadas por razón de novaciones realizadas con posterioridad , aunque dichas novaciones contuvieran una renuncia a acciones, pues la novación de lo que era nulo por ser abusivo no podía producir efecto alguno.

Sin embargo, como decimos, esta Sala a partir de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 205/2018 de 11 de abril ha cambiado de criterio, entendiendo que en realidad ese acuerdo posterior al que llegan las partes sobre la cláusula suelo, que minora el tipo del suelo aplicable o incluso en ciertos casos elimina la cláusula, en la medida en que se alcanza con posterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y con concomimiento por el consumidor de la tendencia jurisprudencial determinada por dicha sentencia, y con el fin de evitar la situación de incertidumbre creada sobre el resultado de un eventual pleito, tiene la naturaleza jurídica no de una novación, sino de un pacto transaccional, que surte plenos efectos, incluida la renuncia a acciones que en virtud de dicho pacto se alcanzó.

3.- En suma, con base en esta doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que cuando los litigantes han celebrado un contrato anterior de préstamo que incluía una cláusula suelo, y posteriormente conciertan otro en el que, a un tiempo, modifican dicha cláusula y renuncian a las acciones derivadas de su posible nulidad, este negocio no es propiamente una novación, sino una transacción , siempre que, como en nuestro caso, se concierte en un momento en que exista una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. Existe transacción, y no mera novación, porque se advierte que las partes tienen voluntad de superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo, y de sus consecuencias. En estos casos, en principio, la transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, y nada impide la transacción en los contratos suscritos consumidores siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico. Hay que tener en cuenta que en la transacción todas las partes renuncian a algo, porque lo que quieren superar o evitar es la eventual incertidumbre del resultado o los eventuales costes en caso de una sentencia desfavorable. Por eso, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, puesto que resulta patente la concurrencia de esos elementos singulares que las partes tienen en cuenta a la hora de prestar el consentimiento para la transacción, como son los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba, o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Esto también resulta de aplicación respecto de aquellas transacciones cuyo objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en el contrato anterior eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Ahora bien, cuando la transacción haya sido predispuesta por el banco y aceptada por el consumidor, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción : esto es, que los clientes- consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: esto es, que se reducía el límite mínimo del interés-suelo y que se renunciaba a las acciones derivadas de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. En este caso esto fue así, pues su redacción en sencilla y el alcance económico de sus consecuencias ( rebaja del tipo a 1,5% durante cinco años, extinción posterior de la cláusula suelo, renuncia a todo tipo de acciones) no ofrece dificultad. Y como no se prueba ninguna causa de nulidad del acuerdo transaccional en sí mismo considerado, la consecuencia es que las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción, precisamente porque las partes quedan vinculadas en los términos transigidos.

4.- En concreto, en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm 238/18 de 13 de julio de 2018 ROJ: SAP LO 353/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:353 , que aborda un caso sustancialmente idéntico al que nos ocupa, razonábamos así, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo: ' [...] [p] ese a que esta Sala en Sentencias nº 193/2017, de 13 de noviembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 249/2017 , nº 230/2017, de 18 de diciembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 420/2017 , nº 11/2018, de 19 de enero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 744/2016 , o, nº 33/2018, de 2 de febrero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 859/2016 , ha mantenido el criterio de que las cláusulas suelos analizadas insertas en los préstamos hipotecarios eran nulas por no superar el control de transparencia y que las novaciones realizadas con posterioridad y renuncia a acciones no podían producir efecto alguno, aun cuando se suscribiera con conocimiento por parte del consumidor de la existencia de una cláusula suelo, a la vista de la Sentencia del Pleno del TS 205/2018, de 11 de abril de 2.018, dictada en el Recurso 751/2017 , Ponente ILMO. IGNACIO SANCHO GARGALLO resulta preciso someter a revisión nuestro criterio como ya hemos hecho en las recientes Sentencias dictadas por esta Sala nº 229/2018, de 29 de junio de 2.018, Rollo de Apelación 283/2018 y nº 234/2018, de 3 de julio de 2.018, Rollo de Apelación 232/2017 .



SEGUNDO.- - SENTENCIA TS 205/2018, DE 11 DE ABRIL DE 2.018 - La reciente Sentencia del Pleno del TS nº 205/2018 de 11 de abril , aborda la cuestión relativa a la validez de las novaciones y renuncia de acciones en los siguientes términos: '4. Estimación del motivo segundo . Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y la parte prestataria renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación .

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados ' novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo ). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de la parte prestatariade que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a la parte actora desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo , ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo , lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula , esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca Bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo , lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

10. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella'.



TERCERO.- -APLICACIÓN CASO CONCRETO- Resulta preciso examinar si las conclusiones extraídas por el TS son extrapolables al caso que se somete a esta alzada.

La Sentencia 176/2018, de 23 de Abril de 2.018, de la Sección 4ª de la AP DE SANTANDER, sintetiza la doctrina que emana de la Sentencia del TS del siguiente modo: '(1) Cuando los litigantes han celebrado un contrato anterior de préstamo que incluía una cláusula suelo, y posteriormente conciertan otro en el que, a un tiempo, modifican dicha cláusula y renuncian a las acciones derivadas de su posible nulidad, tal negocio no es propiamente una novación, sino una transacción , siempre que se concierte en un momento en que exista una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. (2) Existe transacción , y no mera novación, cuando se aprecie que las partes tienen voluntad de superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo , y de sus consecuencias. (3) En estos casos, en principio, la transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, por lo que en los contratos con consumidores es posible transigir.

(4) El carácter imperativo de una norma no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico. (5) Esta interpretación se adecua al criterio seguido por el Tribunal Supremo en resoluciones anteriores referidas a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. (6) La formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como son los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba, o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. (7) Esto también resulta de aplicación respecto de aquellas transacciones cuyo objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en el contrato anterior eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. (8) Ahora bien, cuando la transacción haya sido predispuesta por el banco y aceptada por el consumidor, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción : esto es, que los clientes- consumidores, tal y como les fue presentada la transacción , estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: esto es, que se reducía el límite mínimo del interés-suelo y que no podría ya discutirse la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. (9) A estos efectos, deben tomarse en consideración las circunstancias temporales y el modo en que los clientes manifestaron su conformidad con el nuevo interés- suelo. (10) En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción, precisamente porque las partes quedan vinculadas en los términos transigidos' .

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, procede desestimar el recurso y la pretensión del actor relativa a la nulidad de la cláusula suelo condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo y a la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación y ello por los siguientes motivos: 1.- El documento privado suscrito entre las partes en fecha 24/08/2015 (folios 54 y 55) constituye una verdadera transacción en el sentido de que elimina la cláusula suelo aunque durante 5 años fija un tipo fijo del 2,1%.

2.- La situación de incertidumbre jurídica existente cuando se firma el documento examinado era parecida a la existente cuando se firman los documentos contemplados en la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo, pues en ambos supuestos ya se había dictado por el Tribunal Supremo la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y todavía no se había dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, sobre los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, ni la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2017 , que modificaba la doctrina contenida al respecto en su anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013 para acomodarla a la doctrina de del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3.- Lo transado por las partes en el documento de 24/08/2015, en principio, y siguiendo la doctrina de la citada sentencia de nuestro Alto Tribunal, no contraviene la ley, la redacción dada al mismo es sencilla y no plantea problemas de comprensión, entendiendo esta Sala que las partes eran conscientes de lo que estaban transando, y que con pleno conocimiento de ello, la parte prestataria se dieron por satisfechos con la eliminación del tipo mínimo y manifestaron no tener nada que reclamar entre sí respecto de la cláusula suelo, renunciando expresa, clara y terminantemente a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales de todo tipo.

4.- Además, consta al folio 53 vuelto que la entidad ofreció al prestatario por escrito varias opciones de novación y éste eligió la segunda de las alternativas ofrecidas firmando expresamente lo cual corrobora que antes de firmar el documento de novación propiamente dicho se le ofreció información puntual por parte de CAJA RURAL DE NAVARRA. De hecho, la oferta se emitió el día 24/08/2015 y aunque en el citado documento se señalaba que tal oferta se mantenía durante 15 días, por razones que desconocemos, las partes firmaron el documento transaccional ese mismo día, lo que puede interpretarse en el sentido de que el prestatario no entendió preciso recibir asesoramiento externo y que era consciente de lo que firmaba y de los efectos que conllevaba.

5.- En este caso, a diferencia del analizado por nuestro Alto Tribunal, no consta ninguna mención manuscrita por la parte prestataria acerca de que comprendía los efectos del acuerdo alcanzado y de la renuncia verificada, pero al estar firmado por el prestatario y ser gramaticalmente comprensible podemos concluir que el hoy recurrente, como cualquier persona que emplee una diligencia media, estaba en condiciones de conocer el contenido y alcance económico de las cláusulas que firmaba.

En consecuencia, y, sin necesidad de entrar en las restantes cuestiones planteadas por las partes en sus escritos, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el sentido decisorio de la sentencia de instancia.' 5.- Lo expuesto determina que el recurso de CAJA RURAL DE NAVARRA se estima, procediendo revocar la sentencia en lo referido a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y devolución de cantidades pagadas por razón de su aplicación. El documento privado suscrito entre las partes en fecha 27 de octubre de 2015, por el que se acordó la rebaja el tipo al 1,5 % durante cinco años y luego la extinción de la cláusula ' suelo' ( ver documento aportado con la demanda obrante al folio ... y el documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda obrante al folio...de los autos), cuya autenticidad no ha sido discutida, constituye una verdadera transacción, pues la situación de incertidumbre jurídica existente cuando se firma el documento examinado era parecida a la existente cuando se firman los documentos contemplados en la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo, pues en ambos supuestos ya se había dictado por el Tribunal Supremo la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y todavía no se había dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, sobre los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, ni la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2017 , que modificaba la doctrina contenida al respecto en su anterior Sentencia de 9 de mayo de 2013 para acomodarla a la doctrina de del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo transado por las partes no contraviene la ley, la redacción dada al mismo es sencilla y no plantea problemas de comprensión, entendiendo esta Sala que las partes eran conscientes de lo que estaban transando, y que con pleno conocimiento de ello, la parte prestataria se dio por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo y manifestaron no tener nada que reclamar entre sí respecto de la cláusula suelo, renunciando expresa, clara y terminantemente a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales de todo tipo.

En el caso, vistos los antecedentes expuestos en la presente fundamentación, se trata de una eliminación de la cláusula suelo que, además, resulta plenamente transparente con lo que si en todo caso se cumple con las exigencias de transparencia teniendo en cuenta lo resuelto en el sentido de comprensión por una persona ordinaria, y como se ha expuesto con anterioridad la redacción dada al mismo es sencilla y no plantea problemas de comprensión, entendiendo esta Sala que las partes eran conscientes de lo que estaban transando, y que con pleno conocimiento de ello, la parte prestataria se dio por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo y manifestaron no tener nada que reclamar entre sí respecto de la cláusula suelo, renunciando expresa, clara y terminantemente a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales de todo tipo.

En definitiva, debe prosperar el recurso apelación y revocar en consecuencia la sentencia impugnada.

No procede declarar nula la referida cláusula suelo en relación con la escritura de préstamo de 1 de junio de 2006 en relación a su vez con el documento de transacción de 20 de agosto de 2015.

También, en este sentido la sentencia de esta misma Audiencia dictada en Rollo 503/2017 , en la que se expone la misma argumentación que en la mencionada, así como STS 205/2018, de 11 de abril de 2018 .



TERCERO.- Por lo que respecta a la referencia que se hace en el recurso a la comisión de 20 € por recuperación de posiciones deudoras, a esta cláusula se refiere la escritura pública de 1 de julio de 2006, en su cláusula cuarta sobre condiciones (folio 39 vuelto), en la que se expone que 'cada vez que se produzca un impago de cualquiera de las obligaciones asumidas por la parte prestataria, en virtud de la presente escritura se devengará a favor de Caja Rural de Navarra una comisión de 20 €, que será pagadera por la prestataria en el momento en el que se produzca cada uno de dichos impagos y, a su vez, en la sentencia impugnada en su quinto fundamento de derecho (folios 182 vuelto), y en base a la sentencia de esta Audiencia de 31 de octubre de 2017 , que se recogía expresamente, se consideraba que era procedente anular la cláusula cuarta del contrato en referencia al establecimiento de la comisión de 20 €.

La reciente doctrina del Tribunal Supremo representada por las sentencias 44 , 46 , 47 , 48 , y 49/2019, de 23 de enero , se refieren a comisión de apertura y a la comisión del interés remuneratorio, como partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no se corresponden actuaciones o servicios eventuales, de modo que el interés remuneratorio y la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

La comisión que se cuestiona en el recurso y que ha sido apreciada en la sentencia respecto a su nulidad, no es tratada en ese sentido en dicha doctrina jurisprudencial y en la sentencia de instancia es tratada , en su quinto fundamento de derecho, y en base a doctrina de esta Sala, que se expone se entiende que resulta abusiva la comisión por impago, teniendo en cuenta que las comisiones que cobran las entidades bancarias y que repercuten a los clientes deben corresponder a una prestación de un servicio real acreditado, de modo que si no se justifica el coste real que hayan dado lugar dichos impagos, sin imposición constituye una sanción al consumidor que no cumple su obligación además del interés moratorio impuesto, además de tratarse de una reclamación por un servicio que no consta prestado o por daño que no consta efectivamente causado.

En la demanda en su hecho cuarto, folio 5 vuelto, en relación con su suplico al folio 24, se interesa que se declare la nulidad, por carácter abusivo respecto de la cláusula general de las condiciones generales de contratación relativas a la cláusula por posición deudora.

Criterio que se mantiene en esta alzada, conforme a la doctrina expuesta de esta Sala, que también viene recogida en otras de diferentes Audiencias como SAP Granada, Sección 3, de 7 de junio de 2016 , número 108/2016 recurso 109/2016.



CUARTO.- En cuanto a costas de primera instancia, siguiendo el criterio de las referidas resoluciones de esta Audiencia, no se imponen a ninguna de las partes, las derivadas del trámite en primera instancia.

No obstante, la no imposición de costas queda en todo caso justificada por las dudas de derecho concurrentes sobre la cuestión de la eficacia de la modificación ulterior de cláusulas suelo, dudas que persistieron hasta que fueron disipadas por el Tribunal Supremo mediante la doctrina que estableció después de que en este caso se dictase la sentencia de primer grado en este procedimiento.

En cuanto a las derivadas del recurso apelación, al estimarse el mismo prácticamente su totalidad no procede imponerlas a ninguna de las partes conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal, Procurador don Héctor Salazar, CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA de 20 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño en Juicio Ordinario 735/16 del que deriva este Rollo de Sala nº 386/18 , que revocamos parcialmente, en cuanto que se desestima la demanda formulada por la Procuradora doña Teresa Zuazo, en representación de don Cristobal , a excepción del pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de 20 € por recuperación de posiciones deudoras, dado su carácter abusivo.

En consecuencia, se desestiman las pretensiones que se planteaban en la demanda interpuesta por la Procuradora doña Teresa Zuazo en representación de don Cristobal , contra la entidad Caja Rural de Navarra, a excepción de la tercera pretensión relativa a la declaración de nulidad por tener el carácter de cláusula abusiva la cláusula de posición deudora, es decir la cláusula relativa a la comisión por posición deudora, recogida en la Cláusula Cuarta de la Escritura de Préstamo hipotecario de 1 de junio de 2006, cuya nulidad se declara, con mantenimiento de la sentencia dictada en la instancia en ese pronunciamiento.

No se hace especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos alzadas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.