Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 117/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/003334
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0003334
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 117/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 245/2017 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/Prokuradorea: D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/Abokatua: D. IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ
Recurrido/ Errekurritua: D. Rogelio y Dª. Palmira
Procurador/Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado/ Abokatua: D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 205/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 245/2017
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo - UPAD, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CREDITO , apelante- demandado, representado por el procurador D. PEDRO CARNICERO
SANTIAGO y defendido por el letrado D. IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ, contra D. Rogelio y D.ª
Palmira , apelados-demandantes, representados por el procurado D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos
por el letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de noviembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Rogelio y Palmira frente a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO acuerdo: 1º.-Declarar la nulidad de las siguientes cláusulas: - En la escritura de préstamo hipotecario otorgada por los demandantes, con fecha 31 de enero de 2013 ante el Notario don Mariano Javier Gimeno Gómez La Fuente, con núm. de protocolo 258, por la que se constituía la hipoteca a favor de la entidad demandada las cláusulas QUINTA - Gastos a cargo de la parte prestataria y SEXTA bis - Vencimiento anticipado ( en los puntos a), b), d), e), f), g), h) y c) en lo concerniente '- y por el incumplimiento de las demás obligaciones pactadas como esenciales expresamente en este contrato' ).

Lacláusulasexta bis a), se sustituye porla 'posibilidad de vencimiento anticipado ante el impago de tres cuotas '.

El efecto jurídico de la declaración denulidades la supresión de las referidascláusulasdel contrato, con las precisiones indicadas ut supra.

2º.- Condeno a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandantela cantidad de 1.011,33 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo aquél pago y hasta la fecha de la presente resolución . Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 117/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Rogelio y Palmira formularon demanda contra Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa Limitada, en adelante Caja Laboral, en la ejercitan acción individual de nulidad por abusividad respecto a las cláusula de gastos (clausula quinta) y vencimiento anticipado ( sexta bis) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que con fecha 31 de enero de 2013 , suscribieron los demandantes y Caja Laboral, ante el Notario de Getxo D. Marino Javier Gimeno Lafuente y como efecto de la nulidad la condena a la mercantil demandada a reintegrar a los demandantes 1384,65 euros que es la suma de las cantidades pagadas en concepto de arancel de Notario- 492,44 euros-, de Registrador - 275,05 euros-, gastos de gestoría 387,26 euros, y gastos de tasación- 229, 90 euros- con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada. Subsidiariamente, de manera acumulada a la acción de nulidad ejercita acumuladas eventuales de culpa contractual y de enriquecimiento sin causa con el postulado de condena a la demandada a indemnizar a la actora en una suma igual al importe de los pagos realizados por los conceptos que se han señalado con el interés legal desde la fecha de pago y al pago de las costas procesales.

La mercantil demandada se opuso a la demanda con base en argumentos que, en síntesis, son los los siguientes: caducidad de la acción de nulidad, por haber transcurrido más de cuatro años desde que se suscribió el contrato de préstamo y se constituyó la garantía hasta la interposición de la demanda, ausencia de norma legal que prohíba que el prestatario se haga cargo de los gastos de que se trata, que la cláusula no es abusiva porque es transparente y fue aceptada por parte del prestatario, que es el prestatario quien tiene mayor interés en la obtención de un préstamo y, consecuentemente quien tiene que hacer frente a los costes derivados de la constitución de la hipoteca, y conformidad de la clausula de vencimiento anticipado con la legislación vigente al tiempo de celebración del contrato y solicitó la desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia que estima en parte la demanda, tras desestimar la excepción de caducidad, declara la nulidad de clausulas cuestionadas por considera que son abusivas conforme a lo dispuesto en la normativa de consumidores y usuarios, artículo 89 TRLGDCU, y condena a la demandada a la devolución de la mitad del importe abonado en concepto de arancel de Notario, el importe íntegro del arancel del Registrador, de los gastos de tasación y de los gastos de gestoría, con el interés legal desde la fecha de pago , sin expreso pronunciamiento de las costas de la primera instancia.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en su lugar con relación a los efectos de la nulidad en los referente a los gastos de tasación, fecha de inicio del devengo de intereses y costas procesales de la primera instancia.



SEGUNDO.- Como ha quedado de manifiesto en el precedente, la única cuestión que se ha planteado en el recurso con relación a los efectos de nulidad de la cláusula de gastos ha sido la referente a los gastos de tasación, que considera la demandada que deben ser a cargo del prestatario, que fue quien encargo la tasación.

En ninguna norma se establece quien debe hacerse cargo de los gastos de tasación del inmueble, si el gasto generado por tal servicio debe satisfacerse por el prestamista o el prestatario.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre tal cuestión y los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales sobre este particular son divergentes. Esta Sección en las resoluciones dictadas hasta fechas recientes ha sostenido que la entidad bancaria debe hacerse cargo del los gastos que tasación del inmueble.

Sin embargo, examinada de nuevo la cuestión a raíz de las sentencias dictadas por el TS sobre pago de los gastos relacionados con prestamos hipotecarios, STS. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 se ha considerado que el gasto correspondiente al coste de la tasación debe distribuirse entre a ambas partes porque la tasación de la finca es necesaria para que la escritura de constitución de hipoteca, según resulta de los artículos 682.2 LEC , en su redacción 19/2015 de 13 de julio y del articulo 129 de la LH . El articulo 682 que en su redacción conforme a la reforma operada por la Ley 19/2015 de 13 de julio dice que 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario .' Pero es que, además, de exigencia para la constitución de hipoteca legal, la tasación es también necesaria para la obtención del préstamo pues difícilmente se obtendrá un préstamo con garantía hipotecaria si no se dispone de una valoración fiable del bien que constituye la garantía.

Asi, la tasación del inmueble beneficia al prestamista y al prestatario y, por tanto, el gasto debe ser asumido por ambos por mitad.



TERCERO.- La recurrente cuestiona la imposición del pago de intereses sobre las cantidades que abono la prestataria desde la fecha en la que realizó el pago aduciendo no haber sido destinataria de tales pagos y que en el caso de que se entendiera que ha habido un pago indebido por la demandante deberían abonarse intereses desde la fecha del requerimiento judicial o extrajudicial.

La cuestión de los intereses ha sido tratada en anteriores resoluciones, entre otras en la st 197/2018 de 26 de Marzo, recurso 895/17 , que se remite a la anterior de de 14 de Marzo de 2018. Recurso 781/17.

En la referida sentencia se dice: .-' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos qu e endosa al cliente .

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido '.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes ' En consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada en lo referente al dies a quo del pago de intereses.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas por el recurso.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre del S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO en representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO contra la sentencia dictada por el Sr. Juez adscrito a la UPAD DE 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 245/17 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, en el sentido de fijar el importe de la indemnización que deberá abonar Caja Laboral Popular Sociedad Coop de Credito a D. Rogelio Y A Dª. Palmira en 896,48 euros, sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en el recurso.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0117 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 21 de febrero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.