Sentencia CIVIL Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 634/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120178054537

Recurso de apelación 634/2019 -M

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Retracto art. 249.1.7) 507/2017

Parte recurrente/Solicitante: Hortensia

Procurador/a: Sergio Carando Vicente

Abogado/a: Andrés Blay Blanc

Parte recurrida: NOVACASA VEGA,S.L.

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Abogado/a: Cipriano Franco Macarrilla

SENTENCIA Nº 205/2020

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich

Barcelona, 16 de abril de 2020

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Retracto art. 249.1.7) 507/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Sergio Carando Vicente, en nombre y representación de Hortensia contra Sentencia - 08/04/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de NOVACASA VEGA,S.L..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por DOÑA Hortensia y en consecuencia NO SE DECLARA EL DERECHO DE ADQUISICIÓ PREFERENTE DE LA ACTORA, absolviendo a la entidad NOVACASA VEGA S.L. de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento.

Se imponen las costas a la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/02/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, Dª Hortensia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada su pretensión de que se declarase su derecho de adquisición preferente, de que se declarase haber lugar al retracto de la finca sita en la CALLE000 de Sarrià, nº NUM000 08017 de Barcelona, y de que se condenase a la demandada, NOVACASA VEGA, S.L., a otorgar la escritura pública necesaria, así como cuantos trámites fueran necesarios para el correcto ejercicio del derecho y para asegurar su efectividad, con apercibimiento de que, en caso de no hacerlo, sería otorgada de oficio.

La actora ejercitó acción de retracto arrendaticio sobre la citada vivienda, de la que afirmó era arrendataria en virtud de contrato suscrito en fecha 10 de junio de 2011 suscrito con la anterior propietaria de la finca (CULTEX WORLD, S.L.), contrato que adujo permanecía vigente. Partió de que, por burofax de 1 de febrero de 2017, quien pasó a ser la propietaria, BANKIA, S.A., le comunicó que iba a transmitir la finca y que tenía el plazo de treinta días naturales para ejercitar su derecho de tanteo mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con la advertencia de que, de lo contrario, procedería a la venta del inmueble a una tercera entidad. Alegó que BANKIA, S.A. no dio estricto cumplimiento a las exigencias previstas en el art.25.2 LAU: 1) no facilitó información completa, real y exhaustiva de las condiciones esenciales que regirían la operación y la decisión de compraventa, por falta de identificación del comprador, cuando el 30 de enero de 2017había ya suscrito un documento de arras con la demandada, donde se establecieron los términos y condiciones de la compraventa, que luego no trasladó a la actora; 2) se comprometió a la actora a que, en su caso, fuese otorgada la escritura pública de compraventa en el perentorio e improrrogable plazo de treinta días desde la recepción de la notificación, sin más trámite de preacuerdo y negociación, trámite que sí concedió a la demandada, a quien concedió tres meses para otorgar la escritura, y 3) omitió el requisito esencial de que la vivienda estaba afectada a otro derecho de adquisición preferente en favor de la Generalitat de Catalunya y en favor del Ayuntamiento de Barcelona, importante información que podía haber influido en la decisión y en la celeridad de la actora. Adujo que ella contestó a la notificación en fecha14 de febrero de 2017, donde comunicó expresamente su intención de reservarse el ejercicio de los derechos de adquisición preferente, ya fuera vía de tanteo o de retracto, e informó de que estaba explorando distintas operaciones de financiación y recursos a su acceso para afrontar el pago del precio; una vez se apercibió de la omisión cometida por BANKIA, S.A., hizo esa reserva e interesó que le fuera remitida la oportuna escritura pública de compraventa para salvaguardar, al menos, su derecho de retracto, sin renunciar a sus derechos de adquisición preferente. La demandada le envió el 23 de mayo de 2017copia de la escritura pública de compraventa de 28 de abril de 2017, y, en paralelo, le envió vía burofax comunicación de igual fecha, en la que exigía la entrega de la finca; cuando tuvo copia de la escritura, la actora pudo ya conocer las condiciones de la transmisión y que fue otorgada a los tres meses de que fuese comunicada la decisión de vender por parte de BANKIA, S.A. La actora comunicó, mediante burofax de 8 de junio de 2017, dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la escritura de compraventa, su firme intención de ejercitar su derecho de retracto sobre la finca, y le emplazó para que tuviese lugar en una notaría determinada el 15 de junio de 2017, pero BANKIA, S.A. negó a la actora su derecho de retracto vía burofax mediante comunicación fechada 13 de junio de 2017, y la actora aportó acta notarial de no comparecencia de 15 de junio de 2017. Añadió que tenía derecho de retracto, porque las condiciones para ella fueron menos ventajosas y más onerosas que las concedidas a la demandada, pues el plazoconcedido a esta última para poder cerrar y otorgar la escritura pública fue de tres meses, como mínimo, frente a los treinta días concedidos a la actora, plazo de tres meses que le habría servido a ella para la obtención de recursos financieros, y porque a la demandada se le concedió un aplazamiento del pago, mediante el pago inicial de 3.000 euros y el condicionamiento del pago del resto al otorgamiento de la escritura pública, mientras que a ella se le exigió el pago íntegro.

La demandada se opuso a la demanda, partiendo de alegar falta de legitimación activa, al no poder ser ya considerada arrendataria, por no tener ya un contrato de arrendamiento válido, y de la caducidad de la acción de retracto ejercitada. Alegó que la notificación enviada en su momento a la actora contenía todos los requisitos legales del art.25.2 LAU, pues lo fue en forma fehaciente y conteniendo las condiciones esenciales de la transmisión; a diferencia de lo que sucedía con el art.47 LAU 1964, no se exige ya la notificación del nombre del comprador; la fecha de otorgamiento de escritura pública con la demandada era un formalismo necesario para tener acceso la compraventa al Registro de la Propiedad, no un requisito omitido; en relación con el plazo concedido a la actora de treinta días para el otorgamiento de la escritura, alegó que, de haber sido ejercitado su derecho de tanteo dentro de plazo, su aceptación habría perfeccionado un acuerdo de compraventa en favor de la actora de obligado cumplimiento para la vendedora; tampoco era un elemento esencial omitido que la vivienda estuviese a afecta a otro derecho de adquisición preferente a favor de la Generalitat de Catalunya y del Ayuntamiento de Barcelona, sino un formalismo, y que no tenía por qué ser desconocido por la actora, por estar regulado en el Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria. Alegó que la actora no ejercitó dentro de plazo el derecho de tanteo, sino que se limitó a expresar su intención de reservarse ese derecho, sin aducir, además, qué requisitos ex art.25.2 LAU habían sido omitidos por la vendedora, y que no era precisa reserva alguna de derechos, toda vez que los tenía reconocidos, de modo que, si era su voluntad ejercer el derecho de tanteo, debería haberlo ejercitado, y, al no haberlo hecho, le quedaba vedado el ejercicio del derecho de retracto, puesto que la compraventa con la demandada se realizó por el precio y con las condiciones esenciales recogidos en la notificación a la actora de 1 de febrero de 2017, y la Ley no reconoce nuevo plazo; añadió que la actora conocía quién era la compradora, según resultaba de su respuesta. La demandada negó que la remisión de copia de la escritura pública fuese para que la actora ejercitase derecho de retracto, y alegó que fue para que comprobase que la venta se había realizado en las condiciones que le habían sido notificadas. Adujo que la actora pretendía realmente ejercitar el tanteo de modo extemporáneo, igualando el precio pagado por la demandada, quien había tenido gastos por importe de 13.061,72 euros. Negó también que las condiciones de la compraventa a la demandada fuesen más favorables que las comunicadas a la actora: el plazo para otorgar escritura pública por la demandada siempre iba a superar los treinta días naturales, porque debía dejarse transcurrir los plazos para el ejercicio de las acciones de tanteo por quien correspondiese, y la fijación de una reserva, para confirmar la voluntad firme del comprador, no podía considerarse un aplazamiento del pago, máxime cuando ascendió a 3.000 euros y el resto se abonó al otorgar la escritura. Añadió que le resultaba extraño que ahora la actora hubiera obtenido financiación en menos de trece días después de la venta.

La sentencia es desestimatoria de la demanda. Tras no apreciar la falta de legitimación activa ni la caducidad de la acción de retracto, se niega que la comunicación enviada por BANKIA, S.A. a la actora omitiese elementos esenciales de la venta, al no venir exigida legalmente ya la identificación del comprador, y al no afectar los derechos de adquisición preferente de la Generalitat de Catalunya y del Ayuntamiento, entidades ajenas a la compraventa, al preferente derecho de adquisición de la actora. Se señala que la actora no ejercitó el derecho de tanteo en el plazo legal de 30 días, pues solo manifestó en ese plazo la reserva de los derechos de tanteo y retracto, lo cual resultaba innecesario, al no ser cuestionados, sin un ejercicio efectivo del tanteo. Se niega, asimismo, que se den las premisas para el ejercicio del derecho de retracto, porque a la actora se le hizo la notificación prevista por la ley y cumplió con los requisitos exigidos, y porque las condiciones no fueron menos onerosas para la demandada por haber disfrutado de tres meses para otorgar escritura pública; el plazo de 30 días para el ejercicio del derecho de tanteo no exige que la escritura pública sea también otorgada en dicho plazo, sino que podía señalarse otro día para su otorgamiento, y la fijación de una reserva tampoco supone una ventaja, pues, de haber sido ejercitado el tanteo por la actora, nada obsta para que pudiese haber sido otorgada la escritura posteriormente y para que pudiesen formalizar arras, las cuales no influyen en las condiciones de venta.

La actora solicita en su recurso la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La apelante funda su recurso en dos motivos: A) la omisión de la valoración de la prueba documental consistente en el documento privado de arras suscrito entre la demandada y BANKIA, S.A. el 30 de enero de 2017, y B) impugnación del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

En cuanto a la omisión de la valoración del documento privado de arras suscrito entre la demandada y BANKIA, S.A. el 30 de enero de 2017, el cual fue aportado por la demandada en razón del requerimiento de la actora en la audiencia previa, reitera la apelante que BANKIA, S.A. ocultó las condiciones de la compraventa que constan en aquel, en contra de lo previsto en el art.25.2 LAU, por lo que queda legitimada para el ejercicio del derecho de retracto, y que, en la sentencia, no se contrastan tales condiciones con las que le fueron notificadas a la apelante, lo cual le causa indefensión, al no darse respuesta a la solicitud de retracto. A tal efecto, en el recurso figura una tabla comparativa, donde aparecen las diferencias, relativas a la notificación de quién sea el comprador, a la notificación de los derechos de tanteo y retracto de la Generalitat y del Ayuntamiento de Barcelona, al plazo para otorgar la escritura pública, y al aplazamiento/fraccionamiento de pago.

En cuanto a la impugnación del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, donde se justifica la decisión desestimatoria de la demanda, la apelante pasa a rebatir, separadamente, los diversos razonamientos contenidos en el citado fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en concreto: no se valora que, en la notificación de 1 de febrero de 2017, el plazo de 30 días naturales no se daba solo en relación a los efectos de notificar el derecho de tanteo, sino que también se exigió que el otorgamiento de la escritura pública de compraventa tuviese también lugar en ese plazo de 30 días naturales, de modo que afirma que es incorrecto señalar que la actora tuviera la opción de otorgar la escritura más allá de ese plazo, plazo de escrituración que no es un plazo legal, como se señala en la sentencia recurrida, sino que fue impuesto por la vendedora; el sujeto comprador es una condición esencial a notificar al titular del derecho de tanteo, para que pueda conocer de modo exacto si se trata de un particular o de una sociedad dedicada a la actividad inmobiliaria; se notificó, en cambio, a la Generalitat y al Ayuntamiento de Barcelona quién era el comprador, y se les remitió el documento de arras que no se facilitó a la actora; no está de acuerdo la apelante en que los derechos de adquisición preferente de tales aquellos no afectaren en modo alguno a la actora, pues, de haber tenido conocimiento de ellos, hubiera sabido, con conocimiento de causa, que, en realidad, tenía más de los 30 días naturales que aparecían en la notificación de 1 de febrero de 2017, aparte de que, en el documento de arras, la vendedora regula dichos derechos de adquisición preferente con la compradora (cláusulas 5 y 6), de modo que existía una información exhaustiva a la compradora, por tener la suficiente importancia y condicionar la perfección de la compraventa, los plazos de la misma y el pago (permitiendo a la compradora tener más tiempo para financiar la compra), circunstancias que deberían haberse facilitado a la actora; las condiciones de plazo y de pago eran diferentes a las del documento de arras, siendo esenciales, y más onerosas las condiciones notificadas a la actora que las que se llevaron finalmente a término en la escritura pública de compraventa de 28 de abril de 2017, otorgada tres meses después de aquella notificación; además, la actora fue obligada al pago al contado, según indica la notificación, sin estar previsto que se pudiesen formalizar arras o reserva, como en cambio se señala en la sentencia recurrida, donde se añade que las arras no influyen en las condiciones de venta. Por tanto, considera aplicable lo dispuesto en el art.25.3 LAU, que, para estos casos, prevé la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto.

Ambos motivos serán examinados conjuntamente, dada su interrelación.

TERCERO.- Este Tribunal, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ( art.456.1 LEC), llega a la misma conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de no dar lugar al retracto ejercitado por la actora, partiendo para ello de lo que señala la SAP Málaga, sección 4ª, de 26 de noviembre de 2019:

'Hemos de comenzar precisando que el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos concede al arrendatario un derecho de adquisición preferente, en caso de venta del inmueble arrendado, a través de dos mecanismos, el tanteo, que podrá ejercitar 'en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión' (apartado 2), y el retracto, 'cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada' (apartado 3).

Tanteo y retracto son dos opciones excluyentes entre sí, pues ejercitado el primero no procede el segundo, pues el retracto exige, como presupuesto indispensable, que no se haya dado al arrendatario la oportunidad de ejercitar el tanteo, lo que permite concluir la imposibilidad, desde un punto de vista jurídico, de impetrar el derecho de retracto si previamente la recurrente pudo, y debió, ejercitar el tanteo, y es que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 , ' por la relación que se produce, preparatoria de la venta al arrendatario, si así conviene a sus derechos, a éste se le impone una respuesta que no sólo es de intención y declarativa, sin contundente y realizativa, ya que en el plazo legal de sesenta días naturales, plazo de caducidad , a contar desde el siguiente en que fue notificado, deberá manifestar de manera eficaz y auténtica su voluntad de ejercitar el tanteo y realizar la compra, que, en el caso de ausencia, retraso, demora o reticencia de la parte arrendadora, que asume la condición de vendedora, habrá de ir acompañada de la necesaria satisfacción, depósito o consignación del precio señalado dentro del espacio temporal del plazo legal'.

En el presente supuesto concurre esa incompatibilidad, de ahí que la Sala coincida con la juzgadora de instancia en que la recurrente pudo ejercitar, en tiempo y forma el derecho de tanteo, y no lo hizo, lo que impide acoger la pretensión articulada en la demanda, el derecho de retracto, razón que sería suficiente para confirmar el pronunciamiento recurrido, no sirviendo de excusa que, recibido el burofax en el que Banco Sabadell le comunicaba su intención de vender la vivienda arrendada, con indicación del precio pactado con el comprador (que a la postre no se ha modificado), iniciara las gestiones para la compra de la vivienda: tasación de la finca, oferta vinculante (que por cierto, no consta aceptada en el plazo conferido al efecto), el seguro de hogar (concertado después de la venta a los demandados) del que es beneficiario el Banco, la apertura de una cuenta en dicha entidad, con trasvase de todos sus fondos, y la fijación de fecha para el otorgamiento de la escritura de compraventa, dejada sin efecto sin que conste requerimiento alguno al respecto, y es que, partiendo del hecho acreditado, al no negarlo la recurrente, de la ausencia de contestación al burofax en el que se le ofrecía la posibilidad de tanteo, las posteriores gestiones realizadas con Banco Sabadell no pueden considerarse ejercicio efectivo de dicho derecho de adquisición preferente, teniendo en cuenta que ya existía, como expresamente se le comunicó, un comprador y un precio fijado para la venta, de manera que las consecuencias de esa inactividad, que no son otras que la concertación del contrato de compraventa con los hoy demandados transcurrido el plazo establecido en el art. 25.2 LAU para el ejercicio de derecho de tanteo, (en la escritura de compraventa así se hizo constar) solo pueden perjudicar a quien la ha provocado, en este caso, la recurrente.

Pero es que, además, tampoco informó de palabra a Banco Sabadell que le habían comunicado su derecho a ejercitar el derecho de tanteo, y que efectivamente lo ejercitaba, como manifestó en prueba testifical la empleada de Banco Sabadell que realizó las gestiones para la venta, impidiendo así que dicha entidad lo conociera, para actuar en consecuencia.

Finalmente, indicar que la comunicación a la recurrente de la venta proyectada con los demandados cumplía las exigencias establecidas por el art. 25.2 LAU , en relación con el art. 1.518 CC , al indicar el precio de venta, no acreditando que se le ocultara ninguna condición esencial, pues como tal no puede calificarse el hecho de que mediara un contrato de arras concertado con los demandados.'

Partimos, asimismo, del tenor del art.25 LAU, que dispone lo siguiente:

'1. En caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario derecho de adquisición preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en los apartados siguientes.

2. El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

Los efectos de la notificación prevenida en el párrafo anterior caducarán a los ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.

3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, podrá el arrendatario ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518 del Código Civil, cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada (...)'

Consideramos que, tampoco en este caso, la actora ejercitó el derecho de tanteo que la entonces propietaria de la finca, BANKIA, S.A., sin género de dudas, le reconoció. No ejercitó dicho derecho de adquisición preferente, pese a que la vendedora le notificó conforme al art.25.2 LAU 1994 -texto legal vigente y aplicable al contrato- las condiciones esenciales de la compraventa, entre las cuales no se halla la identificación de la persona del comprador, mientras que el art.47.1 LAU 1964 sí exigía la notificación de 'las condiciones esenciales de la transmisión y el nombre, domicilio y circunstancias del comprador'. No figura ya esa exigencia en el art.25.2 LAU vigente, por lo que no cabe exigirla a la vendedora en relación con el ejercicio del derecho de adquisición preferente de la arrendataria, por más que la vendedora sí pudiera haber comunicado quién era la futura compradora a la Generalitat de Catalunya y al Ayuntamiento de Barcelona, según resulta de la documental unida a la escritura pública de compraventa, y de su Exponen I.

Es cierto que la vendedora y la compradora (la demandada) suscribieron el denominado 'DOCUMENTO DE ARRAS' en fecha 30 de enero de 2017, cuando en él aparecen los elementos esenciales de un contrato privado de compraventa: el objeto de la compraventa (la finca sita en la CALLE000 de Sarrià, nº NUM000 de Barcelona), el precio de venta (400.000 euros) y el consentimiento de quienes lo suscriben. La compraventa quedó, en consecuencia, perfeccionada ex art.1450 CC, que dispone que la 'venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado', con independencia de que la consumación tuviese lugar al tiempo de ser otorgada la escritura pública de compraventa de 28 de abril de 2017, mediante la 'traditio' o entrega de la finca vendida, tal y como consta en la estipulación 3 de la escritura de compraventa, al establecer que 'El otorgamiento de la presente Escritura equivale a la entrega del Inmueble a la Compradora'. De hecho, en el Exponen II, consta que las partes del contrato habían suscrito el citado documento de reserva, y que, mediante ese documento, 'se establecieron los términos y condiciones principales bajo los cuales tendría lugar, en su caso, la compraventa'. Y ello porque la compraventa perfeccionada quedaba 'condicionada' a que no fuese ejercitado el derecho de adquisición preferente (tanteo/retracto) que se contempla legalmente a favor de la Generalitat y del Ayuntamiento de Barcelona.

Respecto de la Generalitat, el Preámbulo del Decreto-ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria establece que 'Las principales medidas adoptadas mediante el presente Decreto ley son, pues, las siguientes: Someter al derecho de tanteo y retracto a favor de la Administración de la Generalitat las transmisiones de viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria, en el conjunto de todos y cada uno de los municipios considerados como de demanda residencial fuerte y acreditada por el PTSH o, en su defecto por el Plan para el derecho a la vivienda (...)'. Respecto del Ayuntamiento de Barcelona, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, en su apartado 3, dispone: 'Los derechos de tanteo y retracto regulados por el artículo 2 del Decreto ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria, en el ámbito territorial del municipio de Barcelona pueden ser ejercidos por la Agencia de la Vivienda de Cataluña o por el Ayuntamiento de Barcelona. A tal efecto, la decisión de transmitir la vivienda debe comunicarse a las dos administraciones.'

Así, aunque en el 'DOCUMENTO DE ARRAS' consta, en cuanto a la 'VALIDEZ Y EFECTOS DEL CONTRATO', que 'la Escritura de Compraventa deberá llevarse a cabo en un plazo de 45 días naturales a contar: (i) desde que la Propiedad hubiera tenido conocimiento de la Resolución negativa por parte de la Generalitat de Catalunya del derecho de tanteo; o (ii) desde la finalización del plazo para el ejercicio del derecho tanteo por la Generalitat de Catalunya sin que se hubiera recibido notificación alguna por esta para el ejercicio de dicho derecho', los derechos de adquisición preferente correspondían, asimismo, al Ayuntamiento de Barcelona, y, de hecho, se puso también en su conocimiento por la propietaria su intención de transmitir la finca.

La propietaria no dio traslado a la actora-arrendataria del citado 'DOCUMENTO DE ARRAS', pero consideramos que sí le notificó 'en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión' ( art.25.2 LAU), sin que lo comunicado en fecha 1 de febrero de 2017 difiera de lo que, finalmente, aparece en la escritura pública de compraventa. Y las condiciones esenciales notificadas por la propietaria a la actora-arrendataria son, no solo el precio cerrado y alzado de 400.000 euros, pagadero al contado al tiempo del otorgamiento de la escritura pública, sino también las demás que aparecen en la notificación de 1 de febrero de 2017, relativas a los gastos e impuestos derivados de la transmisión del inmueble, al estado del mismo y al sometimiento a los acuerdos, estatutos y normas comunitarias de la Comunidad de Vecinos.

Es cierto que no se le indicó que existían esos derechos de adquisición preferente en favor de la Generalitat y del Ayuntamiento de Barcelona. Pero, aparte de que, a tenor de lo antes expuesto, tampoco constaban en el 'DOCUMENTO DE ARRAS' suscrito con NOVACASA VEGA, S.L. los derechos reconocidos a favor del Ayuntamiento de Barcelona, y de que se trata de derechos que, en su momento, fueron objeto de la oportuna publicación en el BOE, consideramos que la eventual incidencia de los mismos solo tendría razón de ser si la arrendataria actora hubiese manifestado su intención de ejercitar el derecho de tanteo.

Reservarse un derecho, como hizo la actora en su respuesta a BANKIA, S.A. de 14 de febrero de 2017, no es ejercitar un derecho, por lo que, al no haber ejercitado su derecho de tanteo en el plazo de treinta días naturales que prevé el art.25.2 LAU, no llegó, realmente, a ponerse en riesgo su derecho, lo cual habría podido suceder, además, en caso de que la Generalitat o el Ayuntamiento de Barcelona sí lo hubiesen ejercitado, dando con ello lugar a una controversia acerca de la preferencia entre derechos. Pese a que el art.25.4 LAU dispone que 'El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento', en el 'DOCUMENTO DE ARRAS', consta que 'El Derecho de tanteo por parte de la Generalitat de Catalunya, tendrá preferencia sobre el Derecho de Adquisición Preferente que pueda existir a favor del tercero con título de Arrendamiento', conforme a Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.

Respecto de que en la notificación de 1 de febrero de 2017 no solo se diese el plazo de 30 días naturales en relación a los efectos de notificar el derecho de tanteo, sino también en relación con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, es cierto que así es. Pero también lo es que, en la sentencia recurrida, únicamente se señala que es un plazo legal el concedido para ejercitar el derecho de tanteo, puesto que está previsto en el art.25.2 LAU, no el concedido para otorgar escritura pública. En concreto, se señala que 'El plazo de 30 días para el ejercicio del derecho de tanteo no exige que la escritura pública se otorgue también en tal plazo, sino dentro de esos treinta días debe el arrendatario manifestar su derecho de adquisición preferente (lo que no se hizo), pudiendo señalarse fecha y hora para el otorgamiento de la escritura más allá de los treinta días'.

Este Tribunal considera que, en efecto, pese al tenor literal de la notificación de 1 de febrero de 2017, solo el plazo para el ejercicio del derecho de tanteo que en ella aparece era un plazo obligatorio, y que nada impedía que, en hipótesis, quedase prorrogado, 'de facto', el plazo para el otorgamiento de la escritura pública, como no deja de ser práctica habitual, siempre que se cuente con el acuerdo de las partes implicadas. Es más, la realidad es que, en su respuesta de 14 de febrero de 2017, la actora no aludió siquiera a que ese plazo fuese reducido ni solicitó su ampliación, en el bien entendido de que lo primero que debía hacer era ejercitar su derecho de tanteo, no limitarse a reservárselo.

Por lo demás, cabe aventurar que ese plazo de 30 días 'desde la presente notificación', días, además, naturales -con inclusión de los festivos- se vería superado por la marcha habitual de los trámites para una operación de esta naturaleza, máxime cuando debían dejarse transcurrir los plazos para el ejercicio de las acciones de tanteo por la Generalitat de Catalunya o por el Ayuntamiento de Barcelona. A ello se une que, también en hipótesis, la propia actora podría haber ejercitado su derecho de tanteo el último día de los treinta días, de modo que no quedaría ya margen alguno para otorgar la escritura pública, y la realidad es que la actora no estaba obligada legalmente a ejercitarlo al principio del plazo concedido. Y lo cierto es que no se ha recabado información alguna al respecto de la vendedora, BANKIA, S.A.

En cualquier caso, consideramos que no cabe desconocer que la comunicación de 1 de febrero de 2017 a la actora respondía a que la propietaria pretendía vender la finca, y a que tenía ya un posible comprador (la demandada), con quien había acordado un concreto precio concreto (400.000 euros). Y, si bien venía obligada legalmente ( art.25.2 LAU) a ponerlo en conocimiento de la arrendataria (la actora), entra dentro de la lógica que estuviese interesada en que la situación no se prolongase en el tiempo, a fin de que la operación con la demandada, con quien se había perfeccionado la venta en fecha 30 de enero de 2017, no se viese frustrada. De hecho, según aparece en la comunicación dirigida al Ayuntamiento de Barcelona en fecha 8 de febrero de 2017, la propietaria indicó que ' Como quiera que dicho/s inmueble/s entró/aron en su patrimonio de forma 'forzosa', a través de un proceso de ejecución hipotecaria o en pago de deuda con garantía hipotecaria, por ese mismo motivo, le interesa la más pronta y ágil salida de su patrimonio mediante su transmisión onerosa a favor de terceros.'

La propietaria cumplía con las previsiones legales con notificar a la arrendataria la futura venta, para posibilitar el ejercicio del derecho de tanteo. Pero, en principio, los plazos concedidos en uno y otro caso no tenían por qué ser similares, siendo cuestión distinta que, de haber ejercitado la actora su derecho de tanteo, fuese posible un plazo más largo para el otorgamiento de la escritura pública.

En cuanto a que la actora quedase obligada, en su caso, al pago al contado, mientras que a la demandada le fue concedida la posibilidad del pago aplazado, consideramos que, como pone de relieve la apelada en su escrito de oposición al recurso, el pacto de arras no supone un aplazamiento de pago. El pago aplazado es el pago que tiene lugar en forma fraccionada, esto es, en plazos, mientras que el 'fraccionamiento' ínsito en el pacto de arras nada tiene que ver con un aplazamiento, sino que responde a la función misma de las arras, acerca de las cuales la STS, Sala 1ª, de 26 de septiembre de 2013 recuerda lo siguiente:

'No se discute que sean confirmatorias , pues todas las arras lo son, al acreditar la perfección del contrato de compraventa y que las simplemente confirmatorias constituyen una señal o parte del precio ( sentencias de 4 marzo 1996 y 17 octubre 1996 ). Tampoco son arras penales que tienen naturaleza de cláusula penal y así lo expresan las sentencias del 25 octubre 2006 , 27 octubre , uno de diciembre de 2011 (...)

Se trata de la clásica y exacta definición de las arras penitenciales, que no llevan a otra cosa que a la obligación facultativa: puede cumplir o pagar lo pactado, como opción del deudor. Así se pronuncian las sentencias del 24 octubre 2002 , 24 marzo 2009 , 29 junio 2009 :

Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. ( sentencia de 10 de Marzo de 1986 ).

Estas arras son las que contempla el artículo 1454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad.'

Por consiguiente, dado que la notificación de 1 de febrero de 2017 cumplía los requisitos legalmente previstos para el ejercicio del derecho de tanteo, al no haber ejercitado la actora dicho derecho en tiempo y forma, no es posible que prospere ahora el ejercicio del retracto que lleva a cabo en la demanda, conforme prevé el art.25.3 LAU.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Hortensia contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2019 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).