Sentencia Civil Nº 206/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 64/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00206/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 64/2007

Materia: Competencia Desleal

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 137/2005

Partes recurrentes y recurridas: "LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U." y "SONY MUSIC ENTERTAINMENT, S.A."

SENTENCIA Nº 206

En Madrid, a 25 de Octubre de 2007.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 64/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2006 dictada en el proceso núm. 137/2005 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes y apeladas, "LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U.", representados por la Procuradora Dª. Carmen Montes Baladrón y defendidos por el Letrado D. Ramiro Pérez Álvarez y "SONY music ENTERTAINMENT, S.A.", representado/s por la Procuradora Dª. Maria Isabel Torres Ruiz y defendidos por el Letrados D. Francisco Javier Márquez Martín.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena

Antecedentes

PRIMERO. Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 5 de abril de 2007 por la representación de "SONY MUSIC ENTERTAINMENT, S.A." contra "LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"recaiga sentencia definitiva por la que:

1) Se declare que la utilización, por parte de la demandada, de los nombres de los artistas junto al título de las canciones (ejemplo:"LA OREJA DE VAN GOGH" y "DESEOS DE COSAS IMPOSIBLES"), para publicitar melodías y/o tonos polifónicos, sin autorización, constituye una infracción de los derechos de explotación atribuidos a mis mandantes, así como un acto de competencia desleal y un acto de publicidad ilícita.

2) Se condene a la demandada al cese inmediato en la práctica de dichos actos declarados infractores, prohibiendo a la demandada realizar en el futuro cualesquiera actos como los declarados en los apartados anteriores, en relación con cualesquiera otras de las interpretaciones musicales contenidas en fonogramas producidos y puestos en el mercado por mis mandantes.

3) Se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados a mis mandantes, por las conductas declaradas como infractoras, en la cuantía que deberá determinarse en la propia sentencia, en función de las pruebas practicadas durante el procedimiento, y en aplicación de las bases fijadas en la presente demanda.

4) Se ordene la publicación del fallo de la sentencia en dos periódicos de tirada y ámbito nacional, a costa de la demandada, así como en la página principal del sitio Web www.ociomovil.com, a fin de que queden rectificadas las informaciones engañosas, debiendo precisar la sentencia el contenido, los medios y circunstancias de dichas publicaciones.

5) Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de Septiembre de 2006 , cuyo fallo era el siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por SONY music ENTERTAINMENT, S.A. contra LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U.,

1.- Declaro que la práctica desarrollada por dicha demandada, consistente en utilizar la denominación del grupo musical LA OREJA DE VAN GOGH en la publicidad de los tonos monofónicos y polifónicos para teléfonos móviles que comercializa junto al título de las respectivas canciones, constituye un acto de competencia desleal descrito en el Art. 12 de la Ley de Competencia Desleal como explotación indebida de la reputación ajena.

2.- Condeno a dicha demandada a cesar inmediatamente en dicha práctica, prohibiéndole al propio tiempo que la desarrolle en el futuro en relación con cualesquiera otras interpretaciones musicales contenidas en fonogramas producidos y puestos en el mercado por la demandante, prohibición cuya efectividad se condiciona a que se trate de la fijación de ejecuciones llevadas a cabo por artistas que tengan cedido a dicha demandante el derecho a la comercialización de su nombre y/o imagen. f. 574- 575."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación tanto de "LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U." como de "SONY MUSIC ENTERTAINMENT, S.A." se interpusieron sendos recursos de apelación que, admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, la entidad "SONY MUSIC ENTERTAINMENT, S.A." (en adelante, SONY), ejercitó contra la demandada, la entidad "LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U." (en adelante, LANETRO) acciones declarativas de la infracción de sus derechos de explotación y de la comisión de actos de competencia desleal y publicidad ilícita, cesatoria y prohibitoria de la conducta, indemnizatoria y de publicación del fallo de la sentencia.

La demanda fue parcialmente estimada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, que estimó parcialmente las acciones declarativas de la comisión de actos de conducta desleal, de cesación y prohibición, y desestimó las restantes pretensiones de la actora.

Contra la sentencia han recurrido en apelación tanto la demandada como la actora.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la demandada, el mismo ha de ser desestimado, por cuanto que la sentencia no funda su condena en que la actora sea titular ni licenciataria de la marca "La oreja de Van Gogh", motivo en el que la demandada funda su recurso.

Es cierto que la demanda contenía un hecho 4º titulado "infracciones desde el punto de vista de la Ley de Marcas", que servía asimismo, en lo pertinente, de fundamentación jurídica dada la brevedad de los fundamentos de derecho de la demanda y la remisión que se hacía en ellos a los preceptos jurídicos citados a lo largo del escrito, si bien, pese a tal extremo de su demanda, la actora reconocía no ser titular de la marca "La oreja de Van Gogh", registrada en la Oficina Española de Patentes y Marcas para la clase 41 del nomenclátor de Niza (f. 98), de la que tampoco es licenciataria. Pero lo que puede ser objeto de recurso son los pronunciamientos de la sentencia, y lo que puede ser combatido en las alegaciones integrantes del recurso son los razonamientos en los que tales pronunciamientos se asientan, pero no los argumentos o razonamientos de la parte contraria, en lo que no hayan sido acogidos por la sentencia, como ha ocurrido con las invocaciones a la existencia de una marca y de la normativa marcaria, respecto de las que la sentencia apelada entendió que no se estaba ejercitando por la actora pretensión alguna de Derecho marcario, pues consideró que las pretensiones ejercitadas se sustentaban en la comisión por la demandada de actos de competencia desleal que nada tienen que ver con una supuesta vulneración de la marca "La oreja de Van Gogh".

Por tanto, las alegaciones relativas a que no existe aprovechamiento indebido de la reputación ajena porque el titular de la marca "La oreja de Van Gogh" no ha prohibido su uso a la demandada carecen de relevancia, puesto que los pronunciamientos condenatorios de la sentencia no se fundamentan en la comisión de una conducta concurrencialmente desleal por la vulneración de un derecho de marca. Justamente el art. 12 de la Ley de Competencia Desleal , junto con otros preceptos de esta Ley, ofrecen en este ámbito una protección complementaria a la de las leyes que protegen derechos absolutos de exclusiva, como es el caso de la Ley de Marcas. La Ley de Competencia Desleal no resulta en principio aplicable cuando existe un derecho exclusivo y su titular puede activar los mecanismos de defensa de su exclusiva. El ámbito de aplicación de la normativa represora de la deslealtad queda reducido en este punto a aquellos extremos que no ampara la normativa específica, dado su carácter complementario. Cuando un determinado acto tenga por objeto o efecto la violación de un derecho de exclusiva protegido por leyes especiales que regulan la propiedad industrial o intelectual serán estas normas las que deben aplicarse y no la normativa que sanciona la deslealtad en el comportamiento competitivo. Ésta solo será aplicable en la medida en que el acto concreto exceda del ámbito de protección otorgado por la legislación marcaria o que el bien inmaterial no sea protegible por tal legislación, como ocurre en el caso de autos, en el que el aprovechamiento indebido de la reputación ajena se ha realizado respecto de un signo no marcario, pues aunque "La oreja de Van Gogh" es una marca, también es el nombre de un conjunto musical sobre cuyas grabaciones fonográficas la actora ostenta los derechos exclusivos de reproducción, distribución, alquiler, transformación puesta a disposición y comunicación pública, sin que la actora goce de derecho alguno relativo a la marca, ni como titular ni como licenciataria.

Por otra parte, no es necesario que la demandante fuera titular o licenciataria de la marca "La oreja de Van Gogh" para que pudiera ejercitar las acciones que han dado lugar a los pronunciamientos de la sentencia combatidos en el recurso de LANETRO, puesto que la Ley de Competencia Desleal no anuda la legitimación para ejercitar acciones sobre competencia desleal a ostentar derechos de exclusiva, tal como son entendidos los mismos en el campo de la propiedad industrial e intelectual, como titular o licenciatario, ni siquiera a la existencia de una relación de competencia entre actor y demandado, puesto que el ordenamiento sobre competencia desleal "deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado" (exposición de motivos de la Ley). Bastaba, pues, con que la actora interviniera en el mercado para que pudiera ejercitar acciones de competencia desleal como las que han sido parcialmente estimadas en la sentencia. Por tanto, habiendo sido estimados pedimentos relativos a la declaración, cesación y prohibición de la conducta desleal, es completamente irrelevante que la actora fuera o no titular o licenciataria de una marca.

TERCERO.- También ha recurrido la sentencia la parte actora, puesto que sus pretensiones sólo fueron parcialmente estimadas.

El primer motivo de su recurso denuncia la infracción del art. 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse dictado una sentencia sin arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones de ambas partes para desestimar la demanda en lo que respecta a la infracción del derecho exclusivo de la actora a controlar el uso del signo "La oreja de Van Gogh".

No es el art. 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el que regula la exigencia de congruencia de las sentencias, que es a lo que hace referencia la recurrente en las alegaciones del citado motivo del recurso, aun sin darle este nombre, sino el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El art. 209 regula el modo de redactarse las sentencias, que el Juez "a quo" ha respetado escrupulosamente.

La infracción del principio de congruencia se habría producido, según la recurrente, en uno de los pronunciamientos desestimatorios de la demanda realizados en la sentencia, concretamente en la desestimación de la pretensión de que se declarara infringido lo que la recurrente denomina el "derecho exclusivo de «SONY MUSIC ENTERTAINMENT» a controlar el uso del signo «La oreja de Van Gogh»". Tal infracción se habría producido por cuanto que el hecho de que la actora ostentara un derecho absoluto a utilizar el signo en cuestión para identificar interpretaciones artísticas no era una cuestión que se hubiera fijado como controvertida en la audiencia previa, puesto que el único hecho que se fijó como controvertido era el relativo a la licencia que pudiera tener la demandada para usar el citado signo asociado a sus tonos telefónicos. Al haberse entendido en la sentencia que la actora no ostentaba tal derecho absoluto a usar tal signo se han modificado los términos del debate, causando indefensión a la actora que no ha podido proponer prueba sobre tal extremo, como por ejemplo la testifical de los integrantes del grupo musical del mismo nombre.

El motivo de recurso no puede estimarse. En primer lugar, es reiterada la jurisprudencia al afirmar que, en principio, las sentencias desestimatorias no incurren en incongruencia, afirmación que puede aplicarse a los pronunciamientos desestimatorios de una sentencia parcialmente estimatoria.

En segundo lugar, en este motivo de impugnación la parte actora parece referirse a que la sentencia ha desestimado esta concreta pretensión de la demanda pese a no acoger los argumentos que respecto de la titularidad de una licencia otorgada por la SGAE fueron esgrimidos en la contestación a la demanda. Entiende la Sala que ello no es constitutivo del vicio de incongruencia, pues la sentencia apelada parte de los hechos traídos al proceso por las partes, respeta el relato fáctico en el que la parte actora basa su pretensión y la demandada su oposición a la demanda, y por tanto, la causa petendi de la acción y oposición ejercitadas.

Que la sentencia, para desestimar la demanda, no acoja los argumentos jurídicos recogidos en la contestación a la demanda no significa que incurra en incongruencia. Es más, una sentencia desestimatoria no tiene por qué ajustarse a la argumentación jurídica esgrimida en la contestación a la demanda. Como declara la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 20 de septiembre de 1999 , en virtud del principio "iura novit curia" el tribunal debe situar lo solicitado dentro de los cauces que permite el Derecho positivo, ya que no debe ceñirse el tribunal a una sumisa obediencia a una pretensión errónea de las partes, sin que por ello su decisión atente contra el principio dispositivo o la exigencia de justicia rogada.

En cuanto a la afirmación de que entre los hechos considerados controvertidos en la audiencia previa no estaba que la actora ostentase un derecho absoluto al control del signo "La oreja de Van Gogh", tal cuestión no es un hecho, como parece entender la actora, sino una cuestión jurídica. La cuestión fáctica sería en todo caso la relativa al documento núm. 3 aportado con la demanda (f. 68). Que la demandada no cuestionara la autenticidad de tal documento relevaba a la actora de la necesidad de acreditar tal autenticidad, pero no significa que el tribunal carezca de la facultad de enjuiciarlo críticamente y de atribuir al mismo consecuencias jurídicas distintas de las pretendidas por la parte actora. Sentado el hecho, pues no ha sido controvertido, de que, tal como se refleja en el documento en cuestión (de forma ciertamente extraña, pues lo razonable hubiera sido aportar el contrato concertado entre la actora y los firmantes de tal documento, no un documento en el que esos firmantes, integrantes del grupo musical, "certifican" el contenido de sus relaciones contractuales con la actora), la actora "tiene los derechos exclusivos de reproducción, distribución, alquiler, transformación, puesta a disposición y comunicación pública de las citadas grabaciones fonográficas [las publicadas por el grupo «La oreja de Van Gogh»], así como el control de cualquier utilización comercial, publicitaria, promocional o análoga de nuestros derechos de imagen, nombre y voz, en su vertiente patrimonial, en la medida que esté relacionada con la explotación de nuestras interpretaciones artísticas o audiovisuales, en todas las modalidades legalmente reconocidas, y por medio de cualquier procedimiento, soporte o sistema, incluida la telefonía móvil", el tribunal, tanto el de primera como el de segunda instancia, tiene la facultad de enjuiciar críticamente las consecuencias jurídicas que la actora anuda a tales hechos, de tal modo que puede desestimar la pretensión que la actora basa en los mismos si discrepa del enjuiciamiento jurídico pretendido por ésta, y ello aunque tampoco acoja los razonamientos esgrimidos por la demandada, que en el caso de autos están, efectivamente, ciertamente desenfocados respecto de las cuestiones relevantes.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por SONY versa sobre la supuesta calificación incorrecta realizada por el Juez "a quo" del signo "La oreja de Van Gogh" cara a la desestimación de la acción de infracción de lo que la actora califica en ocasiones como derecho exclusivo de SONY a utilizar el citado signo en todo lo que se refiere a la explotación de las interpretaciones artísticas, y en otras como derecho exclusivo de la actora a controlar el uso del signo "La oreja de Van Gogh".

La sentencia apelada, al tratar la cuestión relativa al resarcimiento de los daños y perjuicios, y concretamente en el apartado relativo al lucro cesante, rechaza la posibilidad de aplicar analógicamente criterios indemnizatorios previstos en las leyes reguladoras de los derechos de propiedad intelectual y propiedad industrial por no tener esa naturaleza el derecho ostentado por la actora en virtud de sus relaciones contractuales con los componentes del grupo musical "La oreja de Van Gogh" a que hace referencia el documento 3 aportado con la demanda, f. 68 y siguientes. Y es ahí donde razona la desestimación del pedimento declarativo relativo a que se declare la vulneración de los derechos atribuidos a la actora en virtud de la mencionada relación contractual, diciendo literalmente la sentencia apelada sobre este particular:

"Téngase en cuenta que los derechos regulados por dichas leyes son en todos los casos -al igual que el derecho de propiedad convencional- derechos absolutos, esto es, derechos de exclusión oponibles "erga omnes" mediante el ejercicio del "ius prohibendi", cualidad que es imposible apreciar en la posición jurídica que SONY exhibe en el presente proceso, donde, según resulta comúnmente admitido en el terreno doctrinal, los denominados derechos de "mercadeo" ("merchandising") carecen de la condición de derechos de exclusión.()

En dicho contexto, la autorización onerosa -que, al parecer, viene proliferando en los últimos tiempos al amparo del Art. 2-2 de dicha Ley- para el uso por terceros de los bienes jurídicos que la misma ampara no consiste tanto en el otorgamiento al adquirente de unos poderes de contenido positivo ejercitables "erga omnes", cuanto en el compromiso que el titular natural del derecho contrae, mediante precio, de que no inquietará jurídicamente al adquirente y de que se abstendrá de ejercitar contra él las acciones que dicha ley contempla frente a los actos de intromisión ilegítima, por lo que, en suma, lo que se transmite onerosamente en tales casos es un "paz jurídica" que, aunque eficaz entre los contratantes en virtud de un pacto cuya licitud no es dable ahora cuestionar, carece de la menor aptitud para considerar transferido al adquirente un derecho a "licenciar" a terceros la propia posición jurídica así alcanzada. Correlativamente, es esa misma consideración la que (sin perjuicio de la apreciabilidad del ilícito concurrencial consistente en disfrutar la demandada gratuitamente de un bien para cuyo goce ha debido realizar la demandante una determinada inversión económica) impide acoger la pretensión contenida en el primer párrafo de la súplica de la demanda tendente a que se declare que la conducta de la demandada constituye violación de sus derechos, ya que, como se ha indicado, SONY no ha adquirido ningún derecho absoluto ejercitable frente a terceros sino un mero derecho personal que le posibilita exigir a los integrantes del grupo musical ser respetada en el uso de su imagen. Y debe tenerse en cuenta que lo que los miembros de LA OREJA DE VAN GOGH otorgan a SONY en el fragmento final del Documento 3 de la demanda es un simple autorización para que ésta ejercite cuantas acciones resulten conducentes a la defensa, no de cualquier derecho imaginable, sino, precisamente, del único derecho que le ha sido cedido a saber, el derecho a utilizar comercialmente - ella misma, es decir, la propia SONY- el nombre o imagen de aquéllos, pero no -al menos no de forma expresa ni con el grado de rotundidad exigido por el Art. 2.2, de la Ley Orgánica 1/1982 - un hipotético derecho a transmitir a su vez a terceros esa misma posición. Entre otras razones, porque para la plenitud de eficacia de esa hipotética transmisión a terceros debería concurrir un nuevo acto de prestación de su consentimiento por parte del titular natural del derecho (los artistas integrados en la OREJA DE VAN GOGH) en la forma prevista en el referido Art. 2-2 , lo que, obviamente, nada tendría ya que ver con una licencia otorgada por el cesionario. Por lo tanto, si no consta que la actora disponga de derecho alguno a licenciar su derecho de explotación, difícilmente podrá utilizarse como criterio indemnizatorio del lucro cesante el de una licencia meramente hipotética ".

La Sala coincide en lo sustancial con lo afirmado por el Juzgado en la sentencia apelada. No es posible entender que la actora sea titular de un derecho absoluto, de exclusiva, al que vaya anudado un "ius prohibendi" del tipo del existente en los derechos de propiedad intelectual e industrial, un derecho calificado por la recurrente como patrimonial absoluto, transmisible y ejercitable "erga omnes", por la sencilla razón de que no existe base legal alguna en la que se sustente tal supuesto derecho.

Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la cuestión de la supuesta existencia de derechos de exclusiva "atípicos", habiendo declarado al respecto en la sentencia de 24 de julio de 2006 (rollo de apelación nº 163/2006 ):

".los derechos de exclusiva que resultan oponibles «erga omnes» son precisamente aquellos que derivan de una expresa previsión legal (tal como ocurre con los de propiedad industrial- patentes, marcas, diseño industrial- o intelectual). De manera que no puede aceptarse que las demandantes traten de esgrimir contra tercero esos pretendidos "derechos de exclusiva atípicos", pues precisamente tal atipicidad significa su falta de soporte legal (requisito imprescindible para reconocerles la facultad de exclusión -que entrañaría un ius prohibendi-, como excepción al principio general de la libre empresa - artículo 53.1 de la Constitución en relación con el artículo 38 de mismo texto fundamental).

En consecuencia, ha de coincidirse con el Juez "a quo" en que lo concedido a la actora en la relación contractual concertada con los miembros del grupo musical en cuestión consiste (además de en "los derechos exclusivos de reproducción, distribución, alquiler, transformación, puesta a disposición y comunicación pública de las citadas grabaciones fonográficas [las publicadas por el grupo «La oreja de Van Gogh»]") en derechos de lo que se ha venido en denominar "merchandising", esto es, de utilización comercial, publicitaria, promocional o análoga de la imagen, nombre y voz del citado grupo musical. Pero que no siendo titular ni habiéndose concedido a la actora una licencia de la marca "La oreja de Van Gogh", marca necesariamente registrada con la aquiescencia de los integrantes del grupo, si es que no son ellos los socios de la sociedad titular de la misma (art. 9 de la Ley de Marcas ), no puede considerarse que SONY sea titular de un derecho absoluto de exclusiva respecto de tal signo, como pretende en su demanda, y por tanto no podría ceder a terceros el uso del mismo, ni en base a la normativa marcaria, puesto que carece de derechos de carácter marcario, ni en base a la normativa sobre honor, intimidad y propia imagen, puesto que para ello sería precisa en todo caso la autorización de los titulares conforme resulta de la consideración conjunta de los arts. 7.6 y 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 .

En todo caso, la fundamentación de la acción ejercitada en esta última normativa (respecto de la que la recurrente insta a la Sala a superar su supuesta "obsolescencia" invocando sistemas jurídicos, como el del "common law" norteamericano, de creación fundamentalmente judicial, basado en principios completamente distintos a nuestro sistema jurídico, que se enmarca en lo que se ha venido en llamar "civil law", en el que la ley escrita constituye la pieza angular del sistema jurídico) chocaría con el grave obstáculo de la incompetencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil y de esta propia Sala para conocer de acciones ajenas al ámbito delimitado por el art. 86.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La mención al art. 113 de la Ley de Propiedad Intelectual es improcedente, no solamente por ser una cuestión nueva introducida en esta instancia, sino porque lo que dicha ley protege es el derecho del artista intérprete o ejecutante al reconocimiento de su nombre sobre sus interpretaciones o ejecuciones, cuando aquí se trata de una cuestión completamente distinta, como es el de la utilización del nombre del intérprete para promover en el mercado unas obras musicales popularizadas por tal intérprete pero interpretadas por otra persona.

Por último, las invocaciones que a lo largo del recurso se hacen (como también se hicieron en la demanda) a la existencia de una marca "La oreja de Van Gogh" y a diversos preceptos de la Ley de Marcas no pueden tomarse en consideración justamente porque existiendo registrada una marca "La oreja de Van Gogh", la actora carece de derecho alguno sobre la misma.

QUINTO.- El tercer motivo de impugnación, relativo al pronunciamiento desestimatorio del lucro cesante, ha de ser desestimado desde el momento en que como premisa de dicha impugnación la recurrente da por sentado que la procedencia de la misma se basa en haber quedado acreditado "que la demandada ha lesionado una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva", premisa que ha sido descartada plenamente en el anterior fundamento jurídico.

Por otra parte, la recurrente insiste en la pretensión de que se conceda la indemnización consistente en la regalía hipotética por analogía con las leyes reguladoras de la propiedad industrial e intelectual, postulando que se supere la pretendida obsolescencia de la Ley Orgánica 1/1982. Aparte de lo ya expuesto sobre la incompetencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil y de esta Sala para conocer de las pretensiones amparadas por esta Ley Orgánica, dado que la analogía que se postula se basa en el carácter de derecho absoluto de exclusiva que se pretende ostentar por la actora sobre el signo "La oreja de Van Gogh" y tal extremo ha sido rechazado, la pretensión indemnizatoria de la actora cae por su base.

En cuanto a las alegaciones relativas al criterio subsidiario que se postula, el de los beneficios que hubiera percibido por la actora de no haber mediado la utilización ilícita del signo por la demandada, las mismas parten de considerar su participación en el mercado de tonos telefónicos como un hecho notorio.

La notoriedad puede eximir al litigante de la prueba de un hecho alegado como fundamento de su pretensión, pero no de la alegación en sí misma. Tal alegación no se ha formulado en la demanda, o al menos no con la claridad suficiente, pues sólo se contienen en la demanda referencias indirectas e hipotéticas a que "quien ya se ha descargado una de las melodías que explota la demandada vinculada a LA OREJA DE VAN GOGH -o a cualesquiera otros artistas cuyos derechos ostenta mi mandante-, ya no lo hará -vía mi mandante o sus posibles compañías autorizadas en el futuro-", o que "por cada descarga que la demandada ha colocado sin autorización, mi mandante ha perdido la oportunidad de venderla en el futuro" (f. 39). Es evidente que falta una alegación mínimamente clara y precisa de que la demandada esté participando en el mercado de melodías para tonos telefónicos y que por tanto la conducta de la demandada le ha generado perjuicios.

Por otra parte, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, 57/1998, de 4 de febrero , "para que dichos «hechos notorios» puedan actuar en el área probatoria del proceso han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta", características ausentes en el hecho alegado por la recurrente en su recurso. Es posible que ese conocimiento exista en un sector de la población joven, por su uso intensivo de los recursos relacionados con la telefonía móvil, pero entiende la Sala que el conocimiento general y absoluto que exige la jurisprudencia supone que el mismo no sea predicable de un solo sector de la sociedad, sino de la generalidad de la misma, incluyendo otros sectores poblacionales de más edad.

Asimismo, coincide la Sala con el Juez "a quo" en que no podría utilizarse como base de cálculo de esta indemnización el total de descargas de las melodías a las que la demandada añadió el signo "La oreja de Van Gogh", sino solamente aquellas cuya contratación hubiera sido motivada por dicha utilización ilícita, para lo cual no es preciso desarrollar una prueba diabólica, como sería entrevistar al total de personas que se descargaron las melodías ofertadas por la demandada, sino un estudio demoscópico de mercado, realizado sobre muestras limitadas de personas ubicadas en sectores interesados en ese tipo de prestaciones, cuyos resultados se extrapolaran conforme a criterios técnicos demoscópicos tomando en cuenta los datos totales sobre descargas contratadas por la demandada.

Es por ello que la denuncia que la actora hace en su recurso sobre la falta de aportación por la demandada de los datos interesados es irrelevante, puesto que tales datos carecerían de utilidad práctica para fijar indemnización alguna, a la vista de la actividad alegatoria y probatoria desplegada por la actora sobre este extremo.

En todo caso, ha de coincidir la Sala con la apreciación contenida en la sentencia apelada en torno a la función superadora de las dificultades inherentes a la prueba de los daños y perjuicios que tiene la indemnización por enriquecimiento injusto, al igual que otros conceptos indemnizatorios tales como el de la regalía hipotética o el tanto por ciento respecto de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios puestos en el comercio ilícitamente. Pero se trata de conceptos indemnizatorios inherentes a los derechos de exclusiva regulados por la ley, es especial, en lo que se refiere a los signos, la Ley de Marcas. Como pone de relieve la sentencia apelada, en la demanda no se ejercita la acción de enriquecimiento injusto, que en todo caso no podría haber sido estimada por el obstáculo insalvable, expresado reiteradamente a lo largo de esta sentencia, de carecer la actora de derecho alguno de esta clase.

SEXTO.- El cuarto motivo de impugnación formulado en el recurso de SONY se refiere al pronunciamiento desestimatorio de la indemnización de daño emergente. De nuevo acude la recurrente a razonamientos jurídicos completamente inatendibles, por cuanto que acude a preceptos legales, jurisprudencia y doctrina relativos a la Ley de Marcas. Tales razonamientos podrían haber sido acogidos si quienes ostentan derechos sobre la marca "La oreja de Van Gogh" hubieran ejercitado las acciones que les otorga la Ley de Marcas. Pero no son esos titulares quienes han accionado, ni las acciones ejercitadas son por tanto acciones marcarias, por lo que las alegaciones en torno a la dilución del "goodwill" del bien inmaterial en que consistiría lo que en el recurso de SONY se llega a calificar como "el signo de mi mandante" son por completo inacogibles.

SÉPTIMO.- Por último se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la petición de publicación de la sentencia en diarios de difusión nacional y en la página web de la demandada, en atención a que la actividad ilícita objeto de la demanda "es una actividad que se repite constantemente, una y otra vez, coincidiendo con cada nuevo lanzamiento de un nuevo fonograma por parte del grupo musical «La oreja de Van Gogh»", por lo que de no accederse a la publicación solicitada, afirma la recurrente, "nos encontraremos con que «todo sigue igual»".

La impugnación fundada en este riesgo de futuro, la posibilidad de que se repita la asociación ilícita del signo "La oreja de Van Gogh" a las melodías musicales ofertadas por la demandada como tonos telefónicos cuando se publiquen nuevos discos por dicho grupo musical, carece de base desde el momento en que la actora ha obtenido no sólo un pronunciamiento ordenando la cesación de dicha actividad ilícita, sino también un pronunciamiento prohibitorio de que "la desarrolle en el futuro en relación con cualesquiera otras interpretaciones musicales contenidas en fonogramas producidos y puestos en el mercado por la demandante, prohibición cuya efectividad se condiciona a que se trate de fijación de ejecuciones llevadas a cabo por artistas que tengan cedido a dicha demandante el derecho a la comercialización de su nombre y/o imagen".

Sentado lo anterior, los razonamientos contenidos en la sentencia apelada sobre la inexistencia de error, confusión o riesgo de asociación son correctos y justifican la desestimación de esta petición, en los términos expresados en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada.

OCTAVO.- Las costas derivadas de cada recurso deben ser impuestas a cada una de las partes apelantes al resultar desestimadas todas las pretensiones de uno y otro recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de "LANETRO MOBILE FACTORY, S.L.U." contra la sentencia dictada el 25 de Septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, en el procedimiento núm. 137/2005 del que este rollo dimana.

2.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de "SONY MUSIC ENTERTAINMENT, S.A." contra la sentencia dictada el 25 de Septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, en el procedimiento núm. 137/2005 del que este rollo dimana.

3.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

4- Imponemos a cada apelante las costas derivadas de su respectivo recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.