Sentencia Civil Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 140/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/012916

A.vrb.des.f.p.L2 / E_A.vrb.des.f.p.L2 140/2013 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal desahucio LEC 2000 1504/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eliseo

Procurador/a/ Prokuradorea:HAIZEA GONZALEZ BARREIRA

Abogado/a / Abokatua: ISAAC ALBERDI DERTEANO

Recurrido/a / Errekurritua: ALOKABIDE S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA

Abogado/a/ Abokatua: ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui Magistrados, ha dictado el día diez de mayo de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 206/13

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 140/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria, Autos de Juicio Verbal Desahucio nº 1504/11 promovido Eliseo dirigido por el letrado D. Isaac Alberdi Derteano y representado por la procuradora Dª Haizea González Barreira, frente a la sentencia dictada en fecha 20.12.12 , siendo parte apelada SOCIEDAD ALOKABIDE, S.A.dirigido por el letrado D. Andoni Echevarría Arabaolaza y representado por el procurador D. Jesús Arrieta Vierna; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' ESTIMOla demanda promovida por el Procurador Sr. Arrieta en representación de 'Alokabide, S.A.', asistida por el Letrado Sr. Echevarría, contra D. Eliseo con NIE NUM000 , en situación procesal de rebeldía, sobre desahucio y reclamación de cantidad por rentas y asimilados debidos, en relación con el contrato de arrendamiento existente entre las partes sobre vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM001 NUM002 de Vitoria- Gasteiz, declarando resuelto el contrato de arrendamientoy condenando a la parte demandada, a su desalojo, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en la fecha señalada al efecto en el trámite procesal.

Así mismo, condenoa D. Eliseo , a que pague a 'Alokabide, S.A.', la cantidad de 479,33 euros , más las rentas y asimilados que en su caso se devengaren desde la fecha de esta resolución hasta efectivo desalojo del inmueble, a una renta mensual de 158,65 euros.

La citada cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Lec , para el caso de falta de cumplimiento en el plazo legal voluntario desde la notificación, conforme al artículo 548 de la Lec .

Se imponen a la parte demandada formalmente, las costas causadas en este proceso'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Eliseo , recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 05.02.13, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representacion de SOCIEDAD ALOKABIDE, S.A.escrito de oposición al recurso planteado de contrario; elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personadas las partes y recibidos los autos el 12.03.13 en la Secretaria de esta Audiencia, se mandó formar el Rollo, registrándose, y turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 16.04.13 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 30.04.13.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia alegando en primer lugar la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa del art. 24 CE , de los arts. 29 y 31 LEC y del art. 16 de la ley de Asistencia Jurídica . Considera el recurrente que de la propia actitud que desplegó tras la citación, al consignar la cantidad que consideraba adeudada, pone de relieve la realidad de que acudió al Juzgado en dos ocasiones para solicitar la paralización del procedimiento en tanto se designaba abogado y procurador, de lo que no quedó constancia alguna en el juicio, y por ello acudió a la vista sin dicha asistencia, sin que el Juez acordar la suspensión de la vista, lo cual fue causa de indefensión.

En el segundo motivo el recurrente opone la enervación de la acción de desahucio dados los pagos que realizó. Alega que la demandante obró con mala fe procesal al ocultar de una parte el pago y oponer la deuda de un nuevo mes con infracción de la doctrina de los actos propios. Afirma haber consignado el 7 y 8 de noviembre de 2012 la cantidad de 1.183,24 euros y abonado el 9 de noviembre de 2012 la mensualidad correspondiente a octubre (249,56 euros). Por ello niega que se acumulara una nueva renta, la de noviembre de 2012, cuando la actora contestó sobre la consignación, pues aun pactado que el pago de rentas se debía hacer en los siete primeros días de cada mes, lo cierto es que sin oposición de la actora se venía haciendo a mes vencido, contra recibo emitido por la arrendadora entre el 7 y 20 del mes siguiente, en esa confianza no abonó la mensualidad de noviembre.

SEGUNDO.- Dando respuesta a la primera de las cuestiones suscitadas en el recurso, en relación con la indefensión que denuncia el recurrente, debemos poner de relieve como consta en autos, que la entrega de copias de la demanda y requerimientos regulados en el art. 440 LEC tuvieron lugar el 6 de noviembre de 2012, cuando el demandado fue citado para el juicio. Al mismo tiempo se le informó de la necesidad de comparecer con abogado y procurador, así como sobre la eventual solicitud de asistencia jurídica gratuita que debía hacerlo en tres días, plazo para solicitar el derecho o la designación de abogado y procurador de oficio, con la advertencia de que, como señala el art. 33.4 LEC , si no lo hace dentro de ese plazo, la falta de abogado y procurador no suspenderá la celebración del juicio, caso de que sea procedente su celebración.

El recurrente admite que no solicitó la asistencia jurídica en el referido plazo de tres días y, de otra parte, no consta que lo hiciera tampoco después, aunque sí procedió, en el plazo de diez días que señala el art. 440.3 LEC , a la consignación de 1.183,24 euros y 249,56 euros, pero nada consta sobre las solicitudes de nombramiento de abogado y procurador, ni cabe deducir un mínimo de indefensión en el desconocimiento de esa facultad que debidamente requerido debió entender y conocer con suficiente criterio para ejercerla. No desconocía que en cualquier caso, pasados los tres días antes referidos no se iba a suspender la celebración del juicio aunque no hubiese designado abogado. Con ello no podemos dudar acerca de que el demandado fue debidamente informado y apercibido respecto a la designación de abogado y procurador, pese a lo cual no promovió las correspondientes solicitud en plazo y por ello la carencia de la asistencia jurídica en el juicio es imputable a su propia omisión, lo cual despeja cualquier duda sobre una eventual indefensión, en los términos que exigen los arts. 238 y 240 LOPJ . Indefensión que no es predicable tampoco desde la simple invocación de falta de la una intervención de oficio por parte del tribunal, cuando las devertencias y apercibimientos necesarios ya estaban hechos, por lo que nada nuevo se podía informar. De otra parte el plazo de diez días para consignar o pagar las deudas reclamadas y las devengadas hasta el momento del pago, ya había fenecido y por tanto lo hasta ese momento realizado, la consignación señalada, ya era inmodificables en relación con los efectos del desahucio interesado. La valoración que merezca o pueda deducirse de la referida consignación a efectos enervatorios de la acción de desahucio puede ser ahora revisada por esta Sala, analizando los argumentos que han sido elaborados con la intervención de un abogado y por tanto el derecho de defensa satisfecho en su plenitud.

TERCERO.- Conforme al art. 27.2 LAU el arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato, entre otras causas, por la falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario.

En el supuesto de autos es un hecho no discutido que en el momento de la presentación de la demanda las cantidades reclamadas por rentas hasta el mes de agosto de 2012 y gastos asimilados, correspondientes al 2º, 3º y 4º trimestres de 2011 (total 1.432,82 euros) constituían una deuda vencida líquida y exigible, en los propios término del contrato de arrendamiento suscrito por las partes y por tanto suficiente en orden a interesar la resolución del contrato por incumplimiento del arrendatario.

Los pagos o consignaciones efectuados por el demandado, hasta el momento del pago, 9 de noviembre de 2012, coincide con la referida cantidad, sin embargo, como resalta la sentencia de instancia, en esa fecha ya se habían devengado tres mensualidades más, septiembre, octubre y noviembre, cuyo pago debía realizarse en los siete primeros días del mes corriente, como se estipuló en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento de 3 de noviembre de 2008, folio 35. Por tanto como resulta del art. 440.3 LEC , el efecto enervatorio de la acción de desahucio sólo es posible sobre la base del pago de las 'cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador', por tanto en el supuesto de autos debieron consignarse además de las cantidades reclamadas inicialmente el importe de las devengadas posteriormente hasta ese momento del pago.

El hecho de que el arrendatario pagaba habitualmente mediado el mes siguiente no se puede admitir como una novación, pues si bien primero la Doctrina y después la Jurisprudencia admiten la existencia de una novación impropia o simplemente modificativa de la relación contractual, persistiendo los elementos primitivos y obligaciones accesorias de la misma, la modificación debe producirse como consecuencia de la introducción del elemento voluntarista, exigencia del 'animus novandi'. E art. 1.204 del Código Civil se refiere expresamente a la voluntad de las partes, 'así se declare terminantemente', como expresión de voluntad extintiva de la precedente relación, o bien que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles (novación tácita). En la relación de autos no puede entenderse producida esa mutación al no constar una voluntad expresa y manifestada. De otra parte, no se puede asumir la existencia de una eventual novación tácita, por cuanto es compatible la mera tolerancia con el mantenimiento del plazo contractualmente pactado, exigible en cualquier momento, y además, los hechos y actos de la propia demandante revelan que los recibos se giraban con referencia a la fecha del devengo conforme al contrato, aunque el pago definitivo se produjera con retraso. En definitiva la propia expresión de la demandante al citar en la demanda la cláusula tercera del contrato pone de relieve que la reclamación y exigencia de la consignación a efectos enervatorios incluia las rentas devengadas hasta el momento del pago. Por ello las rentas de septiembre y octubre debieron ser asimiso consignadas en el referido plazo de diez días, del mismo modo que ya era exigible la correspondiente a noviembre.

Por todo ello la sentencia hace una razonada y razonable valoración de los hechos a efectos de entender insuficiente la consignación efectuada por el demandado y por tanto improcedente la enervación de la acción.

CUARTO.- Por lo expuesto y razonado, se debe desestimar el recurso, siendo procedente la imposición de costas al recurrente, conforme resulta del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Eliseo CONTRA LA SENTENCIA Nº 248/12 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE DESAHUCIO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD SEGUIDO BAJO Nº 1504/12 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, IMPONIENDO AL RECURRENTE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo de Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000.seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ )

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.