Sentencia Civil Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 462/2012 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00206/2013

SENTENCIA nº 206/13

RECURSO APELACION 462/12

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilma. Sra. Dª. Paz Fernández Rivera González

Oviedo, a catorce de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1088 /2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 462 /2012, en los que aparece como parte apelante Almudena , representada por la Procuradora PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO, asistida por la Letrada ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, y como parte apelada Felix y CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC , representado el primero por la Procuradora EVA COBO BARQUIN, y la segunda por el Procurador ENRIQUE ANTONIO TORRE LORCA , asistido el primero por la Letrada LORETO MARTINEZ DE VEGA FERNANDEZ, y la segunda por el Letrado AURELIO GONZALEZ-FANJUL FERNANDEZ , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Paz Fernández Rivera González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 21 de mayo de 2012 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alvarez Perez-Manso, en nombre y representación de doña Almudena , frente a don Felix y Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito y absuelvo a los demandados de los pedimentos contra ellos dirigidos en el escrito de demanda. Con imposición de las costas a la parte actora.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y previos los traslados ordenados la parte apelada CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de junio de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia se alza la demandante, quien tras alegar la infracción por la recurrida del artículo 1.361 del Código civil, en relación con el 1347.3, así como del artículo 1.320 del mismo código sustantivo y errónea interpretación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria e igualmente infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito e infracción del artículo 1 de la ley de Represión contra la Usura de 1908, interesó la revocación de la recurrida dictando otra en su lugar por la que se declarara el carácter ganancial de la adquisición realizada por el demandado Don Felix y la nulidad por leonino el préstamo autorizado el 11 de febrero de 2008, con cuantía a devolver la de 32.005,49 euros, así como la nulidad de la hipoteca. Subsidiariamente interesó no se le impusieran las costas.

La apelada personada Caja Rural solicitó la confirmación de la sentencia con imposición de las costas a la recurrente.

El codemandado D. Felix , que se había allanado a la demanda, no formuló oposición.

Segundo.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, con carácter previo a la resolución de las cuestiones debatidas, debe señalarse en relación con la petición segunda del suplico del escrito de recurso (folio 185) que la misma se plantea 'ex novo' en esta alzada, por cuanto en la primera instancia solicitaba la nulidad, por leonino, del contrato de préstamo y subsidiariamente la nulidad del interés de demora pactado, mientras que en sede de recurso abandona la petición subsidiaria y solicita la devolución de 32.005,49 euros, por lo que en este extremo el recurso debe ser desestimado sin más, toda vez que el examen de dicha cuestión queda vedado a este tribunal, pues sabido es, por reiterado, que si bien es cierto, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de casación, que el recurso de apelación se pueden examinar con la misma amplitud las cuestiones que fueron objeto de debate en la instancia, también lo es que con la apelación no se abre un nuevo juicio desligado de los términos en los que quedó planteado el debate en la instancia, sino que debe estarse a ellos, ya que si se entendiera de otro modo y se permitiera introducir a debate con el recurso nuevas cuestiones no planteadas en la primera instancia, se vulnerarían con ello los principios de audiencia y defensa, pues se estaría privando a la contraparte de efectuar alegaciones y proponer prueba sobre ellas.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por sí suficiente para desestimar el recurso en este concreto aspecto, debe señalarse en todo caso, a los efectos de dar satisfacción a la parte recurrente que no se vislumbra, a lo largo del escrito de interposición del recurso en que se sustenta y fundamenta la novedosa petición de devolución.

Así las cosas, de los términos de recurso, puestos en relación con los extremos del debate en la instancia, las cuestiones debatidas se circunscriben a las siguientes: A) La infracción del art. 1.361 en relación con el 1.347 apdo 3 del Código civil . B) La infracción del art. 1320 del Código Civil en relación con el art. 34 de la Ley Hipotecaria e infracción de la doctrina del consentimiento tácito. C) La falta de buena fe de la mercantil demandada al conocer que era vivienda familiar. D) Y la infracción del art. 1 de la ley de 1908. Y E) Las costas.

Tercero.- Comenzando por el examen de la primera de las señaladas, es decir, la que versa sobre la infracción del art. 1.361 en relación con el 1.347.3 del Código Civil , la recurrente sostiene que la compraventa realizada por su marido el 29 de octubre de 1990 tenía el carácter de ganancial, pues el matrimonio había sido celebrado el 30 de septiembre y tal presunción de ganancialidad no había sido destruido, insistiendo en que ello es así, sin necesidad de tener que atacar el titulo de compraventa efectuado por Don Felix .

A propósito de este motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 1.361 del C.c . señala que 'se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges' y, efectivamente, el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de 7 de abril de 1997 y 17 de octubre de 2007 , señala que el articulo 1.361 del C.c . establece una presunción 'iuris tantum' a favor de conceptuar los bienes existentes en el matrimonio como gananciales.

Ahora bien, como también es sabido, dicha presunción tiene el carácter de 'iuris tantum' y, por ende, admite prueba en contrario, si bien para ser destruida la misma ha de ser satisfactoria y concluyente, no bastando una prueba indiciaria sino que se precisa una prueba expresa y cumplida. A lo que ha de añadirse que el artículo 1.347 del C.c . en su párrafo tercero, señala como gananciales los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno de los esposos.

Pues bien, teniendo presente lo anterior, es lo cierto que la realidad que se obtiene de los elementos probatorios obrantes en autos es que la nuda propiedad que Don Felix adquirió vigente el matrimonio se revela como de naturaleza ganancial, pues no consta que el dinero con el que se adquirió tuviere procedencia privativa, sin que se considere necesario para apreciarlo combatir titulo formal alguno, ya que su naturaleza ganancial resulta de los hechos concurrentes, ya que lo que de ellos se vislumbra es la presunción de de que ese bien fue adquirido vigente el matrimonio celebrado en régimen de sociedad de gananciales y no consta en autos elemento alguno que desvirtúe dicha presunción, más allá de la mera literalidad formal de la escritura de adquisición.

Sentada, pues, la ganancialidad del bien, el artículo 1.322 del Código civil , viene a señalar que 'cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos', de lo que se infiere que los actos disposición sobre bienes gananciales realizado por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, no son nulos de pleno derecho, sino que son susceptibles de ser anulados ( T.S. Sentencias de 17 de abril de 1990 , 7 de junio de 1990 , 22 de diciembre de 1993 y 20 de septiembre de 2007 ); es decir, que la sanción legal prevista para el caso de no haberse dado cumplimiento a lo que dispone el 1.377 no es la de la nulidad radical, sino que lo que posibilita es su anulabilidad, a petición del cónyuge que no hubiere prestado su consentimiento a la operación, si bien deberá tenerse en cuenta que dicho consentimiento puede ser prestado de manera tácita.

Cuarto.- Sentado lo que antecede, se ha de examinar ahora la segunda de las cuestiones antes señaladas, y a propósito de ella debe señalarse que de lo actuado, lo que sí resulta evidente es que, en los términos en que está concertado el referido contrato de préstamo hipotecario, Doña Almudena consintió de manera implícita o tácita, y con sus propios actos, en que ese bien fuera hipotecado en garantía del préstamo litigioso.

Efectivamente, como con manifiesto acierto se recuerda en la sentencia de instancia, con copiosa cita de la doctrina del Tribunal Supremo"El consentimiento de uno de los cónyuges, cuando concurre el expreso del otro, puede revestir forma tácita o presunta, tanto por su asentimiento como por su aquietamiento y conformidad a la actividad dispositiva materializada por el otro, pero con apoyo en las voluntades coincidentes de ambos ( Sentencias de 10 de Octubre de 1982 , 28 de Enero y 6 de Diciembre de 1983 , 5 de Mayo de 1986 y 20 de Junio de 1991 , 19 de junio de 1993 , 2 de julio de de 2003 y 29 de septiembre de 2006 entre otras). Según reiterada doctrina jurisprudencial, el consentimiento de la esposa puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio, y también inferido de las circunstancias concurrentes, debiendo ponderarse la pasividad de la esposa y su no oposición a la enajenación conociendo la misma, así como la ausencia de fraude o perjuicio, e incluso el silencio, que puede ser, en estos casos, revelador de consentimiento".

En definitiva, que la doctrina que se contempla en dichas resoluciones del Tribunal Supremo y que resume la expresamente dictada el 5 de junio de 2008, viene a señalar que el consentimiento de uno de los cónyuges cuando concurre el expreso del otro puede revestir forma tácita o presunta, tanto por su asentamiento como por su aquietamiento y conformidad a la actividad dispositiva materializada por el otro y dicho consentimiento de Doña Almudena aparece evidenciado en el presente supuesto objeto de recurso, por la posición mantenida por ésta, que se constata en la propia Escritura de Préstamo e Hipoteca celebrada el mismo día, pues al analizar sus términos se deduce claramente su consentimiento y anuencia, y así en la cláusula no financiera Primera se establece que 'DON Felix constituye hipoteca a favor de la Caja rural de Asturias sociedad cooperativa de Crédito que la acepta la nuda propiedad de la finca que se describirá al final de esta matriz .' (folio 39) y en la descripción de la misma se dice que en cuanto al título, pertenece a Don Felix la nuda propiedad por compra a Doña María Virtudes que se reservó el usufructo vitalicio (folios 49 y 50).

Dichas manifestaciones, contenidas en la meritada escritura, fueron conocidas por Doña Almudena , que compareció en la misma en calidad de prestataria y manifestó su consentimiento, como así se recoge en el apartado de otorgamiento y autorización de la escritura obrante al folio 54 y 55 que señala: ' Leída a los señores comparecientes la presente escritura 'y enterados de su contenido la aprueban y firman' '...los comparecientes han hecho constar haber quedado debidamente informados del contenido del presente instrumento y prestar a este su libre consentimiento, de que el consentimiento ha sido libremente prestado'.

Así las cosas, lo anterior, si algo denota es que, la recurrente, una vez fueron descritas en la escritura las operaciones que se iban a realizar y la disposición que sobre el bien que había adquirido Don Felix constante el matrimonio, consintió en la operación, no sólo porque en el propio título así aparezca reflejado, sino también porque a lo largo de los años en los que se fueron satisfaciendo las cuotas pendientes, nada dijo en contra, por lo que también resulta de aplicación la doctrina de los actos propios que como es sabido aboca a aquellos actos en los que existe una intención clara de modificar una situación jurídica preexistente, con la voluntad de causar estado, como así resulta de los elementos obrantes en autos, por lo que de todo ello es dable inferir de una manera racional y lógica, como atinadamente sienta la sentencia de instancia, que la recurrente se aquietó con la disposición hipotecaria que sobre la vivienda dispuso su marido en la misma Escritura en la que se concertaba el préstamo por lo que en definitiva también debe decaer este extremo del motivo del recurso aducido por la recurrente.

Quinto.- Debe ser examinado ahora el motivo de apelación que se refiere a la infracción del articulo 34 de la Ley Hipotecaria por cuanto la recurrente sostiene que la Caja Rural conocía el carácter de vivienda habitual de la finca que se hipotecó, por lo no sería de aplicación el contenido del segundo párrafo del art. 1320 del Código civil .

No lleva razón la apelante, pues, como igualmente bien establece la recurrida resulta de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del T.S. de 12 de febrero de 1988 que literalmente señala:" el contenido de los artículos treinta y cuatro, treinta y ocho y cuarenta y cuatro de la Ley Hipotecaria , preceptos que consagran precisamente el principio de la fe pública registral, presumiendo exacto e íntegro el contenido del Registro, en aras de la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, refiriéndose no sólo a los asientos de presentación, inscripción, anotación y cancelación, sino también a las notas marginales consignadas en sus libros, y así el artículo treinta y ocho preceptúa que «a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo», disponiendo el artículo mil doscientos cincuenta del Código Civil que «las presunciones que la Ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellos»; preceptos que esta Sala tiene interpretados en el sentido de declarar que el Registro se presumirá exacto e íntegro mientras judicialmente no se declare lo contrario, presumiéndose igualmente que el derecho inscrito existe y corresponde al titular, con lo que la presunción «iuris tantum» alcanza a todos los supuestos hipotecarios, gozando asimismo el titular registral de una justa y adecuada protección, al exonerarle de la carga de la prueba ( sentencias de veintitrés de noviembre de mil novecientos sesenta y uno , veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y seis , dieciocho de febrero de mil novecientos ochenta y siete )">.

Pues bien, resulta a todas luces claro que la demandada Caja Rural gozaba de la protección de tercero de buena fe, pues resulta evidente que quien figuraba desde el año 1990 como titular dominical y registral de la finca que finalmente se hipotecó fue el que en dicho registro aparece como titular que concurrió, junto con la recurrente, y con la mercantil aquí apelada al otorgamiento del contrato de préstamo, constituyendo la hipoteca sobre la finca en garantía de su pago, no constando ni habiendo probado, en aquél momento, una realidad extrarregistral diferente pues el alegato de que la finca se encontraba a pocos metros de la sucursal de la entidad demandada donde se contrataron las operaciones carece de rigor y entidad suficiente para enervar esa presunción de la que goza la entidad mercantil, a la vista de los asientos de dicho Registro público.

Sexto.- Resta por examinar el motivo del recurso que gira en torno a la infracción del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908.

En dicho motivo insiste la recurrente en la situación de angustiosa necesidad en la que se hallaba, que se colige de la nota simple en la que consta la hipoteca y dos embargos y relaciona una serie de cláusulas en relación a la pérdida de ingresos del esposo derivados de un accidente.

En realidad, la misma reconduce el debate a dos cuestiones, una la situación angustiosa que decía padecer, y otra las circunstancias de previsión de la mercantil con la que se constituyó la hipoteca y que ya podía vislumbrar la operatividad del interés moratorio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 resulta clara en lo que al ámbito de la Ley de Represión de la Usura se refiere, señalando que literalmente que"... en esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, 'pacta sunt servanda'. De esta forma, artículo 1293 , el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico ,la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al 'contrato', no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947 , RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965 , RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993 , RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos">; añadiendo al respecto dicha resolución" en este sentido, y en el plano objetivable del posible perjuicio o lesión patrimonial inferida, la mera alegación de un interés elevado, o su concurrencia con una garantía hipotecaria, no determinan por ellas solas el carácter usurario del préstamo , pues la ley exige, en este plano, que además resulte 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', esto es, que debe contrastarse y ponderarse con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido.....En el plano subjetivo, y estructural de la validez del consentimiento de los prestatarios, también cabe señalar que la mera alegación de los embargos preventivos que recaían sobre la vivienda no es causa suficiente por sí sola para acreditar, conforme exige la ley, la 'situación angustiosa' que determinó la aceptación de los prestatarios, sino que es necesario, dada la finalidad de este requisito en orden a apreciar el vicio del consentimiento, que se atiendan además a las circunstancias que puedan tenerse como reveladoras de dicha situación de angustia en el caso concreto ( STS 23 de noviembre de 2009 , nº 734, 2009)".

Pues bien, examinada dicha cuestión a la luz de lo expuesto, la recurrente anuda su situación angustiosa a la petición de nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios pero atendiendo a lo sentado por el alto tribunal, como recuerda la sentencia de 2 de octubre de 2001 , 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908 '; Y en lo relativo a la situación angustiosa como ya se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 , la nota registral que se aporta 'per se' no trasluce la situación que se contempla en la tan repetida ley por lo que igualmente debe decaer el recurso en este extremo.

Séptimo.- El acogimiento parcial del recurso para declarar el carácter ganancial de la vivienda litigiosa, hace innecesario el examen del motivo del recurso que versa sobre el pronunciamiento en costas de la primera instancia, que con carácter subsidiario se había planteado.

Octavo.- La estimación parcial del recurso para acoger en parte la demanda, implica no se efectué especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de ambas instancia ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Doña Almudena contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia Nº 4 de Oviedo en el procedimiento ordinario 1088/2011; resolución que se revoca en el único sentidode declarar el carácter ganancial del bien adquirido por el demandado Don Felix en la escritura de compraventa de 29 de octubre de 1990 autorizada en Avilés por el notario Sr. Moutas Cimadevilla, bajo el nº 1553 de protocolo relativa a la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Mieres, ordene se rectifiquen los asientos del Registro para que conste dicho carácter ganancial, sin expreso pronunciamiento sobre las costas en ninguna de ambas instancias y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.