Sentencia Civil Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3430/2011 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00206/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N01250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO - Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 N.I.G. 36057 42 1 2010 0019815 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003430 /2011 B Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001407 /2010 Apelante: Fátima Procurador: ROSARIO DIAZ MOURE Abogado: MANUEL MARIA LOPEZ FABEIRO Apelado: Ángel Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS Abogado: ANTONIO ALVAREZ PUIG LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente S E N T E N C I A Nº 206/13 En Vigo a veintidós de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001407 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003430 /2011, en los que aparece como parte apelante, Fátima , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSARIO DIAZ MOURE, asistido por el Letrado D. MANUEL MARIA LOPEZ FABEIRO, y como parte apelada, Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, asistido por el Letrado D. ANTONIO ALVAREZ PUIG, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2011 , en el procedimiento Juicio Ordinario 1407/10 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Sra. Díaz Moure, en nombre y representación de Fátima , frente a Ángel , y representado por el procurador de los tribunales Sr. Alvarez Pazos y debo absolver a éste demandado de las pretensiones deducidas contra él y debo condenar y en costas a la parte actora.' , que ha sido recurrido por la parte Fátima , habiéndose alegado por la contraria la oposición al mismo.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 14 de marzo de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante reitera a través de su recurso de apelación la pretensión de condena del demandado a abonar la suma de 24.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de su actuación médica. Se alega error en la valoración de la prueba al existir responsabilidad civil derivada de la falta de consentimiento informado.

En la fundamentación jurídica de la demanda, al hacer referencia a la acción ejercitada, se invoca la existencia de relación de causalidad entre el daño y el acto médico por la existencia de vulneración de la lex artis ad hoc derivada del incumplimiento de los deberes de la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril, que concreta en la vulneración del derecho a la información y al consiguiente consentimiento informado. Alude posteriormente a la normativa civil relativa a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, la ley de defensa de los consumidores y usuarios y la responsabilidad solidaria de los causantes directos, aun cuando la demanda se dirige en exclusiva frente a Don Ángel . En la Audiencia Previa no se efectuaron alegaciones complementarias pero la parte demandada reiteró que no consta cuál es la relación de causalidad ni la concreción de los daños reales que se afirma que fueron causados a la demandante. En dicho acto se fijaron como cuestiones controvertidas la existencia de relación de causalidad entre la actuación médica y los daños reclamados, la concurrencia de responsabilidad civil contractual o extracontractual, el consentimiento informado y la cuantía de la eventual indemnización.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe determinarse, ante las distintas versiones ofrecidas por las partes, es la forma de ocurrencia de los hechos con el fin de poder valorar la existencia de responsabilidad en la actuación del demandado. Así, en la vista del juicio, Doña Fátima reconoce que el médico le dijo que había que poner un DIU hormonal, pero que no le indicó que había tres posibilidades de tratamiento, y afirma que en la consulta le pusieron anestesia y un implante en el brazo sin explicarle que era, ya que ella tenía por escrito que le iban a colocar un DIU vaginal, no una barra de implantación. En cuanto a la forma de pago alega que le pidieron dos vales, uno por la anestesia y otro por el tratamiento, pero cuando ya salía la volvieron a llamar, el médico le quitó el implante y le dijo que no volvería a atenderla más, no justificando la demandante el motivo de esa reacción del médico. Por el contrario, al declarar en la vista, Don Ángel manifestó que en el año 2001 le diagnosticó a la demandante un pólipo, del que la intervino, y le indicó las tres posibilidades existentes para el tratamiento hormonal que debía seguir: vía oral, DIU intrauterino y subdérmico, avisándole de la necesidad de seguir el tratamiento porque de no hacerlo iba a seguir sangrando, como así sucedió. Afirma que dio información oral y no por escrito, porque se trataba de un implante en el que no resulta preciso usar anestesia, y concretó que la información la ofreció a la paciente sola, luego en presencia de la enfermera y por último en el momento de poner el implante. Reconoce también el demandado que inicialmente colocó el implante en el brazo, pero luego lo retiró porque se lo pidió la demandante, ya que esta no quería pagar el implante por adelantado.

La testigo Doña Belen , enfermera doctor Ángel , ratifica que el demandado explica a las pacientes todo lo que va a hacer, tanto en la consulta a solas con ellas como posteriormente en presencia de la testigo en la sala de exploración; y señala que en el año 2005 se encontraba presente en la sala de exploración cuando el demandado explicó a la señora Fátima que le podía poner un DIU vaginal o un implante de progesterona subdérmico pero que era mejor este última opción porque le iba a molestar menos. Respecto a la forma de pago le explicaron que ella tenía que adelantar el importe y que luego ADESLAS se lo reintegraría; sin embargo cuando ya le habían puesto el implante y le había dado la factura, la demandante se negó a abonarla y tras hablar con el doctor Ángel le dijo que entonces le quitara el implante que le habían colocado, cosa que el demandado hizo.

El testigo Don Carlos , representante de la entidad ADESLAS, manifestó que lo habitual en la implantación de un DIU es que el asegurado pague y la entidad le reintegre el importe abonado, mecanismo este que se explicó a la demandante. Precisa que en los doce años que lleva en la delegación sólo recuerda un caso en que se abonó directamente a la clínica el implante del DIU y fue precisamente a la Clínica PINTADO por el servicio prestado a la demandante, siendo la causa el lío que se había montado la primera vez con el demandado y con el fin de evitar que volviera a ocurrir.

Por último el testigo Don Evaristo manifestó en la vista que la demandante acudió a su consulta en diciembre de 2005 y tras practicarle una biopsia le recomendó un tratamiento con progesterona. Ratifica que hay tres tratamientos posibles: cápsulas vía oral o vaginal, implante DIU intrauterino o implante intradérmico, siendo el resultado a obtener el mismo. Afirma que no es necesario practicar análisis o pruebas previas para colocar un implante intradérmico y considera que la existencia de antecedente de flebitis no afecta a la instauración del tratamiento subcutáneo.

En base a lo relatado, resulta acreditado que ya en el año 2001 Doña Fátima había sido intervenida por el médico demandado, el cual le informó que se podían repetir las menorragias para lo cual resultaba preciso que se sometiese a un tratamiento hormonal. El 13 de octubre de 2005 Doña Fátima acudió a la consulta de Don Ángel con el fin de que le colocase un implante subdérmico para subsanar el problema que padecía. Tras la colocación inicial el mismo fue retirado, yendo la actora posteriormente a la consulta de Don Evaristo , en CM PINTADO, donde se le implantó un DIU de liberación hormonal para corregir las menorragias.

La relación contractual entablada entre los litigantes constituye un contrato de servicios y, tal y como se afirma en la STS de 2 de octubre de 1997 'el substrato de todo contrato de arrendamiento de servicios médicos, está constituido por lo doctrinalmente se denomina 'lex artis ad hoc', que no significa otra cosa que los criterios médicos a tomar han de ceñirse a los que se estimen correctos para una situación concreta, siempre con base a la 'libertad clínica' y a la prudencia, entre otras palabras, como dice la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 1994 que la 'lex artis ad hoc' es tomar en consideración el caso concreto en que se produce la actuación o intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del actor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo-, o exógenos -la influencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica medica normal requerida'.

La prestación de servicios médicos es de medios y no de resultado, salvo en determinados supuestos en que nos hallamos ante un contrato de ejecución de obra por comprometerse precisamente la obtención de un resultado (intervenciones de cirugía estética, vasectomía, odontología,..). La STS Sala 1ª, de 23 de septiembre de 2004 indica que 'como reitera la sentencia de 26 de marzo de 2004 , es doctrina constante de esta Sala, recogida en sentencias de 26 de mayo de 1986 , 12 de julio de 1988 , 17 de junio de 1989 y 7 y 12 de febrero de 1990 , que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado, no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; además en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico ( sentencias de 7 de julio de 1987 , 12 de julio de 1988 y 7 de febrero de 1999 ) que puede manifestarse a través de la negligencia omisiva de la aplicación de un medio ( sentencia de 7 de junio de 1988 ) o más generalmente en una acción culposa ( sentencia de 22 de junio de 1988 )'.

En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 13 de abril de 1999 establece que 'Respecto a la responsabilidad médica conviene recordar la doctrina jurisprudencial muy reiterada; como dice la sentencia de 13 de octubre de 1997 y reitera la de 9 de diciembre de 1998 , la naturaleza de la obligación del médico, tanto si procede de contrato (contrato de prestación de servicios; distinto es el caso si el contrato es de obra, lo que se da en ciertos supuestos, como cirugía estética, odontología, vasectomía), como si deriva de una relación extracontractual, es obligación de actividad (o de medios), no de resultado'. Asimismo la STS Sala 1ª, de 23 de mayo de 2007 afirma que 'Es doctrina jurisprudencial reiterada (así SSTS de 7 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , entre otras muchas) que en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general descartada todo clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por tanto a cargo del cliente-paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, precisando la primera de las sentencias citadas que la diligencia exigible al médico en su actuar será la profesional, tal y como se desprende del primer párrafo del artículo 1104 del Código Civil , atendiendo a su cualificación y especialización'.

En el presente supuesto, a la vista de la declaración prestada en la vista por Don Evaristo , cuyas afirmaciones no han sido rebatidas por informe pericial alguno, cabe considerar probado que la actuación profesional de Don Ángel se ajustó en todo momento a la lex artis exigible al aplicar a la señora Fátima un implante intradérmico que está perfectamente pautado para corregir los problemas que presentaba la paciente. No se aprecia entonces ningún tipo de actuación negligente o culposa de la que pueda derivarse la existencia de responsabilidad con base contractual o extracontractual.

TERCERO.- Se invoca asimismo en la demanda y se reitera en el recurso la falta de consentimiento informado.

En relación con el consentimiento informado procede recoger la doctrina que se contempla en las SSTS Sala 1ª, de 12 de enero de 2001 y de 11 de mayo de 2001 al señalar que 'Ciertamente que la iluminación y el esclarecimiento, a través de la información del médico para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias'.

La STS Sala 1ª, de 23 de mayo de 2007 ya citada establece que 'En el ámbito de la medicina no curativa, intensificándose la obligación de medios, el deber de informar ha de extenderse a la posibilidad de que la intervención médica no desemboque en el resultado apetecido, así como de los cuidados, actividades y análisis ulteriores que precisa el aseguramiento del éxito ( SSTS 25.4.94 , 11.2.97 y 27.6.97 , entre otras)'. Añade dicha sentencia que 'El deber de información en la medicina satisfactiva ( STS de 12 febrero de 2007 ), en la doctrina reiterada por la jurisprudencia de esta Sala y destacada por la parte recurrente, debe ser una información objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia'. Y matiza que 'como recuerdan las SSTS de 29 de mayo de 2003 , 23 de julio de 2003 , 21 de diciembre 2005 , 10 de mayo de 2006 y 15 de noviembre de 2006 , el consentimiento informado es por su parte presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial y constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica'.

En la STS Sala 1ª, de 16 de enero de 2012 se analiza un supuesto en el que 'Lo que se cuestiona con carácter principal es si la falta de información ha producido al paciente algún perjuicio; si esta falta de información es o no equiparable a la negligencia y si debe asumir el facultativo la totalidad de los perjuicios que se han irrogado al demandante en un acto médico realizado conforme a la lex artis'. En la citada sentencia se afirma que 'Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 ,están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 )'. Se precisa, con cita casuística, que tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención; complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio; alternativas terapéuticas significativas; contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma; necesidad de la intervención y se concluye afirmando que 'Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria'.

El art. 4-1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma y dicha información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Se precisa en el apartado 2 que la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. El art. 8-1 de la citada Ley 41/2002 establece que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso; y el apartado 2 señala que el consentimiento será verbal por regla general; sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

En el presente supuesto no consta la existencia de información escrita, aun cuando la propia demandante en la vista manifestó que el demandado le había entregado por escrito que le iba a colocar un DIU vaginal, documento este cuya existencia no consta. En todo caso la declaración de la testigo Doña Belen , enfermera del doctor Ángel , ratifica que por parte de dicho profesional se proporcionó información suficiente a la paciente, sin que en este caso resulte indispensable la prestación de un consentimiento escrito al no encontrarse la actuación llevada a cabo dentro de los concretos supuestos en que la norma así lo exige. La existencia de flebitis anteriores no afecta a la instauración del tratamiento subcutáneo, tal y como afirmó el testigo Don Evaristo , el cual considera adecuadas las tres posibilidades de tratamiento ofrecidas por Don Ángel a la paciente. No existe duda de que la actora era conocedora de la actuación que el demandado iba a llevar cabo, pues la misma mostró su conformidad a la solución ofrecida por el médico, ya que en otro caso la misma no se habría realizado; y del examen de la historia clínica unido a autos, cuya autenticidad y validez no ha sido impugnada por la parte actora, no consta que se haya aplicado anestesia a la paciente, tal y como afirmó la demandante, por lo que cabe deducir que el problema que realmente se planteó fue relativo al abono del implante, lo que se corrobora con la declaración prestada en la vista por el testigo Don Carlos .

CUARTO.- Por último debemos señalar que la parte actora no ha concretado en momento alguno cuál es el daño o perjuicio que se ha producido y que daría lugar a la indemnización reclamada. En el fundamento de derecho IV (relativo al fondo) del escrito de contestación a la demanda, la parte demandada ya indica que desconoce los daños que se dicen sufridos por la demandante, siendo la concurrencia de este un requisito esencial para el surgimiento de una obligación de indemnizar, ya que tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual exigen la causación de un daño imputable a culpa o negligencia y la existencia de un nexo causal y directo entre la actuación culposa y el evento dañoso causado. Ningún daño o perjuicio concreto se ha alegado ni acreditado en este proceso, ya que el único daño que podría invocarse es el retraso en la instauración del tratamiento para corregir las menorragias que padecía la demandante, pero esta demora -que fue desde el 13 de octubre de 2005, fecha en que acudió a la consulta del doctor Ángel , hasta el 5 de diciembre de 2005, fecha en que el doctor Evaristo procedió a colocarle un DIU de liberación hormonal- no puede imputarse al demandado ante la conformidad de la demandante en que le retirase el implante que le había colocado en el brazo, ya que no resulta posible haberlo extraído sin su autorización, lo que implica que el problema existente fue de índole económico respecto a la necesidad o no de adelantar el pago del implante.

Se considera así debidamente cumplimentado el derecho a la información que asiste a todo paciente y concretamente la reflejada en los arts. 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , máxime cuando no nos encontramos propiamente ante una intervención quirúrgica o de entidad relevante generadora de un riesgo específico.

Debe, por lo tanto, confirmarse en su integridad la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Rosario Díaz Moure, en nombre y representación de Doña Fátima , contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .