Sentencia Civil Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 190/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00206/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

MPG

N.I.G.30030 42 1 2011 0023613

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001935 /2011

Recurrente: Paulino , Milagros , Rogelio

Procurador: ISIDORO GALVEZ MANTECA, ISIDORO GALVEZ MANTECA , ISIDORO GALVEZ MANTECA

Abogado: JAIME NAVARRO GARCIA, JAIME NAVARRO GARCIA , JAIME NAVARRO GARCIA

Recurrido: BANKINTER, S.A.

Procurador: MIGUEL ANGEL GALVEZ GIMENEZ

Abogado: CARMEN LOPEZ GUALDA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 190/15

Juicio Ordinario nº 1935/11

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia

SENTENCIA Nº 206/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 30 de mayo de 2016.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1935/11 -Rollo nº 190/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, entre las partes: como actor D. Paulino , Dª Milagros y D. Rogelio , representado por el/la Procurador/a D. Isidro Gálvez Manteca y dirigido por el Letrado D. Jaime Navarro García, y como demandado Bankinter SA, representado por el/la Procurador/a D. Miguel Ángel Gálvez Giménez y dirigido por el Letrado Dª Carmen López Gualda. En esta alzada actúan como apelante D. Paulino , Dª Milagros y D. Rogelio y como apelado Bankinter SA.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1935/11, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Isidro Gálvez Manteca en nombre y representación de D. Paulino , Dª Milagros y D. Rogelio contra Bankinter SA, no ha lugar a la acción ejercitada en la demanda, con imposición de costas a los actores'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Paulino , Dª Milagros y D. Rogelio exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Bankinter SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 190/15, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 30 de mayo de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda interpuesta con expresa condena en costas de la primera instancia.

Recuerda la parte apelante que esta demanda tiene su origen en la compra por los recurrentes de acciones de la mercantil norteamericana AC CIT Group INC que eran comercializadas por Bankinter, basando su pretensión indemnizatoria en el hecho de que la entidad demandada era plenamente conocedora de que esta entidad estaba en una situación de preconcurso y ocultó dicha información a los actores. Considera que existe una errónea calificación jurídica del contrato suscrito entre las partes por parte del juez a quo, así como una errónea valoración de la prueba practicada, pues no ha tomado en consideración la escasa o nula información facilitada tanto precontractual, como contractual, como postcontractual, fundamentalmente la falta de información sobre la situación de reestructuración en la que se encontraba la entidad cuyas acciones adquirieron y sin que se llevase a cabo un análisis del perfil inversor de los actores, tal como se exigía por la legislación vigente, por lo que entiende que debería de estimarse alguna de las acciones ejercitadas de nulidad, anulabilidad, resolución del contrato o, en último término, las de responsabilidad contractual ante los incumplimientos de la parte demandada y apelada. En tal sentido denuncia como tales el olvido de la aplicación de la normativa MIFID que exigía la realización de un test de conveniencia o de idoneidad, puesto en relación con la normativa de protección de los consumidores al haberse realizado las compras de acciones ya bajo la vigencia de esta obligación impuesta en la Ley de Mercado de Valores; en segundo lugar considera que se incluyen cláusulas tipo en los contratos que son nulas por abusivas, como ocurre con la condición general 10ª, tal como declaró la SAP Murcia (5) de 1 de abril de 2011 ; finalmente entiende que también existen incumplimientos posteriores al contrato al no aportarse la certificación sobre los títulos ni se produjo la entrega física de los mismos a pesar de haber sido requeridos a tal fin. Insiste en su recurso en considerar la relación jurídica entre las partes como de asesoramiento y no simple comisión como la califica el juez a quo. Igualmente entiende que es importante la función de asesoramiento que exige un plus de información.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Destaca que la compra de las acciones fue realizada por propia voluntad de los actores que exigieron la adquisición de estas concretas acciones, actuando como mero intermediario financiero el banco y por ello debe calificarse la relación como de comisión, siendo los actores plenamente conocedores de la situación de preconcurso y a pesar de ello quisieron adquirirlas. Denuncia la existencia de nuevos hechos alegados en esta segunda instancia que no fueron objeto de debate en la primera instancia y ello le genera indefensión a la parte apelada. Considera que existe una versión tergiversada de los hechos por parte de la apelante, negando que fuesen clientes de banca privada de Bankinter así como la existencia de cualquier tipo de asesoramiento, habiendo perdido su inversión al no haber podido superar la entidad estadounidense la situación de preconcurso. Ello fue expresamente advertido por parte de los empleados de la apelada y los apelantes insistieron en contratar. Niega que exista ningún tipo de incumplimiento de la normativa MIFID, pues no hubo ni asesoramiento ni comercialización, actuando como un mero comisionista, facilitando siempre la información adecuada y necesaria para el cliente.

Segundo: Calificación jurídica de la relación entre las partes .

La primera cuestión que debe ser resulta en estas actuaciones es la relativa a la calificación jurídica del contrato concertado entre las partes, pues el régimen jurídico aplicable es diferente según se acepte la consideración como un contrato de comisión mercantil, consistente en una simple ejecución de una concreta orden del cliente de compra de determinadas acciones, tal como se señala por el juzgador a quo en la sentencia apelada, o por el contrario si entendemos que nos encontramos ante un contrato de asesoramiento financiero, como defiende la parte apelante en su recurso.

Debe anticiparse que este tribunal comparte la acertada interpretación dada por el juez de instancia en su sentencia, sólidamente asentada en una correcta valoración de la prueba como ha tenido ocasión de comprobar este tribunal tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral celebrado así como por el examen de los documentos aportados por ambas partes en la demanda y contestación. Este tribunal hace suyos los argumentos de la sentencia apelada y los incorpora como parte integrante de esta resolución sin perjuicio de la respuesta más concreta a los argumentos sostenidos por la parte apelante.

Ninguna duda cabe que nos encontramos ante un contrato de comisión mercantil para la compraventa de unas determinadas acciones de la mercantil AC CIT Group INC en las que Bankinter opera como mero ejecutor de la orden de compra de estas concretas acciones dada por los tres actores y apelantes. No existe prueba alguna en las actuaciones, más allá de las interesadas manifestaciones e interpretaciones dadas por los recurrentes en su recurso, de que el contrato fuese un contrato de gestión discrecional o individualizada o de gestión asesorada, cuya definición se contiene en la sentencia apelada y no hace falta reiterar en esta alzada, teniendo como elemento común en ambos tipos de contratos el hecho de que la entidad realiza labores de asesoramiento expreso a sus clientes y de recomendación de inversiones, dentro del conjunto de productos o acciones que esta misma entidad comercializa y que forman parte de su propia cartera. En estos supuestos no cabe duda que las obligaciones de información son más exigentes y más cuando nos encontramos ante inversores minoristas, no profesionales. Sin embargo, ello no es así dentro del ámbito de la comisión o mandato mercantil, en el cual la labor de la entidad demandada está absolutamente condicionada por la actuación del cliente que es quien tiene la decisión sobre el objeto de tal comisión.

El artículo 244 CCOM define la comisión mercantil como aquel contrato de mandato que tenga por objeto un acto u operación comercial y sea comerciante una de las dos partes de dicha relación. Por su parte el mandato se define, con carácter general en el artículo 1709 CC , como aquel contrato por el que una persona se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra. Por tanto el componente esencial de esta relación jurídica, tanto en su vertiente civil como en la mercantil, no es otro que la ejecución de una concreta orden del mandante o comitente por parte del mandatario o comisionista. La posibilidad de la admisión de este tipo de contratos en el ámbito de la contratación de valores no ofrece duda alguna. Así el artículo 63.1 de la Ley de Mercado de Valores (LMV en adelante) considera como servicio de inversión en su apartado a) la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros y b) la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes, considerándose como un servicio auxiliar en el artículo 63.2 LMV, en su apartado a) el de custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos financieros. También se hace referencia a este tipo de contratación en el artículo 79 bis 8 LMV y 79 sexies LMV, artículo éste último en el que se regula de forma expresa el régimen jurídico de la ejecución de órdenes de clientes dentro de los servicios de inversión.

Dejando a un lado la discusión sobre el alcance del deber de información en este tipo de contratos por parte de la sociedad de inversión, cuestión que será tratada en el siguiente fundamento de derecho, lo cierto es que las pruebas practicadas muestran de forma indudable la existencia de una concreta orden o mandato de compra de las acciones de la entidad AC CIT Group INC por los actores. Así se deriva de los siguientes medios de prueba:

1.- Del conjunto de documentos aportados como nº 1 de la demanda que se corresponden con los documentos 5 a 16 de la contestación, en los que hay que destacar que se incluye una advertencia del siguiente tenor literal: ' Rogamos que revise si las operaciones se han realizado de acuerdo con sus instrucciones. Transcurridos 20 días sin haber manifestado su disconformidad, las daremos por confirmadas',advertencia que acredita que la última palabra sobre la inversión la tenía el propio adquirente de las acciones, así como que la compra realizada se ajustaba a las instrucciones dadas por los clientes al comisionista

2.- De las propias condiciones generales aportadas como documento nº 2 de la demanda literalmente denominadas de 'compraventa de valores' aplicable a las compraventas de valores que Bankinter realice por cuenta y orden del cliente (condición general 1ª), contrato al que se anuda un servicio auxiliar de depósito y administración de valores. Estas condiciones generales son aportadas por la propia parte actora en su demanda y sirven para justificar, sin género de duda, que el contrato concertado no tenía por objeto ningún tipo de asesoramiento sino exclusivamente de compraventa de acciones y posterior depósito y administración de las mismas por parte de Bankinter.

3.- En tercer lugar los actores y apelantes no han aportado prueba alguna que justifique hechos alegados en su demanda y durante el interrogatorio de los mismos, en especial de D. Paulino , esto es, que les llamaron de Bankinter y les ofrecieron la compra de estas concretas acciones. Tampoco han probado que las acciones que finalmente adquirieron formaban parte de la cartera de los productos financieros que Bankinter ofrecía a sus clientes. Ambos hechos son negados por los testigos Sres. Plácido (citado a instancias de la propia parte actora) y Santos , ambos empleados de la entidad apelada y que fueron quienes tuvieron contacto directo con los apelantes en la compra de estas acciones. Casa mal que fuesen llamados con el hecho, reconocido en el interrogatorio de los hermanos Segura, que anteriormente no fuesen clientes de Bankinter ni tuviesen cuenta abierta en dicha entidad de crédito, sin que sea aporte justificación alguna sobre las causas de su pretendida búsqueda por la entidad de crédito, más si se tiene en cuenta las confusas y contradictorias declaraciones de ambos actores en su interrogatorio sobre este extremo. La carga de la prueba de estos hechos, que son básicos a los efectos de determinar sí existía una prestación de asesoramiento por parte de Bankinter, correspondía a la parte actora y por ello la falta de acreditación de este extremo les perjudica en su planteamiento jurídico.

4.- Por otro lado el visionado del juicio se desprende una evidente contradicción entre lo declarado por los actores, básicamente que fueron llamados por Bankinter y que el empleado de la misma Sr. Plácido les ofreció la compra de estas concretas acciones, y lo afirmado por su propio testigo, el citado Sr. Plácido , y Don. Santos , ambos empleados de Bankinter, que negaron este extremo y afirmaron de forma tajante que los actores fueron quienes acudieron a la oficina para la compra de estas concretas y específicas acciones, limitándose a ejecutar la orden que les fue dada después de darles de alta como clientes. Este tribunal, al igual que el juez a quo, considera que estas últimas declaraciones son más fiables y contundentes, pero aunque se pusiese en duda la certeza de las mismas como consecuencia de la condición de empleados de la demandada y desde principios de prudencia valorativa, lo que no existe es ningún dato objetivo que permita dar mayor credibilidad a los testimonios contradictorios de las partes y los testigos, por lo que en todo caso estas pruebas personales se anularían entre sí y de nuevo surgiría los efectos derivados del régimen de carga de la prueba del artículo 217 LEC , lo que perjudica la posición de la parte actora. En todo caso, como ya se ha señalado en puntos anteriores, los documentos aportados y que no han sido discutidos por las partes apuntan hacia un simple negocio de comisión mercantil de compra de acciones, y esa es la calificación jurídica que debe darse a la relación contractual entre las partes.

Tercero: Alcance del deber de información en los contratos de comisión mercantil .

Resuelta el primer aspecto litigioso, el segundo aspecto que debe concretarse es el relativo a qué obligaciones de información tiene la entidad demandada en contrato de comisión mercantil de compra de acciones, aspecto de especial trascendencia dado que la parte apelante fundamenta, de forma reiterada, en su recurso la nulidad, anulabilidad o resolución del contrato en defectuosa información contractual en todas las fases de la relación jurídica, fundamentalmente la situación de preconcurso de acreedores de la entidad de crédito en el momento cuando se compraron tales acciones.

En primer lugar se insiste en el hecho de que no se realizaron los obligatorios test de conveniencia o de idoneidad que eran exigidos por la normativa MiFID, vigente a la fecha de celebración de la compra de acciones en el año 2009. Ninguna duda cabe que Bankinter no llevó a cabo la realización de ninguno de estos test obligatorios a los que se refiere el artículo 79 bis LMV. Con la contestación sólo se aporta un cuestionario de preferencias de inversión como documentos 3 y 4 de dicho escrito. Ahora bien, aunque este hecho este probado, no tiene la incidencia que pretende la parte apelante, dado que no estamos ante un contrato de asesoramiento financiero sino ante una simple comisión mercantil, tal como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior. Es indudable que el planteamiento de la parte apelante es coherente con su posición en este proceso, pero no es compatible con la calificación jurídica dada a dicho contrato.

En efecto, si se examina la normativa de la Ley del Mercado de Valores es fácil apreciar que el nivel de información que se exige en estos casos es inferior al de otros contratos de inversión. El artículo 79 bis LMV, en su apartado 1 , comienza con una declaración general que sirve para resaltar la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener siempre debidamente informados a sus clientes, tanto en la fase precontractual como contractual y postcontractual. Por su parte el artículo 79 bis.5 LMV impone a estas entidades la obligación de asegurarse que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, declaración genérica que se concreta de forma específica según el tipo de servicio prestado en los siguientes apartados. Así en el 79 bis.6 se regula el régimen, más estricto, para los contratos de servicios de asesoramientos y gestión de carteras y en el apartado 7 para el resto de los contratos ejecutados por estas entidades. Sin embargo, para el supuesto específico de ejecución o de recepción y transmisión de órdenes de clientes, dentro de los que hay que incluir los contratos de simple comisión mercantil para la compra de acciones, el apartado 8 del artículo 79 bis LMV, excluye expresamente la aplicación del régimen más estricto de información sobre el cliente (que incluye los test de idoneidad y conveniencia a los que se refiere reiteradamente la parte apelante) señalando que, en estos casos la sociedad de inversión no tendrá que seguir el procedimiento de los apartados 6 y 7, si se cumplen una serie de condiciones: a) que se trate de acciones admitidas a negociación en un mercado regulado; b) que se trate de instrumentos financieros no complejos; c) que el servicio se preste a iniciativa del cliente y d) que la entidad haya informado al cliente de que no goza de la protección establecida en el apartado 7. Estas condiciones se dan en el presente caso y por ello la entidad apelada no estaba obligada a llevar a cabo la realización de los test de idoneidad y conveniencia y cumplía sus obligaciones de información sobre las condiciones del cliente del artículo 79.bis.5 LMV con la realización de los cuestionarios de preferencia de inversión que se han acompañado como documentos 3 y 4 de la contestación.

Pero es más, el artículo 79 sexies regula de forma específica las obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes, que en definitiva es el contrato celebrado entre las partes, estableciéndose en su aportado 3 un deber de informar a los clientes de la política de ejecución de órdenes, debiendo prestar su previo consentimiento para la aplicación de esta política. Esta exigencia legal aparece cumplida con la entrega de las condiciones generales acompañadas como documento n º 2 de la demanda, en las cuales claramente aparece descrita la política de ejecución de la compraventa de valores ofertada por la entidad Bankinter y cuyo conocimiento y consentimiento deriva de la tenencia y aportación por parte de los actores con su demanda de estas condiciones generales, en lo que constituye un claro ejemplo de información precontractual dado que estas condiciones generales no aparecen integradas en ningún contrato firmado por las partes.

Determinado el alcance y contenido de la información a facilitar a los clientes por parte de la entidad demandada procede examinar si concurren las concretas causas en las que la parte actora basa su demanda en las diferentes acciones ejercitadas de forma acumulada y subsidiaria.

Cuarto: Inexistencia de causa de nulidad o anulabilidad del contrato de compraventa de acciones .

La acción principal se basa en la existencia de nulidad absoluta o en su defecto de anulabilidad del contrato concertado entre las partes por vicio del consentimiento ante la falta de información del producto comercializado y sus riesgos, en especial en atención a su condición de clientes minoristas y con infracción del artículo 1300 CC así como de la normativa de protección de los consumidores. Así se especificaba en la demanda y así se ha reiterado en el amplio recurso de apelación interpuesto. Sin embargo, y a pesar del amplio esfuerzo argumentativo realizado por el apelante no es posible considerar que existe vicio alguno de consentimiento en la compra de las acciones realizada por los recurrentes.

Así, en primer lugar, es preciso señalar que existió la correcta información precontractual exigida por la ley tal como se ha resaltado en el fundamento de derecho anterior. No era preciso la realización del test de idoneidad aunque se calificase como cliente minorista, pues como señala la STS de 23 de abril de 2015 ' El test de idoneidad previsto en el art. 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el contenido propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.A sensu contrario conforme esta doctrina jurisprudencial resulta evidente que no es necesaria la realización de estos test cuando el servicio financiero prestado es otro diferente como ocurre en este caso, en el que no existe asesoramiento alguno sino la ejecución de una concreta orden de compra realizada por los clientes. La información exigida por la Ley del Mercado de Valores es la ya citada del artículo 79 sexties.3, esto es, la relativa a la política de ejecución de órdenes y hay que entender que la misma se ha cumplido con la entrega de las condiciones generales aportadas como documento nº 2 de la demanda. No es suficiente acudir a una genérica remisión a la normativa de consumidores y usuarios pues en definitiva el deber general de información que se contiene en el RD Legislativo 1/2007 debe ser completado con las específicas previsiones de cada uno de los contratos que pueda celebrar un consumidor si éstos tienen una específica regulación, como ocurre con los de servicios financieros en el ámbito de la contratación de valores.

Se insiste en el recurso en que la parte apelada debió de conocer y avisar a los compradores - actores de la situación de preconcurso en la que se encontraba la mercantil norteamericana cuyas acciones adquirieron a través del mercado OTC, información que debió de haberse efectuado antes de la compra realizada. Frente a esta afirmación, de nuevo nos encontramos con versiones contradictorias en las pruebas personales, pues los actores niegan en su interrogatorio que se les advirtiese de tal situación, mientras que los testigos empleados de Bankinter no dudan en afirmar de forma clara y contundente que sí se les informó de dicho extremo y a pesar de ello los actores continuaron con su intención de comprar tales acciones en atención a una información privilegiada que decían tener. En este punto merece mayor credibilidad lo manifestado por los testigos, pues hay varios elementos que concurren que justifican esta afirmación. Así, en primer lugar, hay que destacar algunos aspectos a los que ya se ha hecho referencia como es que los actores no fueran clientes de Bankinter anteriormente, así como que fuesen ellos quienes se acercaron a contratar este producto sin intervención alguna de la entidad financiera, así como que el producto no se integraba en la cartera de valores que Bankinter ofrece a sus clientes. En segundo lugar el tipo de acciones cuya compra fue solicitada, de una desconocida entidad financiera norteamericana alejada de la idea propia de un pequeño inversor que se inicia en el mundo de la compra de acciones bursátiles, configurándose como una información que el cliente no puede conocer por sí mismo, lo que indica claramente que los actores partían de una información previa ajena a la entidad de crédito que les hacía atractiva esta concreta inversión. En tercer lugar las propias condiciones de las acciones, adquiridas en un mercado OTC y por ello propio de empresas en situación de preconcurso, tal como afirmaron los testigos en su declaración en juicio, así como el escaso valor de las mismas, menor de un dólar por acción, sirve igualmente para justificar que no fue la actuación del banco demandado la que llevó a los apelantes a dar su consentimiento a tal compra. Por último en el cuestionario de preferencias de inversión se califica a los actores como inversores agresivos en el sentido de que aceptaban un alto riesgo de pérdida a cambio de una muy alta rentabilidad, lo que es compatible con una inversión como la realizada, pues de haber sido superada la situación de preconcurso sin duda alguna las acciones de las que eran propietarios hubieran tenido un importante incremento de valor y hubieran obtenido altas ganancias. No obstante es una inversión de riesgo por las propias condiciones y debían aceptar como posible la pérdida total o parcial de la inversión. No existió vicio alguno al contratar ni falta de información que indujera a error. Los actores y apelantes sabían lo que contrataban y querían contratar precisamente ese producto y no otro diferente, por lo que no hubo asesoramiento que necesitase una mayor información.

Tampoco puede hablarse de falta de información contractual ni postcontractual, sobre la que también se insiste con mucha menor intensidad en el recurso de apelación. La información contractual de compra de las acciones está aportada expresamente por los propios apelantes dentro del conjunto de documentos que forma el documento nº 1 de la demanda y que se corresponden con los aportados como nº 5 a 16 de la contestación. Por ello los actores sabían y eran plenamente conscientes de que la orden de compra se había ejecutado conforme a sus instrucciones, por lo que mal pueden hablar de falta de información. Además cuando solicitaron una certificación de propiedad de títulos (documento nº 3 de la demanda), así fue certificado por parte de Bankinter (documento n º 4 de la demanda) y es indiferente que trascurriesen poco más de dos meses para facilitar tal información (entre el 29 de diciembre de 2009 y el 4 de marzo de 2010) pues en todo caso el conjunto de documentos aportado como nº 1 ya acreditaban sobradamente la compra de las acciones tanto en el número de las adquiridas como identificaban la sociedad cuyas acciones se compraron.

La información posterior al contrato también ha existido, aunque fuese negada en su interrogatorio por ambos actores, pues se aportan los documentos 17 a 31 de la contestación que se corresponden a extractos de la cuenta de activos financieros en los que se informaba periódicamente del valor de las acciones adquiridas y además el testigo Don. Santos explicó como a través de Internet era posible tener toda la información sobre la evolución de la inversión. Además hay que añadir que los actores, en su interrogatorio en juicio, no se ajustaron a la verdad de los hechos pues afirmando que se enteraron por Internet y varios años después de la pérdida del importe invertido, lo cierto es que tal como se acredita por los documentos 32 a 34 de la contestación de la demanda, con fecha 26 de diciembre de 2009 ya habían presentado una reclamación al servicio de atención al cliente de Bankinter sobre la pérdida de todo el valor de su inversión, fechas que vienen a coincidir con la última información facilitada (documentos 28 a 31) en la que ya se indica la pérdida de todo el valor de las acciones de su propiedad.

En definitiva no ha existido ningún tipo de vicio del consentimiento que justificase la nulidad o anulabilidad del contrato de venta de acciones concertado por ambas partes y que es objeto de impugnación en este procedimiento.

Quinto: Inexistencia de causa de resolución del contrato .

La segunda acción alternativa que se ejercita en la demanda es la relativa a la concurrencia de causa de resolución contractual al amparo del artículo 1124 CC con motivo del incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones contractuales, lo que entiende que ha generado un perjuicio equivalente a la pérdida de la inversión realizada.

Los argumentos sostenidos en el recurso en relación a este extremo no pueden ser admitidos en esta alzada, no existiendo causa alguna que justifique la concurrencia de incumplimiento de Bankinter que pueda amparar la resolución contractual pretendida. Es más no consta, ni así se ha establecido en la demanda ni en el recurso, motivo alguno de incumplimiento del contrato una vez que se ha aceptado por este tribunal, al igual que hizo el juez de instancia, que estamos ante un contrato de comisión mercantil. Para examinar si concurre esta causa de resolución hay que partir de determinar cuáles eran las obligaciones asumidas por Bankinter en virtud de dicho contrato.

Como en todo mandato, y la comisión mercantil lo es, la obligación principal del comisionista no es otra que la de cumplir el concreto mandato de acuerdo con las condiciones e instrucciones dadas por el comitente, tal como se establece con carácter general en el artículo 1718 CC y de forma más específica para la comisión mercantil los artículos 252 y 254 CCOM , respondiendo frente al comitente en los casos de no ejecución de dicha comisión o no se ajuste a las instrucciones del comitente expresamente dadas. Por su parte el artículo 79 sexies. 4 LMV señala que ' Cuando el cliente dé instrucciones específicas sobre la ejecución de su orden, la empresa ejecutará la orden siguiendo la instrucción específica'.En consecuencia con este régimen legal no cabe duda alguna de que el incumplimiento que justificaría la resolución sólo podría ser la no ejecución de la orden de compra dada por los ahora actores a la entidad demandada. Los defectos de información no afectarían al cumplimiento del contrato a los efectos de resolución sino que operarían, como bien lo señala la parte apelante, sobre los vicios de consentimiento, cuestión examinada en el fundamento de derecho anterior y que ha sido rechazada de forma expresa.

Pues bien, partiendo de esta obligación esencial de la comisión mercantil no cabe duda alguna que en este caso no existe incumplimiento alguno pues Bankinter llevó a cabo la compra de las acciones de la entidad escogida por los actores, siguiendo en este punto sus instrucciones concretas y determinadas. Conforme señalan las SSTS de 18 de abril de 2013 y de 23 de abril de 2015 ' Desde otro punto de vista, los términos del encargo no dejaban a la comisionista, caso de aceptar, otra alternativa que la de dar cumplimiento a la comisión aceptada, conforme a las instrucciones precisas del comitente, para no incurrir en incumplimiento...', siendo éste (la compra de las acciones) un hecho no controvertido y acreditado con la prueba documental aportada por ambas partes, remitiéndonos por no reiterarnos a los argumentos ya desglosados en los fundamentos de derecho anteriores sobre la relación contractual entre las partes y el alcance y contenido de las instrucciones dadas por los apelantes a Bankinter.

Por todo ello no existe incumplimiento alguno imputable al comisionista y no procede la resolución del contrato indebidamente instada por la parte apelante.

Sexto: Inexistencia de responsabilidad extracontractual .

La última petición, subsidiaria a las anteriores, es que se declare la existencia de responsabilidad extracontractual en la demandada en atención a una mala praxis bancaria.

Este motivo debe ser rechazado, y con él el recurso en su conjunto, por su manifiesta carencia de base jurídica. Lo primero que es preciso señalar es que no es posible acudir al amparo de los artículos 1902 y 1903 CC reguladores de la responsabilidad extracontractual cuando ambas partes están unidas en virtud de un contrato, cualquiera que sea la calificación jurídica que se dé al mismo, tal como ocurre en este caso. El ámbito de la responsabilidad extracontractual, como su propio nombre indica, se corresponde con aquellos daños causados por un agente contra una persona con la que no se haya unido por vínculos contractuales, pues de existir estos la responsabilidad contractual se regiría por los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , lo que ya de por sí es un motivo para la desestimación de este motivo.

Y en segundo lugar basta examinar los razonamientos que justifican el ejercicio de esta acción en la demanda o en el recurso para apreciar que hacen referencia a la mala gestión de la inversión realizada por los empleados de la demandada y la falta de información que ha motivado la pérdida íntegra de la inversión realizada, lo que supone una evidente, de concurrir, responsabilidad de naturaleza contractual cuya acción no se ha ejercitado en la demanda y que, en todo caso, estaría igualmente condenada a ser desestimada por lo razonado en el fundamento de derecho anterior.

Séptimo: Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino , Dª Milagros y D. Rogelio , contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 1935/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.