Sentencia CIVIL Nº 206/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 142/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-15/008179
NIG CGPJ / IZO BJKN :48024.21.2-0150/008179
A.vrb.des.f.p.L2 142/2017 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal desahucio 1303/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Arsenio
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERRERO PEREIRA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua : Guadalupe y Virtudes
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua: ANDONI PAREDES VAZQUEZ
SENTENCIA Nº: 206/2017
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 20 de julio de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio 1303/15 sobre Juicio Verbal Desahucio seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Barakaldo y del que son partes como demandante Dª Guadalupe , representada por el
Procurador D. Jósé Félix Basterrechea Aldana y dirigida por el Letrado D. Andoni Paredes Vázquez , y como
demandados D. Arsenio , representado por la Procuradora Dª Begoña Ferrero Pereira y dirigido por la Letrada
Dª Cristina Pérez Barrientos y Dª Virtudes , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª
MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 15 de diciembre de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Félix Basterrechea, en nombre y representación de Dña.

Guadalupe , contra D. Arsenio y Dña. Virtudes , debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes, debo condenar y condeno a D. Arsenio y Dña. Virtudes a abonar solidariamente a Dña. Guadalupe la cantidad de 9.328 euros, y debo condenar y condeno a D. Arsenio a abonar a Dña. Guadalupe la cantidad de 29.770,28 euros, junto con el tipo de interés pactado entre las partes y expresado en el Fundamento de Derecho Cuarto. A estas cantidades deben compensarse 5.923,82 euros, imputándose dicha cantidad primeramente a los intereses devengados, y en segundo lugar, si sobrase parte de esa cantidad, al principal, en la forma descrita en el Fundamento de Derecho Tercero.

Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Arsenio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente, en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la demanda interpuesta por la Sra. Guadalupe en ejercicio de acción de desahucio por falta de pago sobre local de negocio de autos, denominado ' Bar Txistu'; y, acumulada al anterior, acción de reclamación de rentas impagadas, siendo frente a los pronunciamientos relativos a esta última acción frente a los que se alza la representación del arrendatario Sr. Arsenio .

Impugna este recurrente en primer término la condena solidaria a ambos codemandados al abono a la actora de la cantidad de 9.328 euros correspondientes a la rentas de enero a abril de 2012, ambas incluidas, a razón de 2.332 euros mensuales. Al efecto sostiene el documento nº 8 de la contestación a la demanda, no impugnado de adverso, en su correlación con los extractos bancarios de las cuentas corrientes en La Caixa y Banco de Santander aportados con la demandada, en donde la propietaria hacía los ingresos de las cantidades que los arrendatarios pagaban en efectivo, pudiendo comprobarse punteando en los meses de enero a abril de 2012 dichos ingresos cómo la rentas de estos cuatro meses están abonadas. A ello añade que también lo justifica el hecho de tenerse por abonadas las mensualidades posteriores de mayo a diciembre de 2012, de enero a diciembre de 2013 y de enero a noviembre de 2014, así como el contrato de arrendamiento de 1 de marzo de 2013 (documento nº 2 de la contestación) en el que no se establece estipulación alguna acerca de deuda por parte de los arrendatarios.

Afirma error en la apreciación de la prueba en lo que ha sido condenado al pago de 29.770,28 euros cuando lo correcto sería la condena a 28.770,28 euros al resultar del sumatorio de las cantidades estimadas en la sentencia recurrida obrante a los documentos 13 y 14 de la contestación, consistentes en los ingresos bancarios del demandado de diciembre de 2014 a mayo de 2015 pagos por importe de 10.000 euros y no de 9000 euros como erróneamente se hace costar en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, ante lo cual la deuda de los meses de diciembre de 2014 a abril de 2016 asciende a 28.770,28 euros y no a 29.770,28 euros.

Sostiene por otra parte la procedencia de la compensación de la fianza por importe de 24.040,48 euros, citando como infringidos los artículos 438.2 LEC y 1195 y 1196 del Código Civil y manteniendo que de la documental aportada por esta parte en el acto de la vista ninguna cantidad ha de reclamarse al arrendatario por el estado del local tras la entrega de las llaves. Afirma también acreditada la importante inversión efectuada por el arrendatario, habiendo sido consentidas y aceptadas por la propietaria todas las obras efectuadas y señala que la actora alega un inventario que no es el vigente y que pretende una reposición de un local nuevo cuando no lo era en el momento del arrendamiento. Entiende así que no se ha descontar ninguna cantidad de la fianza y que resulta procedente la compensación íntegra de la misma.

Impugna igualmente la condena relativa al interés de demora del 12% anual establecido en la cláusula decimotercera del contrato de 1 de marzo de 2007 considerando infringidos los artículos 1109 del Código Civil y artículos 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , sosteniendo la abusividad de dicha cláusula y con ello que se considere nula teniéndola por no puesta a tenor de los citados artículos 82 y 83, aplicándose así el interés legal del artículo 1109 del Código Civil .

Termina por solicitar con base a las antedichas alegaciones que se dicte sentencia en que con revocación de la impugnada: - Se absuelva a D. Arsenio y Dª Virtudes a abonar solidariamente a Dª Guadalupe la cantidad de 9.328 euros (correspondientes a las rentas de Enero a Abril de 2012, incluidas ambas mensualidades, a razón de 2.332 euros de renta mensual).

- Se estime la falta de legitimación pasiva de Virtudes , y la condena en costas a la actora de la demanda presentada frente a Sra. Virtudes .

- Se estime la compensación de la fianza por importe de 24.040,48 euros, del resto de la cantidad adeudada por importe de 28.770,28 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos, como la compensación de 5.923,82 euros.

- Se desestime la condena al interés de demora del 12% anual, establecida en la cláusula decimotercera del contrato de 1 de marzo de 2007, por abusiva, y nula, y se aplique en su caso el interés legal del art. 1.109 del CC .



SEGUNDO.- Sentadas en la forma antedicha las pretensiones en la alzada hemos de comenzar por indicar al apelante su ausencia de legitimación para impugnar los pronunciamientos relativos a la codemandada Dª Virtudes que carezcan de alcance solidario de condena al Sr. Arsenio , cual lo es el relativo a la legitimación pasiva de la Sra. Virtudes .

Si la doctrina justifica la extensión de los efectos de la sentencia a las partesligadas por los vínculos de la solidaridad o indivisibilidad , según señala la STS de 13 de febrero de 2007 , '..,aunque cualquiera de ellasno haya recurrido la sentencia que las condena ( sentencias de 29 de septiembre de1966 , 26 de septiembre de 1984 , 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998 , 21 denoviembre y 29 de diciembre de 2000 ).' no es este el caso de dicho pronunciamiento pues únicamente atañe a dicha codemandada su legitimación pasiva. Y de ésta ninguna representación ostenta el apelante. La Sra. Virtudes no ha deducido recurso alguno contra la sentencia de primera instancia por lo que tal pronunciamiento es firme sin que quepa aquí entrar al análisis de la cuestión suscitada al respecto, la que debe ser así sin más desestimada.



TERCERO.- De otro lado, no observamos que se haya incurrido en la sentencia debatida en error en perjuicio de esta parte en la consideración del importe de los ingresos bancarios del demandado correspondientes a renta de los meses de diciembre de 2014 a mayo de 2015, documentos nº 13 y 14 de la contestación a la demanda.

Los ingresos tomados en consideración obran a los folios 269 a 276 de las actuaciones y totalizan 9.000 euros. Cierto es que al folio 268 consta un ingreso por importe de 1.000 euros efectuado el día 15 de diciembre de 2014 a que no se ha atendido por el juzgador a quo, pero es importe que no se atribuye por el arrendatario a ninguna renta en concreto y que resulta difícilmente imputable a la renta de dicho mes de diciembre atendida la existencia de deuda por mensualidades anteriores que venían siendo satisfechas parcialmente tal y como consta en los mismos documentos.



CUARTO.- Por lo que hace al pago de9.328 euros correspondientes a la rentas de enero a abril de 2012, ambas incluidas, a razón de 2.332 euros mensuales, el mismo no resulta acreditado frente a lo que se pretende en el escrito de recurso.

La autenticidad del documento nº 8 de la contestación a la demanda, esto es, que el mismo haya sido elaborado por la parte demandada, no ha sido impugnada de adverso pero ello no implica que se haya admitido el alcance probatorio que se pretende por este apelante, que se admita por la actora como cierto lo en él reflejado. Como se razona por el juzgador a quo este documento con anotaciones manuscritas por el deudor no acredita de por sí el pago de las cantidades en él consignadas. Ni tampoco en una ponderación conjunta con los extractos bancarios de las cuentas corrientes en La Caixa y Banco de Santander aportados con la demanda, documentos nº 5 y 6, con cuyos asientos no puede establecerse la correlación pretendida, apareciendo ingresos por distintos importes y fechas, sin que tampoco exista constancia de su procedencia. Y el hecho alegado en el recurso de tenerse por abonadas las mensualidades posteriores de mayo a diciembre de 2012, de enero a diciembre de 2013 y de enero a noviembre de 2014, no se constituye en prueba de los pagos aducidos pudiendo tener distintas lecturas, así como tampoco cabe dar mayor alcance probatorio a que en el texto del contrato de arrendamiento de 1 de marzo de 2013 (documento nº 2 de la contestación) no se haga constar deuda anterior por parte de los arrendatarios cuando tampoco se hace constar lo contrario.



QUINTO.- En cuanto a la compensación pretendida del importe adeudado con la fianza del contrato, la misma no resulta admisible.

Aun cuando en principio se acepte en sede de este juicio verbal por razón de la materia, con causas tasadas de oposición por el arrendatario, la oposición fundada en compensación total o parcial de la deuda en la medida en que la compensación es medio de pago entendido éste como medio de extinción de las obligaciones, ocurre en el presente caso no solo que se insta esta compensación por importe de 24.040,48 euros, cuantía que excede de la que determina que se siga el juicio verbal, lo que conduce ya a que deba tenerse por no hecha tal alegación ( artículo 438.3 LEC ), sino también que no concurren los requisitos que para su procedencia exige el artículo 1196 del Código Civil , no encontrándonos ante una deuda exigible y líquida.

No puede obviarse que la fianza garantiza no sólo el impago de rentas sino las obligaciones del arrendatario derivadas del contrato ( art. 36 LAU ) y entre otras la obligación de devolución del local y sus instalaciones en debidas condiciones; de tal manera que su importe habrá de destinarse a la satisfacción de lasobligaciones incumplidas con restitución del saldo o sin restitución alguna de noresultarlo en favor de la parte arrendataria, no teniendo el arrendador obligación de devolver la fianza sino hasta el final del contrato y aun después del mismo, hasta transcurrido un mes desde la devolución de las llaves; procediendo, de acuerdo con la norma citada, una vez rescindido el contrato, entregada la posesión del inmueble, pagadas la rentas pendientes y comprobada la inexistencia de daños.

En el presente caso la actora se opone a la devolución de la fianza aduciendo tras la entrega del local arrendado en el curso de la litis la existencia de daños, lo que es objeto de controversia entre las partes así como su alcance y valoración, de tal manera que todavía puede hacerse valer cualquier exigencia respecto de la que aquella constituya una garantía y habrá de dilucidarse en el procedimiento correspondiente.

En ello se insiste, entre otras muchas resoluciones, en la SAP de Madrid Sec 14ª de 11 de febrero de 2015 razonando ' La fianza arrendaticia es una garantía que responde de la restitución del inmueble en el mismo estado en que se recibió, Arts.1561 a 1564 C.C . y que despliega su eficacia en la fase de liquidación del contrato, de manera que, salvo pacto expreso en contrario, no es compensable con la rentas debidas, y su reintegro solo es exigible cuando el inmueble se devuelve en buen estado.

Es por tanto un crédito finalista, que no cumple las condiciones del Art.1195 y 1196 C.C ., porque no es cantidad liquida ni exigible; depende de la existencia de daños en el inmueble arrendado, y de su importe.

En este sentido se pronuncia la sentencia de 3-4-2013 de la Secc.18 de esta Audiencia : ' En relación con el cuarto motivo de apelación ha de seguir igual suerte desestimatoria. Efectivamente, para que proceda la compensación como forma de extinción de las obligaciones recíprocas es preciso que ambas partes sean por derecho propio recíprocamente acreedoras y deudoras en base a una deuda líquida, vencida y exigible.

La deuda reclamada por la actora es líquida, está obviamente vencida y es por ende exigible.

A la inversa, la demandada ha de acreditar que es exigible la devolución de la fianza en su día prestada, la cual no se entregó para ser compensada con rentas impagadas sino para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales, tanto las referidas al pago de la renta como a la conservación del local y su reintegro en perfectas condiciones. Por lo tanto es preciso, si existe oposición, que se reclame la devolución de esa fianza con fundamento en el cumplimiento de las obligaciones contractuales del arrendatario y en la correcta devolución del local y por ende se obtenga una resolución determinando la procedencia de esa devolución determinante de su liquidez y exigibilidad '.



SEXTO .- Finalmente, tal y como se opone por la parte apelada, la alegación de esta recurrente acerca de la abusividad de los intereses moratorios pactados se constituye en cuestión nueva en esta alzada, en que rige el principio pendente apellatione, nihil innovetur ( SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 entre otras); criterio que se contiene actualmente en el artículo 456 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cualquier caso significar que hemos venido reiterando en distintas resoluciones en relación al control de abusividad ( entre otros en Autos de 11 de noviembre de 2014, 4 de marzo de 2015 y 20 y 29 de abril de 2015 y 22 de marzo de 2017 ) que la apreciación de abusividad de una cláusula contractual ha de efectuarse desde los parámetros establecidos en la legislación de consumidores y usuarios pues es ésta la que la sienta. Y este apelante no ostenta tal condición de consumidor - no gozando por tanto de la especial protección de la legislación tuitiva del Consumidor - en cuanto suscribió el contrato de autos ( contrato de arrendamiento de local de negocio ) en el marco de su actividad empresarial y para la misma, lo que no se acomoda en absoluto al concepto de consumidor, el que quedó expuesto en STS de 18 de junio de 2012 en la siguiente forma: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

Doctrina que resulta reforzada en ATJUE de 19 de noviembre de 2015.

No encontrándonos así ante un consumidor no cabe el control judicial de abusividad pretendido.

SÉPTIMO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arsenio contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2016 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo en el Juicio Verbal nº 1303/15 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 014217. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.