Sentencia CIVIL Nº 206/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 398/2012 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00206/2017

-

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396028/30, Fax: 925-396033

Equipo/usuario: AM

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 45168 41 1 2012 0006370

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000398 /2012

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000398 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

INTERVINIENTE D/ña. Cayetano

Procurador/a Sr/a. EVA MONTERO SANCHEZ

Abogado/a Sr/a.

DEUDOR D/ña. EDREDONES Y TEXTILES S.L.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº.

En Toledo, a 12 de junio de 2017.

Vistos por mí, Mª Nuria Pina Barrajón, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Propuesta de calificación.

Dictado Auto de declaración del concurso voluntario de EDREDONES Y TEXTILES, S.L. en fecha 05/03/2013 y tramitada la fase común del concurso, por auto de 10/12/2015 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 07/03/2016 y 27/05/2016 presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de EDREDONES Y TEXTILES, S.L. y se declare persona afectada por la calificación a D. Cayetano , condenando a las mismas a:

- Que se inhabilite por 3 años para administrar bienes ajenos así como representar y/o administrar durante el mismo período a cualquier persona física o jurídica.

- Que haga frente a la devolución de 579.943,87 € en concepto de daños y perjuicios

SEGUNDO.-Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.-Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Por parte de las personas afectadas se presentaron escritos de oposición, quedando los autos pendientes de sentencia.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC , se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5 de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un numerus clausus de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino quese presume la existencia de dolo o culpa grave... por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2, 1 LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad,sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom .una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo en el tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presuncióniuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurriráen todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

Por parte del AC se alega que la concursada no ha llevado la contabilidad de acuerdo con principios y normas contables y cumpliendo con los criterios que se establecen en la legislación mercantil para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, al menos en lo que respecta a las Reservas, en cuanto que el balance presentado en el ejercicio 2009 muestra una situación de grave desequilibrio en tanto que el patrimonio neto tiene una cifra inferior a la mitad del capital social. En 2010, se corrige esta situación al dotarse unas reservas de 250.000 €, pero existe una variación del patrimonio neto entre los ejercicios 2009 a 2010 de 209.239,99 € que no encuentra contrapartida en el balance, entendiendo, por tanto, la AC que se omite deliberadamente. Además de esto, la reserva que aparece y se mantiene hasta el ejercicio 2011 por valor de 231.274,87 € no encuentra reflejo con la realidad.

En cuanto a las Existencias, éstas se mantienen en 2008 y 2009, aumentando el 2010, pero no se acredita que sea un aumento real, ya que parece según la Memoria que en 2010 no hubo actividad en la empresa, aunque sí existieron gastos de personal. En el año 2011, la cuenta de Existencias pasa de tener 366.090 € a 0 € sin explicación alguna.

No se justifica en la Memoria el hecho de la variación en las Existencias y tampoco se aporta ésta en la demanda de Concurso.

En la cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente a 2011 refleja una variación de existencias negativa por valor de -262.590,00 €, lo que implica que para el año 2011 se está dotando un gasto altamente improbable si no existía actividad tal y como refleja la Memoria de 2010, y por tanto, se estaría defraudando a la Hacienda Pública en un 25% respecto de este monto.

3.- Hechos probados.

De la documental obrante en autos, a pesar de la oposición del afectado, podemos tener por ciertas las afirmaciones de la AC en cuanto a la Reservas, Existencias y Cuenta de Pérdidas y Ganancias recogidas en el número anterior.

4.- Conclusión.

En el presente caso los hechos declarados probados se subsumen perfectamente en el supuesto de hecho de la norma, efectivamente existe una contabilidad que no se corresponde con la realidad por los movimientos extraños que existe en la misma sin reflejo en la realidad de la empresa.

TERCERO.-Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cualcuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone quesalvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC considera que, según las cuentas anuales de la mercantil de los ejercicios aportados con la demanda de concurso, que son desde 2008 a 2011, se aprecia que desde 2009 el Patrimonio Neto era menor que el 50% del Capital Social, debiendo haber instado el concurso desde el primer año que esto ocurriera.

3.- Hechos probados.

La fecha en la que se acuerda solicitar la declaración de concurso es la del 5 de marzo de 2013, siendo desde 2009 que el Patrimonio Neto era menor que el 50% del Capital Social, siendo ya en este año el patrimonio de 25.377,39 € y el capital social de 93.155,00 €. Además de eso, desde el año 2010 ya no venía atendiendo a sus obligaciones puntuales de pago con sus trabajadores, ni tuvo actividad alguna, no reflejando el apartado de Ingresos y Gastos movimiento alguno e incumpliendo la empresa con sus obligaciones tributarias, lo que ha dado lugar a una deuda de 245.609,10 € a fecha 13/09/2012.

4.- Conclusión.

Se ha de tener en cuenta, tal y como establece numerosa jurisprudencia, que la insolvencia concursal no debe confundirse, ni con una situación de desbalance en las cuentas de la sociedad concursada, sino con unasituación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones(en este sentido, la SAP Barcelona secc. 15ª de 21/05/2013 , entre otras muchas). Entiende dicha sentencia queel presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad de deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles.Por otro lado, se ha de considerar que la SAP Barcelona, secc. 15ª de 22/10/2014 entiende que el aplazamiento de las deudas tributarias y de la TGSS no supone un efectivo impago a los efectos de analizar si la concursada se encontraba o no, en un momento determinado, en situación de insolvencia.

Así las cosas, podemos decir que habría sido necesario y beneficioso para la sociedad concursada haber instado el concurso en el momento en que hubo un desfase entre el Patrimonio Neto y el Capital Social, ya que la consecuencia ha sido muy perjudicial, tanto para la propia empresa, como para sus trabajadores y acreedores..

Por todo lo anterior, debemos estimar la concurrencia de responsabilidad concursal.

CUARTO.-Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1.-Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que son responsables del concurso de EDREDONES Y TEXTILES, S.L. los siguientes:

- El Administrador único de la concursada, D. Cayetano .

2.-Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de EDREDONES Y TEXTILES, S.L. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquéllas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata, pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC queen caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

En lo referente, por tanto, a la falta de gestión y previsión y la falta de llevanza de contabilidad de acuerdo con la realidad económica de la empresa, y teniendo como consecuencia de todo la situación de insolvencia de la sociedad concursada, es responsabilidad del Administrador de la concursada, D. Cayetano .

QUINTO.-Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración,la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efectorestitutoriocomo esla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de indebido revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efectoreparatorio, es decir,la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2.-Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita, que se considere culpable del concurso a D. Cayetano .

Así que se le condene a:

1) La inhabilitación por 3 años para administrar bienes ajenos así como representar y/o administrar durante el mismo período a cualquier persona física o jurídica.

2) Que haga frente a la devolución de 579.943,87 € en concepto de daños y perjuicios.

Por parte del afectado, D. Cayetano , se pide sea considerado el concurso fortuito.

3.-Conclusión.

Debemos condenar a D. Cayetano , conforme a lo solicitado por la AC.

SEXTO.-Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, D. Cayetano resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario yex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC , pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de tres años, tal y como solicita la AC.

SÉPTIMO.-Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable, procede la condena en costas de D. Cayetano .

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de EDREDONES Y TEXTILES, S.L.

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a D. Cayetano , y por tanto, a la inhabilitación de éste para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de tres años desde la firmeza de esta sentencia.

3. Condeno a D. Cayetano al abono de 579.943,87 € en concepto de daños y perjuicios.

4. Condeno a D. Cayetano al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Mª Nuria Pina Barrajón, Magistrada-Juez Sustituta de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.