Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 234/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00206/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: JBA
N.I.G. 06063 41 1 2017 0100083
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HERRERA DEL DUQUE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000070 /2017
Recurrente: Jesús , Aurora
Procurador: MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ, MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ
Abogado: ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA
Recurrido: AYUNTAMIENTO HERRERA DEL DUQUE, CONSEJERIA AGRICULTURA, DESARROLLO
RURAL ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA E , LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador: ROSAURA SIERRA SANCHEZ, ,
Abogado: , LETRADO DE LA COMUNIDAD ,
SENTENCIA Núm.206/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS

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Recurso Civil núm. 234/2018
Juicio Ordinario núm. 70/2017
Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque
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En la ciudad de Mérida a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Juicio Ordinario número 70/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de
Herrera del Duque, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 234/2018, en el que aparecen,
como parte apelante DON Jesús y DOÑA Aurora , que han comparecido representados en esta alzada
por la procuradora doña María Consolación Gil Muñoz y asistidos por el letrado don Ángel Felipe Holgado
Torquemada y como partes apeladas, el AYUNTAMIENTO DE HERRERA DEL DUQUE, que ha comparecido
representado en esta alzada por la procuradora doña Rosaura Sierra Sánchez y defendida por el letrado don
Miguel Caldera Morales y la JUNTA DE EXTREMADURA (Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Energía
y Medio Ambiente), defendida y representada por el letrado de la Junta de Extremadura.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque en los autos de Juicio Ordinario núm. 70/2017 se dictó sentencia el día cinco de febrero de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Consolación Gil Muñoz, en nombre y representación de DON Jesús y DOÑA Aurora contra AYUNTAMIENTO DE HERRERA DEL DUQUE, representado por la procuradora de los Tribunales doña Rosaura Sierra Sánchez y contra LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, DESARROLLO RURAL, ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE, con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Jesús y DOÑA Aurora .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.



QUINTO.- Por auto de doce de julio se desestimó la proposición de prueba efectuada por la parte actora en su recurso de apelación.



SEXTO.- Firme el anterior, se señaló para deliberación y fallo para el día veintiséis de septiembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en el presente procedimiento en primera instancia desestimatoria de la demanda formulada por don Jesús y doña Aurora contra el AYUNTAMIENTO DE HERERA DEL DUQUE y contra la CONSEJERIA DE AGRICULTURA, DESARROLLO RURAL, ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, se interpone recurso de apelación por los actores.

Como hechos suficientemente acreditados podemos indicar los siguientes: a) El 4 de diciembre de 1902 por Real Orden se inscribió el Monte núm. 9 en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública de Badajoz con nombre 'Las Navas y Puerto del Lobo para Allá', términos municipales de Helechosa de los Montes y Herrera del Duque y partido judicial de Herrera del Duque. El monte figura inmatriculado a nombre del Ayuntamiento en el Registro de la Propiedad de Herrera del Duque, al Tomo 17, Libro 4, Folio 23, Finca 645 y Tomo 2, Libro 1, Folio 24, Finca 9, con fecha 28 de julio de 1958 la primera finca y 31 de octubre de 1944 la segunda. Según consta en la inscripción, el Ayuntamiento viene poseyendo el Monte Público desde 1818 en el que le fue adjudicado al darse por terminada la mancomunidad de varios municipios.

b) El 5 de noviembre de 1964 se acordó el deslinde parcial del perímetro exterior, completándose por Orden Ministerial de 18 de octubre de 1966.

c) Por Orden Ministerial de 8 de octubre de 1969 se aprobó el amojonamiento exterior y por Orden Ministerial de 24 de noviembre de 1970 se aprobó el amojonamiento interior.

d) Por Resolución de 3 de noviembre de 2003 se aprobó el deslinde parcial del enclavado D.

e) En el Diario Oficial de Extremadura de 27 de marzo de 2014 se publicó la Resolución del Consejero de Agricultura de 7 de octubre de 2014 por la que se hacen públicas las coordenadas absolutas de los hitos de amojonamiento del Monte nº 9 del Catálogo de Montes de Utilidad Pública de la provincia de Badajoz.

f) Los actores don Jesús y doña Aurora , casados en régimen de gananciales, por escritura pública de 30 de diciembre de 2003, ante el notario de Herrera del Duque, adquieren a don Bernardo y doña María Inés dos fincas rústicas, al sitio ' DIRECCION000 ' del término de Helechosa de los Montes. Una está la parcela NUM000 del polígono NUM001 de una superficie de 8 Hectáreas, 35 áreas y 7 centiáreas y otra en el mismo lugar y colindante, parcela NUM002 , del polígono NUM001 con una superficie de 6 hectáreas, cuatro áreas y 43 centiáreas. En la escritura se hace constar que adquieren el 'derecho de siembra' de dichas fincas, pero hay una diligencia de subsanación en la propia escritura en la que se hace constar el error y que ha de sustituirse por 'Terreno'.

g) Dicha adquisición procede de otra escritura del mismo día en la que el vendedor don Bernardo aporta a su sociedad de gananciales con su esposa y luego vendedora doña María Inés las dos fincas rústicas anteriores. Se hace constar como título, el de la herencia por fallecimiento del padre de don Gaspar , don Emilio , hace más de quince años haciendo constar el notario que es manifestación que don Bernardo hace bajo su responsabilidad sin acreditarlo documentalmente. Las dos fincas aparecían inscritas en el Catastro a nombre de don Bernardo .

h) Estas dos fincas son inmatriculadas en el Registro de la Propiedad de Herrera del Duque, municipio de Helechosa de los Montes como fincas registrales respectivamente NUM003 , Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 y Finca NUM007 , Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM008 el 7 de abril de 2004.

j) Ambas fincas están enclavadas en el Monte Público núm. 9 al que hemos hecho referencia.



SEGUNDO.- Lo primero que tiene que indicarse es que el recurrente articula su recurso como un escrito de alegaciones, sin estructurarlo en motivos numerados. No obstante, de sus términos, cabe ir desglosando los distintos argumentos esbozados que básicamente se centran en los siguientes puntos: error en la valoración de la prueba, condición de tercer hipotecario de los actores con todas las consecuencias que ello supone, inexistencia de actos posesorios por la administración demandada, sin que se haya aportado prueba alguna de la inscripción del deslinde por parte de la Administración.

En primer lugar, hemos de indicar que en dicha demanda se ejercita acción reivindicatoria y declarativa del dominio, así como de deslinde, de las fincas que afirman los actores son de su propiedad y que están afectadas por el monte de utilidad pública, en concreto, el Monte núm. 9 del Catálogo de Montes de Utilidad Pública de Badajoz con nombre 'Las Navas y Puerto del Lobo para Allá', a los términos de Helechosa de los Montes y Herrera del Duque.

La sentencia de instancia, como ya hemos apuntado, desestima la demanda iniciadora de este procedimiento, al entender que los actores sólo han justificado debidamente su derecho de propiedad sobre las dos parcelas desde su adquisición en 2003, sin que se hayan completado los 30 años necesarios para la prescripción extraordinaria.

Siendo el motivo principal de impugnación de esta sentencia el error en la valoración de la prueba, hemos de comenzar recordando, como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones, que la valoración de la actividad probatoria es una facultad de los Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Y hemos de recordar, asimismo, la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde, con carácter general, opera el artículo 217 de la Ley Procesal Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 de dicho artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Y en este caso, debemos indicar que la sentencia de instancia hace una valoración en conjunto de la prueba, particularmente el informe técnico de la Junta de Extremadura y el informe pericial aportado por la parte actora, conforme a las reglas de la sana crítica, valoración que este Tribunal debe respetar ciñéndose en realidad la controversia a determinar las consecuencias jurídicas de los hechos probados.



TERCERO.- Los actores a lo largo de su recurso y principalmente con fundamento en el informe pericial emitido por el ingeniero agrónomo don Pelayo indican que la finca registral NUM003 está perfectamente delimitada por muro de piedra y alambrada metálica y por mojones y que la finca NUM007 tiene una casilla y un toril que ya se pueden observar en las fotografías del vuelo americano de 1.946 y que ambas fincas tienen caminos desde tiempo inmemorial antes de realizarse el embalse del Cíjara, circunstancias que acreditarían su posesión privada desde tiempos inmemoriales. Considera que sus representados tienen la condición de terceros hipotecarios porque hay 'título público de compraventa e inscripción registral', invocando los artículo 32, 34, 38 y 207 de la Ley Hipotecaria que según el actor le otorgan eficacia frente a terceros, porque han transcurrido más de dos años desde la su inscripción registral. Sobre el Monte Público número 9 se indica que la margen derecha donde se ubican las fincas registrales nunca ha sido deslindada y que estas están en el enclavado J del informe del técnico de la Junta de Extremadura con derechos de siembra. Ni el Ayuntamiento de Herrera del Duque, ni la Junta de Extremadura han acreditado el carácter demanial del Monte y la posesión ininterrumpida sobre las fincas registrales cuyo dominio se reclama, mientras que los actores sí han acreditado los actos posesorios mediante las correspondientes labores culturales, aparte de la existencia de una pared murada, una casilla, el toril y una casa prefabricada. En suma, considera que los actores tienen título inscrito de las fincas registrales NUM003 y NUM007 teniendo la condición de terceros hipotecarios; que se trata de dos fincas enclavadas no deslindadas; que dichas fincas habían sido adquiridas por herencia de sus padres por el vendedor; que no se ha acreditado la existencia de prescripción adquisitiva por parte del Ayuntamiento y que no han aportado prueba alguna de la inscripción del deslinde.



CUARTO.- El recurso, al que se han opuesto las partes demandadas, debe ser desestimado.

Sobre el particular y los Montes Públicos de Helechosa de los Montes y Herrera del Duque este Tribunal ha dictado numerosas sentencias, la última de las cuales la núm. 200/2018, de 6 de noviembre, recurso 277/2018.

En este caso estamos ante dos inmatriculantes. Por más que el recurrente, insista en que tiene la condición de tercero hipotecario con cita del artículo 207 de la Ley Hipotecaria al haber transcurrido dos años de la inscripción, no es así.

Dicho precepto establece: 'Si la inmatriculación de la finca se hubiera practicado con arreglo a lo establecido en los números 1 .°, 2 .°, 3 .° y 4.° del artículo 204, el artículo 205 y el artículo 206, los efectos protectores dispensados por el artículo 34 de esta Ley no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha. Esta limitación se hará constar expresamente en el acta de inscripción, y en toda forma de publicidad registral durante la vigencia de dicha limitación'.

Las fincas fueron inscritas en virtud del artículo 205 de la Ley Hipotecaria vigente cuando se lleva a cabo la venta. Hoy no hubiera sido posible dicha inmatriculación, tras la reforma del precepto por Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, dado que la doble titulación se realiza el mismo día (aportación a sociedad de gananciales y venta a un tercero), lo que era un fraude habitual para permitir el acceso al Registro de las fincas no inscritas.

Es decir, puesto que las fincas registrales del actor se inscriben en virtud del artículo 205 de la Ley Hipotecaria -doble título bajo determinadas condiciones, determinadas comunicaciones y edictos-, una ulterior inscripción no podrá obtener los efectos protectores del artículo 34 de la Ley Hipotecaria hasta transcurridos dos años. Pero se equivoca el actor cuanto pretende adquirir la condición de tercero por ese mero transcurso de dos años. Conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, tercero hipotecario sólo es quien adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo. Es decir, si los actores hubieran vendido la finca al día siguiente de su inscripción, el nuevo comprador no hubiera gozado de los derechos de tercero hipotecario hasta transcurridos dos años de su fecha. Pero don Jesús Aurora siguen ostentando hoy la condición de inmatriculantes, no teniendo la protección registral que la legislación hipotecaria otorga al tercero.

Y lo mismo le ocurre al Ayuntamiento de Herrera del Duque. Es inmatriculante de las dos fincas registrales en las que están enclavadas las de los actores.

En estos casos, ya hemos dicho (v. gr. sentencia de 22 de marzo de 2017, recurso 484/2016), es que cuando ambos litigantes son inmatriculantes, no tienen la condición de terceros a efectos de la protección registral que establece el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La cuestión no es en modo alguno baladí en cuanto tiene consecuencias muy relevantes en relación con las formas de prescripción, secundum y particularmente contra tabulas, y el Registro de la Propiedad. En estos casos, el artículo 36, párrafo 3º de la Ley Hipotecaria señala que, 'en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil'. Esto quiere decir, ni más ni menos, que en caso de doble inmatriculación, se 'anulan' ambos asientos y se aplica la legislación civil pura y dura en materia de prescripción.

Al respecto, es conveniente recordar que la sentencia dictada por el pleno de la Sala I del Tribunal Supremo con fecha 21 de enero de 2014 (Recurso de Casación núm. 916/2011) se planteó la cuestión jurídica referida a la vigencia del artículo 1949 del Código Civil y se concluyó que dicho precepto había sido sustituido por el posterior artículo 36 de la Ley Hipotecaria.

En la sentencia de instancia se desestima la demanda por ser más antigua la inscripción del Ayuntamiento, de modo que ésta tendría prioridad. Es, desde luego, lo que defiende la administración en su oposición al recurso. Al respecto, conviene recordar lo que ha sido tradicional doctrina de nuestro Tribunal Supremo en los casos de doble inmatriculación recogida en sentencia de 1 de marzo de 2016, núm. 117/2016, rec. 436/2014 cuando nos dice: 'el segundo motivo se refiere a la aplicación del principio 'prior tempore, potior est iure' para determinar la preferencia de título en los casos de doble inmatriculación de fincas, con cita de varias sentencias de esta Sala (654/1999, de 19 julio ; 100/2008, de 12 febrero ; y 985/2005, de 12 diciembre ). Sin embargo no puede atribuirse a la sentencia impugnada vulneración alguna de dicho principio, pues el mismo no juega en los casos en que se produce la adquisición del dominio por usucapión.

Esta Sala tiene declarado que los supuestos de doble inmatriculación han de resolverse conforme al derecho civil puro, con exclusión u omisión de las normas de índole hipotecaria contenidas en la Ley de esa materia, ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre sí, origina la quiebra de los principios rectores del mecanismo tabular, porque la protección a uno de los titulares supondría para el otro el desconocimiento de los mismos principios básicos de publicidad, legitimación y prioridad ( sentencias núm. 377/2013, de 31 mayo ; núm. 299/2012 de 18 mayo y núm. 337/2008 de 30 abril , así como las anteriores de 31 octubre 1978 , 28 marzo y 16 mayo 1980 , 12 mayo 1983 , 8 febrero 1991 , 30 diciembre 1993 , 28 enero y 27 mayo 1997 , 12 marzo 1999 , 18 diciembre 2000 y 11 octubre 2004 , entre otras).

Pues bien, la aplicación de los principios y normas de derecho civil determina que el dominio sobre una cosa se pierde cuando otro lo gana en virtud de prescripción adquisitiva o usucapión ( artículo 609 del Código Civil ) con cumplimiento de los requisitos establecidos en el propio código, como ha sucedido en el caso presente'.

O como nos dice la sentencia del Alto Tribunal de 25 de enero de 2012, núm. 17/2012, rec. 89/2009, 'al haberse producido la doble inmatriculación, no se producen todos los efectos que derivan de la inscripción y por tanto, al existir una colisión entre dos folios registrales, la preferencia entre los titulares debe ser determinada en el juicio declarativo correspondiente y de acuerdo con las reglas del derecho civil, aplicándose la preferencia a favor de la parte que ha poseído con las condiciones y durante el tiempo suficiente para adquirir el dominio por prescripción'.

No sirve a estos efectos la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2016, núm. 240/2016, recurso 278/2016, citada por el recurrente, porque en ella el actor tenía la condición de tercero hipotecario al haber adquirido de titular inscrito, supuesto en que sí se aplica la legislación hipotecaria.



QUINTO.- Llegados a este punto debemos decir que ante la prioridad de la inscripción por parte del Ayuntamiento de Herrera del Duque, el actor sólo puede invocar como título, la prescripción adquisitiva.

Partiendo de lo que se ha dicho en el fundamento jurídico anterior y acudiendo a las reglas civiles, en cuanto a la posesión a efectos de la prescripción adquisitiva, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014, núm. 596/2014, rec. 2604/2012, la posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida.

El extremo que conviene destacar es el carácter de 'en concepto de dueño' La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 de junio de 1986, 5 de diciembre de 1986, 20 de noviembre de 1990, 14 de marzo de 1991, 10 de julio de 1992, 29 de octubre de 1994.

El sentido de esta expresión 'en concepto de dueño' también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La Sentencia de 14 de marzo de 1991 expresa: 'es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil y reitera el 1941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941, sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Ss. 17 febrero 1894 , 27 noviembre 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aun que quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S.19 junio de 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño'.

Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'.

Esta pacífica tesis jurisprudencial se mantiene en sentencias más recientes como la de 6 de octubre de 2011, número de recurso 1251/2008 o la de 21 de noviembre de 2011 número de recurso 2085/2011.

En el caso presente, no hay la menor duda que la posesión lo ha sido en concepto de dueño en cuanto que estamos ante actos posesorios en esa condición.

Ahora bien, lo que no se ha acreditado es que hayan transcurrido los treinta años que el artículo 64 del Reglamento de Montes aprobado por Decreto 485/1962, de 22 de febrero y vigente cuando estos hechos ocurren exige para la prescripción extraordinaria, porque el actor sólo es capaz de acreditar su posesión en esa condición desde el 30 de diciembre de 2003.

En la escritura de aportación a la sociedad de gananciales se determina que las dos fincas proceden de la herencia del padre, pero no se aporta título alguno (testamento, partición hereditaria, etc.), de modo que los actores no pueden unir su posesión a la de sus causantes para que se entienda consumada la posesión de acuerdo con el artículo 1960 del Código Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 septiembre 2011, núm. 500/2011, rec. 1742/2007).

Es cierto que en el informe pericial de don Pelayo se hace referencia, de acuerdo con las fotografías del vuelo americano de 1946 y las ortofotos posteriores, a la existencia de inequívocos actos posesorios como la existencia de muro de piedra, alambrada metálica, una casilla y un toril desde al menos 1946. Ahora bien, en primer lugar, no sabemos por parte de quien se han realizado esos actos posesorios y, en segundo lugar, de la prueba articulada por la Junta de Extremadura, particularmente del informe técnico de don Miguel Ángel aportado con la contestación a la demanda, desde al menos 1881 las fincas de los actores estaban en una zona donde existían derechos de siembra, muy común en esta comarca de Extremadura. De hecho en la escritura de aportación a la sociedad de gananciales se habla de 'derechos de siembra' de acuerdo con la información catastral, aunque luego el propio notario lo corrige por 'terreno'. Y el ejercicio de esos derechos de siembra (cada tres o cuatro años) no supone el ejercicio de la posesión en concepto de dueño, sino por otro título limitativo del dominio, de modo que no es título adquisitivo del dominio.

Y tampoco debemos olvidar, pese a la insistencia del recurrente, que la administración no tiene que acreditar la realización de acto posesorio alguno. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley de Montes, '1. La declaración de utilidad pública de un monte no prejuzga ninguna cuestión de propiedad, pero constituye una presunción de posesión a favor de la entidad a la que el catálogo otorga su pertenencia...'. En cualquier caso, consta que sí ha existido real posesión por parte del Ayuntamiento de Herrera del Duque en cuanto que dicho Ayuntamiento firmó consorcios de repoblación con el Patrimonio Forestal del Estado en 1942,1952, 1953 y 1960.

En suma, cuando se trata de los montes públicos y la posibilidad de prescripción adquisitiva ad usucapionem es muy ilustrativa la sentencia de 11 febrero 2016, núm. 43/2016, rec. 2790/2013.



SEXTO.- Por la desestimación del recurso, procede imponer las costas de esta alzada al recurrente por aplicación del artículo 398 de la Ley Procesal Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Jesús y DOÑA Aurora , que han comparecido representados en esta alzada por la procuradora doña María Consolación Gil Muñoz y en el que han sido partes apeladas, el AYUNTAMIENTO DE HERRERA DEL DUQUE, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Rosaura Sierra Sánchez y la JUNTA DE EXTREMADURA (Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Energía y Medio Ambiente), defendida y representada por el letrado de la Junta de Extremadura, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque en los autos de Juicio Ordinario núm. 70/2017 el día cinco de febrero de dos mil dieciocho, sentencia que CONFIRMAMOS, con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-