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07/12/2018
Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 225/2014 de 06 de Septiembre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Septiembre de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 206/2018
Núm. Cendoj: 30030470022018100202
Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:3203
Núm. Roj: SJM MU 3203:2018
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MYB
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000225 /2014
DEMANDANTE D/ña. ACEROS MORALES S.L.
Procurador/a Sr/a. BEATRIZ CAMPO MARTINEZ
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. TRITON INSTALACIONES SOLARES, S.A., Rafael , Raúl
Procurador/a Sr/a. ANA MARIA GALINDO MARIN, ANA MARIA GALINDO MARIN , RAQUEL GARRE LUNA
En Murcia, a 6 de septiembre de 2018.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 225/2014, promovidos por la administración concursal de TRITON INSTALACIONES SOLARES SA, y por el Ministerio Fiscal, contra TRITON INSTALACIONES SOLARES SA y Rafael, representados por la Procuradora GALINDO MARIN y defendidos por el Letrado IGUALADA BELCHI, contra Raúl, representado por la Procuradora GARRE LUNA y defendido por el Letrado NUÑEZ OYARZABAL, en este juicio sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1º) Calificar como culpable el concurso.
2º) Que se declaren persona afectadas por la presente calificación a Rafael y Raúl.
3º) Que se inhabilite a Rafael y Raúl para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de diez años.
4º) Que se condene a Rafael y Raúl a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedores concursales.
5º) Que se condene a Rafael y Raúl a la indemnización de daños y perjuicios causados que se fijan en 101.334 euros con la salida de la maquinaria no declarada en el proceso concursal.
6º) Que se condene conjunta y solidariamente a los administradores Rafael y Raúl a cubrir en su integridad el déficit patrimonial de la concursada, incluyéndose en tal concepto el pasivo total y los créditos contra la masa.
7º) Que se imponga expresamente a todos ellos las costas del procedimiento.
Que el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de los indicados en el suplico como personas afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.1, 2, 4 y 5 y 165.1º y 3º LC. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados se oponen a la demanda por las razones de fondo que se alegan y se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el análisis de las distintas presunciones que se imputan, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
Sobre esta presunción la SAP de Murcia de 16 de julio de 2009 establece 'La Ley Concursal menciona expresamente el hecho de que la concursada haya cometido irregularidades relevantes en la contabilidad. Exige por tanto que la irregularidad revista trascendencia o gravedad, excluyendo aquellas de escasa importancia, comporta en definitiva un 'plus' en dicha irregularidad contable. Entendemos que la calificación o nota de 'irregularidad relevante', ha de ponerse en relación con lo dispuesto en elartº. 25 y 34.2 del Código de Comercio. El primero cuando dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada' y el segundo cuando declara en relación con las cuentas anuales, que las mismas deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por tanto habremos de convenir que en dicho supuesto legal de presunción 'iuris et de iure', se subsumiría aquella incorrecta contabilidad que afecte de forma directa a los presupuestos y exigencias de claridad, precisión y rigor, que antes hemos comentado, y en definitiva a que el examen de la misma no permita determinar o valorar correctamente y de forma clara y precisa la verdadera situación o estado financiero de la entidad.'
Resulta igualmente significativa la SJ Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 cuando después de analizar distintas resoluciones sobre la materia establece 'Partiendo de los hechos concretos que resultan probados en cada una de las sentencias reseñadas, lo cierto es que estas resoluciones permiten establecer algunos criterios para apreciar que una irregularidad es relevante acudiendo bien a criterios cuantitativos - es decir a aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o pasivo de la compañía -, como a criterios cualitativos - es decir a aquellas decisiones contables incorrectas que de haberse realizado con corrección hubieran determinado que la sociedad se hubiera encontrado incursa en una causa de disolución con anterioridad a la fecha referida en la solicitud de concurso -. En el análisis hecho por juzgados y audiencias tienen especial importancia tanto la inclusión de partidas que no debían haberse incluido - ampliaciones de capital realizadas sin sujeción a las formalidades legales -, como la exclusión de aquellas otras que deberían haberse incluido, así como la activación en la contabilidad de conceptos o partidas en que no debieran de haberse activado - gastos de establecimiento, activación de créditos fiscales.'
La administración concursal funda su imputación en que en la contabilidad mercantil, como se refleja en las cuentas anuales de los ejercicios 2013 a 2015, se han detectado errores de gran magnitud económica financiera y no acordes a las normas de registro y valoración del plan general contable. Se concretan dichas irregularidades en los siguientes hechos;
-no dar de baja contable hasta 2015 o no haber provisionado el importe contabilizado en la cuenta contable 440.2 INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA por importe de 335.272 euros de una subvención solicitada al INFO en el ejercicio 2010 siendo el plazo máximo para su justificación el 4 de octubre de 2011. Habiendo recibido con fecha 24 de abril de 2013 notificación del INFO para presentar documentación justificativa y sabiendo la mercantil que no estaba en condiciones de cumplir los requisitos debería haber dado de baja este importe en el balance en el ejercicio 2011 y como muy tarde en el ejercicio 2013. Este hecho habría producido una sobrevaloración de su activo total en un 20.01% y de su activo corriente en un 85.55 %. Además por su naturaleza debiera haberse repartido el ingreso de la subvención en varios ejercicios, no solo en el que se concede
-la concursada presentó una lista de acreedores por valor de 1.078.740,97 euros, inferior a la cotejada en los últimos balances aportados a la administración concursal a 31 de diciembre de 2015 por importe de 1.579.537,09 euros, e inferior a la confeccionada por la administración concursal en la lista de acreedores de textos definitivos por 1.893.909,85 euros. Además de existir un acreedor como es INTERNATIONAL BUSSINES MACHINES SA que no estaba reconocido en contabilidad ni en la lista de acreedores por 49.090,34 euros.
- el mantenimiento en la contabilidad de los ejercicios 2013 a 2015 de una partida de aplicaciones informáticas por 36.676,24 euros no mencionado por la concursada en su inventario y del que nada se sabe.
- el mantenimiento en las cuentas anuales de los ejercicios 2013 a 2015 en el apartado de activos por impuesto diferido, de bases imponibles diferidas para su posterior compensación, cuando se conocía que la empresa no era previsible que tuviera ganancias futuras que permitieran la aplicación de estos activos.
Los hechos concretamente denunciados y que se exponen más arriba resultan acreditados teniendo en cuenta la documentación obrante en autos y los informes de la administración concursal, siendo que la concursada y el afectado Rafael parecen reconocer en su escrito de oposición la irregularidad contable existente aun discrepando de sus efectos económicos.
A la vista de todo lo anterior, dado el cúmulo y gravedad de las irregularidades y la importante cualitativa de las mismas, no cabe duda que aquella actuación voluntaria de los afectados colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 164.2.1 LC para considerar que la concursada cometió irregularidad relevante en la documentación contable que llevaba para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, y, en consecuencia, el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa.
En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC, es decir, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.
La STS de 3 de noviembre de 2016 se pronuncia sobre esta presunción en los siguientes términos:
a. '[L]a inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación'.
b. 'La falta de aportación de algunos documentos con la solicitud de concurso no integra la causa de culpabilidad del concurso consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (...) porque no puede haberse cometido inexactitud en la confección de documentos inexistentes o, al menos, no aportados con la solicitud de concurso ni durante la tramitación del mismo'.
c. 'Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1.º de la Ley Concursal (...) [U]n mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1.º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2.º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo'.
d. 'Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.'
e. '[E]l juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2.º de la Ley Concursal, al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.'
Sobre esta imputación en el caso concreto la administración concursal se refiere a razones ya apuntadas en relación a la presunción de tipo contable anteriormente analizada, cuando afirma que la concursada presentó una lista de acreedores por valor de 1.078.740,97 euros, inferior a la cotejada en los últimos balances aportados a la administración concursal a 31 de diciembre de 2015 por importe de 1.579.537,09 euros, e inferior a la confeccionada por la administración concursal en la lista de acreedores de textos definitivos por 1.893.909,85 euros. Reconoce la propia administración concursal que esta actuación tiene su origen en las irregularidades contables cuando afirma que todo ello ha sido provocado por una llevanza de la contabilidad no ajustada a la situación patrimonial
Los hechos concretamente denunciados y que se exponen más arriba resultan acreditados teniendo en cuenta la documentación obrante en autos y los informes de la administración concursal, siendo que ni la concursada ni su administrador ni el resto de demandados han negado estas circunstancias.
No obstante lo anterior, debe desestimarse la concurrencia de esta causa de calificación del concurso como culpable, conforme a la doctrina del TS transcrita más arriba, pues se basa en los mismos hechos por los que ya se ha declarado el concurso como culpable en el fundamento anterior, siendo obvio que la inexactitud grave en la presentación viene derivada de las incorrecciones que se derivan de la defectuosa contabilidad.
Entiende este juzgador que estos hechos ya motivaron la calificación del concurso como culpable según el fundamento anterior, y no pueden motivar esta otra causa de culpabilidad.
En primer lugar, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurren en el presente caso las presunciones iuris et de iure de los artículos 164.4 y 5, es decir, 'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación', y 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.
La administración concursal fundamenta esta imputación en las siguientes afirmaciones;
'-según se desprende los balances de sumas y saldos a 31 de diciembre de 2013, la administración concursal ha podido comprobar que según balances en el ejercicio 2013 se procedió a la baja de la maquinaria existente en el listado que aporta la administración concursal por valor de 101.334 euros.
-la concursada informó a la administración concursal de que la salida de estos activos fue para compensar con proveedores deuda con la entrega de los mismos, aportando la concursada unos extractos de mayor con documentación justificativa de esta operación.
- la administración concursal ha obtenido por medio de la administración concursal de METAL GRATING, empresa en la que también era administrador único Raúl, documento de retirada de maquinaria por parte del nuevo administrador de la concursada Rafael de la nave de METAL GRATING el 9 de octubre de 2015.
Los demandados justifican la salida en compensación de créditos con maquinaria de la concursada que sin embargo no fue retirada hasta 2015, si bien no aciertan a justificar contablemente dicha compensación de créditos. Además afirman que parte de esta maquinaria está siendo enajenada por la administración concursal y que la administración concursal no ha ejercitado acción alguna para su recuperación.
No negado, y acreditado con la documental que la indicada maquinaria fue retirada por el administrador Rafael, y no dando cuenta los demandados de que esté a disposición de la concursada o de que existiese una real operación de compensación de crédito, siendo que las manifestaciones sobre que la administración concursal está vendiéndola en fase de liquidación estos bienes no resultan corroborada, debe tenerse por probada la desaparición de maquinaria por la indicada suma, considerando que concurre la presunción de salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos, y, en consecuencia, el concurso debe igualmente calificarse como culpable por esta causa.
En cuarto lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
En el presente caso, la administración concursal considera que la insolvencia de la concursada se produjo en el año 2011 y el concurso no se declara hasta el 10 de mayo de 2016 a instancias de un acreedor y con la inicial oposición de la hoy concursada y posterior allanamiento en el acto de la vista. Además la administración concursal aporta un listado de múltiples reclamaciones judiciales de 2011, 2012 y 2013 que acreditan los impagos generalizados, así como con la publicación el 18 de abril de 2013 y el 18 de julio de 2013 de declaraciones de insolvencia de la TGSS. Además la mercantil se encontraba en causa de disolución desde 2012 según los cuadros que se aportan.
Los demandados no niegan los datos de hecho alegados, si bien remitiéndose a las cifras del pasivo de 2011 a 2014 ( que van desde los 3.070.089,46 euros en 2011 a los 2.133.008 en 2014) tratan de acreditar que dicho retraso no ha generado ni agravado la insolvencia.
Vistas las alegaciones de las partes, acreditado con los datos aportados y no negado por los demandados el importantísimo retraso en la solicitud, las manifestaciones de los demandados sobre la disminución del pasivo no logran desvirtuar la presunción, pues se refieren únicamente a la disminución del pasivo, sin hacer referencia alguna al estado de los activos y sin realizar, por tanto, un completo análisis que nos pudiera llevar a la conclusión pretendida.
Es por todo ello que el concurso debe declararse igualmente culpable por esta causa.
En quinto lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.3. LC, es decir, 'Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
La administración concursal fundamenta esta imputación en que al tiempo de la declaración de concurso no estaban depositadas en el Registro Mercantil las cuentas de los ejercicios 2013,2014 y 2015, que fueron presentadas conjuntamente el 30 de junio de 2016.
No desvirtuado por los demandados el incumplimiento, que aparece acreditado documentalmente, debe declararse el concurso como culpable por esta causa, siendo que con la redacción actual del artículo 165 LC, aplicable al presente caso dada la fecha de la apertura de la sección de calificación, correspondía a los demandados acreditar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia, lo cual no se ha hecho.
Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad del artículo 164.2.1 y 5 LC y 165.1 y 3, procede declarar el concurso como culpable.
En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la declaración como afectados al administrador desde 2008 hasta la junta de 29 de septiembre de 2015, Raúl, y al administrador/liquidador partir del 29 de septiembre de 2015 Rafael.
La defensa de Raúl admite su consideración como afectado, al haberse allanado a la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.1 LC, y debe admitirse dicha declaración de afección independientemente de que también haya participado en las otras presunciones analizadas.
En relación a Rafael, se afirma que todas las causas de culpabilidad se basan en hechos anteriores a su nombramiento, que, por otro lado, no llego a acceder al Registro Mercantil. Si bien ello solo es parcialmente cierto, pues la culpabilidad derivada de la presunción del artículo 164.2.5 LC es totalmente imputable a Rafael que firmó la recepción de bienes cuyo destino se ignora.
Es por todo ello que Raúl y Rafael deben ser declarados como afectados por la calificación.
A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción a Raúl y al administrador/liquidador partir del 29 de septiembre de 2015 Rafael de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cuatro años para cada uno de ellos, considerando este periodo adecuado a la gravedad del vaciamiento patrimonial producido y al resto de conductas igualmente graves que se tienen por acreditadas en los fundamentos anteriores.
En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Raúl y a Rafael por aplicación automática del artículo 172 LC.
En segundo lugar, se solicita la condena a todos los afectados a la indemnización de daños y perjuicios causados que se fijan en 101.334 euros con la salida de la maquinaria no declarada en el proceso concursal, así como la condena conjunta y solidaria a los administradores Rafael y Raúl a cubrir en su integridad el déficit patrimonial de la concursada, incluyéndose en tal concepto el pasivo total y los créditos contra la masa.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
Vistas las peticiones de las partes, y entrando a resolver, en primer lugar, sobre la indemnización de daños y perjuicios, no cabe duda de que existe una relación de causalidad entre la conducta de Rafael, que recibió la maquinaria en nombre de TRITON, y la pérdida de bienes, pues se desconoce su destino, por lo que el citado, y solo él, debe ser condenado a indemnizar a la concursada en la suma de 101.334 euros. Y todo ello teniendo en cuenta que si bien en la salida inicial e irregular de los bienes participó el administrador social Raúl, no consta que esté implicado en la pérdida final de los mismos.
En segundo lugar, entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit que se solicita, conviene indicar que en el presente caso a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, se añaden las justificaciones añadidas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena. Así, al margen de las muy importantes irregularidades contables detectadas, y del resto de irregularidades societarias descritas, debe destacarse la tardanza en presentar el concurso con el lógico devengo de gastos, intereses y costas.
En la cuantificación de la cobertura del déficit conviene recordar la ilustrativa doctrina del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Oviedo sobre este particular manifestada entre otras muchas por sentencia de 29 de enero de 2018 en la que se afirma;
'Razonábamos al exponer el concepto de irregularidad relevante contable que ésta tanto lo puede ser por haber ocultado a los ojos de terceros, maquillándola, la realidad contable -induciendo, cuando menos indirectamente, a esos terceros a contratar, ignorantes del riesgo que para la efectividad de su crédito estaban asumiendo- como por haber impedido a la administración concursal averiguar la verdad contable, las causas de la insolvencia, el momento de generación de las misma o, en fin, la existencia de actos u operaciones rescindibles. En este último caso, atendiendo a los criterios fijados en el voto particular del Excmo. Sr. Sancho Gargallo a la STS, Sala 1.ª, de fecha 21 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6537), a falta de prueba de descargo en contrario, deberíamos imponer el 100% del déficit, lo que estaría justificado por haber sido precisamente la opacidad contable imputada al administrador lo que ha impedido, a la postre, una mayor concreción del
'[C]uando se producen conductas de irregularidades contables tan graves como la ausencia de contabilidad o de falta de colaboración con la AC, generalmente debemos de partir de la regla de imputación de todo el déficit patrimonial al administrador porque debe entenderse que esas conductas determinantes de la culpabilidad han podido ir dirigidas al ocultamiento de otras que sí han podido ser determinantes de la generación o el agravamiento de la insolvencia'.
Ahora bien, cuando la administración concursal no alegue en su informe de calificación que las irregularidades que han fundamentado la calificación culpable del concurso le hayan impedido discernir por sus propios medios la verdad contable, ello, si bien no impide considerar consumada la irregularidad, por ser un tipo de mera actividad y existir potenciales acreedores afectados, sí hace inviable el recurso al criterio cuantificador de la condena que ofrece el citado voto particular; esto es, si no se denuncia opacidad que traiga causa de la irregularidad contable imputada, no hay justificación para, acudiendo al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, imponer una condena del 100%.
Habrá que acudir entonces a un criterio alternativo, que, teniendo por base la irregularidad la imagen distorsionada ofrecida al tráfico mercantil, no puede ser otro que el alcance que esa concreta conducta ha tenido en la conformación del pasivo. Sin ánimo exhaustivo y con el sólo objeto de ilustrar el esfuerzo motivador ('justificación añadida' en palabras del Alto Tribunal) que ha de hacer el juez del concurso para fijar el importe de la condena, entendemos que, cuando estemos ante una irregularidad relevante contable y el motivo de su relevancia venga dado por la transgresión del principio legal de imagen fiel, quebrando la confianza del tercero en la veracidad de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, la cuantificación habrá de tener en cuenta, según expresamos en la sentencia de 31 de marzo de 2015 (JUR 2015, 114875):
1. La fecha en que el contenido adulterado de las cuentas anuales (que no de la contabilidad, pues, ésta, en cuanto secreta, art. 32 CCom, permanece oculta a los acreedores) trasciende al conocimiento de terceros, por lo que habrá de comprobarse el tiempo registral de dicha publicidad y, a su vista, centrar la atención en el incremento del pasivo posterior a dicha fecha, que es el que,
2. Discriminados los créditos por la fecha de su nacimiento, no acaba ahí la labor motivadora del juez, sino que se impone la aplicación de nuevos filtros que conduzcan a la exclusión de parte de ese pasivo, a saber:
En el presente caso, no se alega ni se aprecia que concurra una imposibilidad absoluta para discernir la verdad contable, y, por tanto, para la condena al 100% del déficit patrimonial por esta causa conforme a la doctrina transcrita.
Además, la administración concursal en su escrito parece concretar la influencia en el déficit patrimonial al final del análisis de cada una de las presunciones de calificación.
Así, en relación a la indebida contabilidad de una subvención, considera que el perjuicio económico asciende a la cuantía de la propia subvención, es decir, a la suma de 335.272,50 euros. En relación a la indebida contabilidad de una partida de aplicaciones informáticas por valor de 36.676,24 euros, considera que el perjuicio económico asciende a la propia cuantía de dicha partida, es decir, 36.676,24 euros. En relación al mantenimiento en las cuentas anuales de los ejercicios 2013 a 2015 en el apartado de activos por impuesto diferido de bases imponibles diferidas para su posterior compensación, considera que el perjuicio económico asciende a cada una de las sumas por impuestos diferidos mantenidos en cada uno de los ejercicios. En relación a la existencia de causa de disolución desde 2011, considera que el perjuicio económico asciende a la totalidad del pasivo insatisfecho generado desde ese ejercicio, sin detallar o concretar una suma.
Visto lo solicitado, resulta de interés que la administración concursal trate de concretar el perjuicio patrimonial causado. Si bien considera este juzgador que no acierta la administración concursal en dicha concreción, pues lo que debería haber concretado son los créditos de los acreedores generados a partir de la defectuosa información contable o de la tardanza en presentar el concurso, en lugar de considerar que cada partida errónea da lugar por esa propia cuantía a un déficit patrimonial.
A la vista de lo anterior, no detallando la administración concursal ni el Ministerio Fiscal en que concreta medida dichas irregularidades han agravado la insolvencia, no puede este juzgador más que condenar al abono de la prudente cifra del 20% del déficit que necesariamente se habra causado por intereses, costas y gastos debido a la tardanza y créditos nuevos debido a la defectuosa información. De dicha suma Raúl deberá abonar el 80% y Rafael el 20% dada la respectiva duración de sus cargos durante la situación de insolvencia sin presentar el concurso y la comisión de irregularidades contables durante el ejercicio del cargo por cada uno de ellos.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de TRITON INSTALACIONES SOLARES SA, y por el Ministerio Fiscal, contra TRITON INSTALACIONES SOLARES SA y Rafael, representados por la Procuradora GALINDO MARIN y defendidos por el Letrado IGUALADA BELCHI, contra Raúl, representado por la Procuradora GARRE LUNA y defendido por el Letrado NUÑEZ OYARZABAL , debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de TRITON INSTALACIONES SOLARES SA debe calificarse como culpable.
2.- que resultan afectados por esta declaración Rafael y Raúl.
3.- que acuerdo la sanción Rafael y Raúl de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.-que acuerdo que Rafael y Raúl pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5.- debo condenar y condeno a Rafael a abonar a la masa activa la suma de 101.334 euros.
6.- debo condenar y condeno a Rafael y Raúl al abono del 20% del déficit patrimonial que resulte tras la finalización de las tareas de liquidación, de cuya cifra resultante Rafael abonará el 20% y Raúl abonará el 80%.
7.- debo condenar y condeno a las partes objeto de condena al abono de las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.