Sentencia CIVIL Nº 206/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 266/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 206
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 183 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 266 del año 2018 , a instancia de Dª Celia ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez,
y defendida por la Letrada Dña. Pilar Durán Chica; contra UNICAJA BANCO , S.A.U., representado en la
instancia por la Procuradora Dª Mª José Martínez Casas, y defendido por el Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de La Carolina con fecha de 31 de octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez De Rivera en nombre y representación de Celia contra UNICAJA BANCO SA, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Campoy Pélaez: Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercera bis, limitativa del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de Febrero de 2004 y cuyo contenido literal es: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% por ciento nominal anual'.

Debo Condenar y Condeno a la entidad financiera a eliminar dicha condición de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de febrero de 2004 y a reintegrar a la parte actora el importe indebidamente cobrado en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés, a contar desde la cuota indebidamente cobrada por la aplicación de la referida cláusula desde el 25 de febrero de 2004, y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara. Dicha cantidad, que se determinará en fase de ejecución de sentencia, vendrá determinada de acuerdo con las bases que excedan del índice de referencia estipulado anual y su sustitutivo, más el diferencial estipulado en el préstamo hipotecario referido, menos las bonificaciones aplicables desde el inicio del préstamo, cantidad que devengará desde su efectivo cobro, y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara el interés legal del art. 1.101 y 1.108 del CC .

Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula cuarta, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de Febrero de 2004, cuyo contenido literal dice: 'el prestatario deberá abonar, en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cantidad de 9,02 euros por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento. Dicha comisión se devengará y liquidará en el momento en que Unicaja reclame por cualquier medio dicho importe'.

Debo condenar y condeno a eliminar dicha condición de la escritura de préstamo de fecha 25 de febrero de 2004 y a restituir las cantidades indebidamente cobradas a la demandante por concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras desde la fecha de constitución del préstamo, y hasta la efectiva eliminación de dicha cláusula, más los intereses legales devengados por dicho importe desde su indebido cobro, lo cual se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Debo declarar y declaro la nulidad de cláusula quinta de la escritura de préstamo de fecha 25 de febrero de 2004, 'gastos a cargo del prestatario', y debo condenar y condeno a la demandada a devolver la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (434,57€).

Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo de fecha 25 de febrero de 2004 relativa a los intereses de demora, que recoge que bajo la rúbrica 'Tipo de interés de demora', cláusula sexta, dice literalmente 'Las cantidades que por cualquier concepto no hayan sido abonadas a sus respectivos vencimientos devengarán, en concepto de demora y por todo el tiempo que ésta dure, intereses al tipo nominal anual del dieciocho por ciento, tipo que puede aumentar si, al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquel, no pudiendo rebasar el topo máxime del veinticinco por ciento nominal anual.', devengándose, en su caso, el interés remuneratorio pactado.

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las partes del escrito de apelación, se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes, en concreto la que hacía referencia a la limitación a la variación de los intereses remuneratorios (cláusula suelo) y la que establecía que toda clase de gastos derivados de la operación serían a cargo del prestatario, se alza la demandante alegando que no procedería que cada parte abonara sus costas, sino que las costas deberían de haber sido impuestas a la parte demandada, además de que los gastos de notaría y gestoría, gastos que en la instancia se habían atribuido por mitad a amabas partes, deberían de ser abonados por la entidad prestamista.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, se deberá de estimar el recurso en lo referente a las costas de primera instancia, y es que aunque sea cierto que no se han devuelto todas las cantidades solicitadas por la parte demandante, se debería de apreciar mala fé en la conducta de la demandada, y es que la nulidad de la cláusula suelo vino ya a estudiarse por primera vez en mayo de 2013, declarándola nula, siendo conocedor el Banco, por tanto, de la ilicitud de la cláusula.

En cuanto a la cláusula de gastos vino ya determinada su nulidad por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar ciertos gastos o abonar los mismos por mitad.

De esta forma, ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

Por otro lado, y aún como se dice que la pretensión de contenido económico de la demanda, se ve estimada sólo en parte, cabría la condena en costas, pues hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al declararse la nulidad de varias cláusulas y estimarse aún solo en parte, la acción accesoria de restitución anudada a la principal de nulidad.

Por último, no debemos obviar la sentencia de pleno de 7 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendemos que su argumentación es igualmente aplicable a este caso. Dice tal resolución que ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado '. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio '.

Así, como se dice, las costas de primera instancia deben de ser impuestas a la entidad bancaria.



TERCERO.- Al respecto de los gastos de notaría, se debe de respetar el criterio establecido en la instancia, y es que las recientes STS de 23 de enero de 2019 vienen a disponer: 'En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

En cuanto a los gastos de gestoría, las mismas sentencias del TS vienen a establecer: ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario.

En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Por tanto, y a la vista de lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto en lo que afecta a la atribución de los gastos, y es que los gastos de notaría y gestoría deben de ser abonados por mitad entre ambas partes.



CUARTO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no se imponen las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes - art. 398.2 LEC -.



QUINTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de La Carolina, con fecha 31-10-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 183 del año 2.017, debemos confirmar la misma, revocándola solamente en cuanto a las costas, y es que éstas deben de ser impuestas a la parte demandada, sin imposición de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0266 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.